ECLI:NL:RBARN:2009:BH2604

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 179358 / KG ZA 09-4 Vonnis in kort geding van 11 februari 2009 in de zaak van de commanditaire vennootschap tot EXPLOITATIE VAN DE INTERNATIONALE MAGNEETFACILITEIT, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaten mr. V.-P. Aarts en mr. D. Vlasblom te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaten mr. drs. J.E. Janssen en mr. M.L. Pigmans te Amsterdam. Partijen zullen hierna CVIM en Liander genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van CVIM - de pleitnota van Liander. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. CVIM exploiteert het High Field Magnet Laboratory (hierna: HFML), dat in Nijmegen is gevestigd. In het HFML worden magneetvelden opgewekt voor onderzoeksdoeleinden. 2.2. Liander is de rechtsopvolger van N.V. Continuon Netbeheer. Liander is regionaal beheerder van het elektriciteitsnet. 2.3. De Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) voorziet in een systeem van onafhankelijke beheerders van de elektriciteitsnetten, die toegang tot de netten moeten verlenen op basis van redelijke en voor iedereen gelijke voorwaarden en tarieven, zoals in de artikelen 23 en 24 E-wet is bepaald. Deze voorwaarden worden door de (Energiekamer van de) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) vastgesteld in algemeen verbindende voorwaarden, die codes worden genoemd. Eén van die codes is de TarievenCode Elektriciteit (hierna: de TCE), in werking getreden in september 1999. 2.4. De NMa stelt jaarlijks per netvlak de maximum aansluit- en transporttarieven die een netbeheerder mag hanteren jegens aangeslotenen op zijn net, vast in tariefbesluiten. Onderscheiden netvlakken zijn bijvoorbeeld extra hoogspanning (EHS), hoogspanning (HS), tussenspanning (TS), middenspanning (MS) en laagspanning (LS). 2.5. Op grond van artikel 24 lid 3 E-wet, waarin is bepaald “De netbeheerder onthoudt zich van ieder vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.”, is de netbeheerder verplicht alle zelfde soort afnemers hetzelfde tarief in rekening te brengen. 2.6. De transporttarieven voor de verschillende netvlakken worden bepaald volgens het cascade-beginsel. Artikel 3.6.1 van de TCE bepaalt: “Voor de kosten toerekening aan verbruikers worden kosten van een net op een hoger spanningsniveau toegerekend aan een net op een lager spanningsniveau naar rato van het aandeel van laatstgenoemd net in de totale afname van energie en/of vermogen van het eerstgenoemde net (het cascade-beginsel), (…)” Gevolg hiervan is dat de transporttarieven lager zijn naarmate een aangeslotene is aangesloten op een hoger netvlak (een hogere deelmarkt). 2.7. Hoofdregel is dat een aangeslotene voor het aan hem in rekening gebrachte transporttarief niet kan worden ingedeeld bij een hoger spanningsniveau dan het niveau van het net waarop hij is aangesloten. Voorkomen wordt aldus dat een aangeslotene minder zou betalen dan overeenkomt met de (toegerekende) kosten die hij veroorzaakt. 2.8. Op deze hoofdregel bestaat één uitzondering, neergelegd in artikel 3.2.4 van de TCE waarin is bepaald: “Met betrekking tot de 50/25 kV-netten kan de netbeheerder besluiten dat, op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerde beleid, deze netten aan de netvlakken HS of MS worden toegerekend en voor de overige artikelen als zodanig worden beschouwd.” 2.9. Bij brief van 6 december 2000 heeft Liander (toen nog N.V. Continuon Netbeheer) CVIM een offerte uitgebracht voor de aansluiting van HFML op het elektriciteitsnet. In de brief staat onder meer vermeld: “(…) Vanwege vermijden van beïnvloeding op het achterliggende net, wordt u aangesloten op het HS-net. Op basis van de door u gewenste aansluitcapaciteit valt u in de aansluitcategorie groter dan 10 MVA. Deze indeling is bepalend voor de verrekening van de aansluitdiensten. Op basis van het door u gewenste gecontracteerd transportvermogen van 10.000 KW en de fysieke aansluitsituatie behoort u tot de deelmarkt HS-verbruiker. Deze indeling is bepalend voor de verrekening van transportdiensten. (…)” 2.10. Op 10 november 2003 hebben CVIM en Liander ten behoeve van HFML een Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit (hierna: de overeenkomst) gesloten. 2.11. In de overeenkomst is, voor zover hier relevant, bepaald: “Artikel 6 Tarieven 1. Voor de aansluiting, het beschikbaar stellen en houden van het gecontracteerde transportvermogen en het transport van elektriciteit zijn vergoedingen verschuldigd conform de door de Dte vastgestelde TraievenCode, een en ander zoals opgenomen in de bij deze overeenkomst behorende bijlagen ‘Tariefblad Transportdienst Elektriciteit’ en ‘Tariefblad Aansluitdienst Elektriciteit’ van de netbeheerder. (…) Artikel 8 Gewijzigde wet- en regelgeving Bij een wijziging in de wet- en regelgeving, waardoor ongewijzigde instandlating van deze overeenkomst in haar huidige vorm niet langer is toegestaan dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gevergd kan worden van één of beide Partijen, zullen Partijen met elkaar in overleg treden omtrent een aanpassing/herziening van deze overeenkomst teneinde deze in overeenstemming te brengen met de gewijzigde wet- en regelgeving waarbij Partijen naar beste vermogen bevorderen dat de oorspronkelijke bedoelingen van Partijen zullen worden gewaarborgd.” 2.12. In het bij de overeenkomst behorende Aanhangsel gegevens afnemer staat onder meer vermeld: “Transportdienst Deelmarkt HS (…) Aansluiting 50 KV (…)” Aldus is het HFML ingevolge de overeenkomst op een 50 kV-net aangesloten tegen een tarief dat is ingedeeld in de deelmarkt HS. 2.13. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers (niet-zijnde producenten). Daarin is, voor zover in deze procedure relevant, bepaald: “Artikel 15 Tarieven- en vergoedingsregeling (…) 2. De netbeheerder bepaalt welk tarief van toepassing is. Artikel 24 Wijzigingen van deze algemene voorwaarden en tarieven 1 Deze algemene voorwaarden en de op grond daarvan