ECLI:NL:RBARN:2010:BL9901

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 09/2020 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 16 maart 2010. inzake [Eiser], eiser, wonende te Apeldoorn, vertegenwoordigd door mr. E.T. de Jong, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Barneveld, verweerder, alsmede [partijen ex artikel 8:26 van de Awb], partijen ex artikel 8:26 van de Awb, te Kootwijk, en [partij ex artikel 8:26 van de Awb], partij ex artikel 8:26 van de Awb, te Kootwijk. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 20 april 2009. Bij besluit van 16 december 2008 heeft verweerder onder aanzegging van bestuursdwang eiser gelast om 1) binnen 1 uur na het tijdstip van uitreiking van het besluit de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg te openen en geopend te houden; 2) binnen 5 dagen vanaf de dag van uitreiking van het besluit de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg te verwijderen en verwijderd te houden, de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden, het prikkeldraad van de openbare weg te verwijderen en verwijderd te houden, de hooibalen van de openbare weg te verwijderen en verwijderd te houden, de borden die de toegang verbieden van de openbare weg te verwijderen en verwijderd te houden en verder alles wat de openbaarheid van de Paalhoeveweg belemmert of kan belemmeren te verwijderen en verwijderd te houden. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Op 11 januari 2010 hebben [partijen ex artikel 8:26 van de Awb] zich gesteld als partijen in het geding. Op 11 januari 2010 heeft [partij ex artikel 8:26 van de Awb] zich eveneens gesteld als partij in het geding. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 18 januari 2010. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. De Jong voornoemd, advocaat te Arnhem. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.M. Kok-du Mez en G.J. den Hartog, beiden werkzaam bij de gemeente Barneveld. Als partijen ex artikel 8:26 van de Awb zijn verschenen [partijen ex artikel 8:26 van de Awb] en, namens [partij ex artikel 8:26 van de Awb], [naam]. De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover bij het bestreden besluit de last om de draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden is gehandhaafd; veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644; bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 150 aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mrs. J.M.C. Schuurman-Kleijberg en I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B. de Vries, griffier. De griffier, De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2010. Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Verzonden op: 16 maart 2010. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd. Bezien vanaf de Nieuw Milligenseweg in zuidelijke richting, komt het eerste deel van de Paalhoeveweg (200 meter) voor op de wegenlegger van de gemeente Barneveld en de wegenlegger geeft geen beperking in het gebruik van de weg weer. Dit gedeelte van de Paalhoeveweg wordt daarom aangemerkt als openbaar. Voor het gedeelte na de 200 meter tot aan de Kerkendelweg maken volgens verweerder de feitelijke omstandigheden voldoende aannemelijk dat dit weggedeelte vóór de afsluiting voor het openbaar verkeer openstond en dus openbaar is. Nu, zonder dat daarvoor een ontheffingsbesluit is genomen, de Paalhoeveweg aan beide zijden is afgesloten, is sprake van overtreding van artikel 16 van de Algemene Plaatselijke Verordening Barneveld 2008 (hierna: APV). Door het plaatsen van de versperringen rond de Paalhoeveweg staat deze niet meer open voor het openbaar verkeer en is er gehandeld in strijd met de publieke functie van de weg. Verweerder was derhalve bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Van bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien was geen sprake. Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op zijn stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan. Ingevolge artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang, welke bevoegdheid wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. In artikel 16, eerste lid, van de APV is bepaald dat het verboden is de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als: a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg; b. het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. In artikel 16, tweede lid, van de APV is bepaald dat het college ontheffing kan verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod. In artikel 1 van de APV is bepaald dat in deze verordening wordt verstaan dan wel mede wordt verstaan onder weg: de weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, worden in deze wet onder wegen mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet is een weg openbaar: I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig dagen vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Ingevolge artikel 6 van de Wegenwet mag het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg pleegt gemaakt te worden. Ingevolge artikel 7 van de Wegenwet heeft een weg opgehouden openbaar te zijn; I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Ingevolge artikel 9 van de Wegenwet, voor zover van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad der gemeente, waarin de weg is gelegen. Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wegenwet, heeft een rechthebbende op een weg, behoudens de beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6, alle verkeer over de weg te dulden. Ingevolge artikel 49 van de Wegenwet wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. De rechtbank stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 7 februari 2007, LJN: AZ7977, vast dat verweerder zijn bevoegdheid om handhavend op te treden terecht heeft gebaseerd op artikel 16 van de APV gelezen in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet. In de APV wordt voor hetgeen in deze verordening onder weg moet worden verstaan verwezen naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de WVW 1994. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de afgelegde verklaringen in zowel bezwaar als beroep genoegzaam is komen vast te staan dat de Paalhoeveweg zowel van de zijde van de Nieuw Milligenseweg als van de zijde van de Kerkendelweg feitelijk openstond voor openbaar verkeer en de gehele Paalhoeveweg daarmee kan worden aangemerkt als een weg als omschreven in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994. De door verweerder ingeroepen bepaling van de APV strekt, gelet op genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 februari 2007, mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Verweerder is slechts dan tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid bevoegd, indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit het stelsel van de Wegenwet volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. In zoverre komt betekenis toe aan de Wegenwet. Voor zover toepassing van artikel 16, eerste lid, van de APV er toe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de ABRvS van 1 juli 2009, LJN: BJ1110. Bezien vanaf de Nieuw Milligenseweg is de eerste 200 meter (in zuidelijke richting) van de Paalhoeveweg opgenomen in de Wegenlegger van de gemeente Barneveld. De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 49 van de Wegenwet dit gedeelte van de Paalhoeveweg kan worden aangemerkt als te zijn openbaar in de zin van de Wegenwet. Niet bewezen is dat dit gedeelte van de weg heeft opgehouden openbaar te zijn. Met het oog op de status van het overige gedeelte van de Paalhoeveweg in zuidelijke richting tot aan de Kerkendelweg heeft verweerder onderzoek verricht naar de toegankelijkheid van de weg aan de zijde van de Kerkendelweg over de periode vanaf 1977. Blijkens overgelegde informatie afkomstig van een bij de gemeente Barneveld werkzame ambtenaar, die met uitzondering van de laatste paar jaar betrokken was bij en belast met het onderhoud van gemeentelijke wegen en uit dien hoofde regelmatig in Kootwijk kwam, is de Paalhoeveweg niet afgesloten geweest voor doorgaand verkeer in de periode 1977 tot 2002. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de tijdens de hoorzitting in bezwaar afgelegde verklaringen van de heer [naam], eigenaar van Paalhoeve BV, en van een aantal bewoners van woningen gelegen aan de Paalhoeveweg, met name van mevrouw Vlaspolder, voldoende vast staat dat in 1997 een draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg is geplaatst, maar dat de Paalhoeveweg ook vanaf 1997 vanaf deze zijde toegankelijk bleef voor voetgangers, fietsers en bromverkeer. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting was bij een gesloten draaipaal nog ruimte beschikbaar om een auto, zonder aanhanger of caravan, te laten passeren. Bovendien blijkt uit het verslag van de hoorzitting en het verhandelde ter zitting dat het draaihek aan de zijde van de Kerkendelweg alleen in het hoogseizoen op slot was en dus het grootste gedeelte van het jaar door een ieder kon worden geopend. Eerst in oktober 2008 is de doorgang versperd met kuilgras. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat gedurende meer dan dertig jaren, namelijk in de periode van 1977 tot oktober 2008, het gedeelte van de Paalhoeveweg in zuidelijke richting tot aan de Kerkendelweg voor een ieder toegankelijk is geweest en de weg vanaf deze zijde openbaar in de zin van de Wegenwet kan worden geacht. De rechtbank is van oordeel dat de afsluiting van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg sinds medio 2008 door middel van een niet te openen slagboom een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de APV betreft. Verweerder was derhalve bevoegd dienaangaande handhavend op te treden, indien en voor zover daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen niet worden doorkruist. Van een dergelijke doorkruising is hier niet gebleken, nu de Paalhoeveweg aan deze zijde in beginsel voor alle vormen van openbaar verkeer toegankelijk was. Ten aanzien van de afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg overweegt de rechtbank als volgt. De periode van 1977 tot 2008 overziend, is aannemelijk dat de plaatsing van de draaipaal in 1997 aan de zijde van de Kerkendelweg van invloed is geweest op het gebruik dat vanaf 1997 van de weg is gemaakt. Dit is bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet. De rechtbank is van oordeel dat de duldplicht zich in het onderhavige geval uitstrekt tot het gebruik van de weg ‘inclusief’ de beweegbare draaipaal. Dit betekent dat, gelet op de beperking in het gebruik zoals die op basis van de toegankelijkheid van de weg in de periode van 1977 tot 2008 moet worden aangenomen, verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat de aanwezigheid van de draaipaal een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de APV betreft. Ten aanzien van het plaatsen van de hooibalen en het prikkeldraad en het aanbrengen van een slot op de draaipaal is de rechtbank van oordeel dat dit overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de APV betreffen, waartegen verweerder handhavend kan optreden, nu van een doorkruising van het stelsel van, en de waarborgen in, de Wegenwet op deze punten niet is gebleken. Eiser heeft gesteld dat de slagboom aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg en de afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg afsluitingen zijn van het erf van Paalhoeve BV, die zijn toegestaan op grond van artikel 5:46 (de rechtbank begrijpt: artikel 5:48) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat handhavend optreden hiermee in strijd is. De rechtbank kan eiser niet volgen in dit betoog. In artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Verweerder heeft bij het verweerschrift een tekening overgelegd waarop de bezittingen van de verschillende eigenaren zijn aangeduid. Ten aanzien van de slagboom aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg heeft verweerder ter zitting meegedeeld dat door verweerder met een landmeter is uitgemeten dat deze zich bevindt op een afstand van 158 meter vanaf de Nieuw Milligenseweg. Verweerder heeft dit op de overgelegde kaart aangeduid met een rode punt. De rechtbank heeft geen reden om hieraan te twijfelen en oordeelt derhalve dat de slagboom is geplaatst op grond die niet in eigendom toebehoort aan Paalhoeve BV. De afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg is eveneens geplaatst op grond die niet in eigendom is van Paalhoeve BV. Reeds omdat de slagboom en de afsluiting niet op grond van Paalhoeve BV zijn geplaatst, is geen sprake van afsluiting van een erf als bedoeld in artikel 5:48 van het BW. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank is van oordeel dat, nu niet is gebleken dat eiser een aanvraag om ontheffing in de zin van artikel 16, tweede lid van de APV heeft gedaan, reeds om die reden geen concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de motivering die verweerder dienaangaande in het bestreden besluit heeft gegeven, niet aannemelijk is dat een verzoek om ontheffing gehonoreerd zou worden. Verweerder heeft gesteld dat het belang van handhavend optreden erin is gelegen dat de Paalhoeveweg vrij toegankelijk blijft voor aanwonenden en hulpdiensten. Eiser heeft gesteld dat afsluiting van de Paalhoeveweg nodig is om overlast en schade op het terrein van de Paalhoeve te voorkomen. De rechtbank is echter niet gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de onderhavige situatie behoort te worden afgezien. Eiser heeft aangevoerd dat de door verweerder gehanteerde begunstigingstermijnen te kort zijn. De rechtbank is dienaangaande van oordeel dat de begunstigingstermijnen in het onderhavige geval niet erg lang zijn, maar dat verweerder op afdoende wijze heeft onderbouwd waarom deze korte termijnen gewenst zijn. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de desbetreffende termijnen redelijkerwijs te kort zijn om aan de aanschrijvingen te (kunnen) voldoen. Ten aanzien van het betoog van eiser dat verweerder hem ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:24 van de Awb oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op alle feiten en omstandigheden heeft verweerder kunnen aannemen dat eiser het in zijn macht heeft om feitelijk een einde aan de overtredingen te maken. Blijkens het verslag van de hoorzitting in bezwaar heeft eiser de slagboom medio juni 2008 geplaatst. Gelet hierop kan worden aangenomen dat eiser het ook feitelijk in zijn macht heeft om deze slagboom weer te verwijderen. Bovendien acht de rechtbank in dit kader van belang dat blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting bij eiser tegen betaling aan de balie van zijn recreatieterrein een sleutel kon worden verkregen om de slagboom te kunnen openen. Voorts slaat de rechtbank in dit verband acht op het feit dat eiser een artikel in de krant heeft laten plaatsen en heeft ondertekend met “eigenaar De Paalhoeve”.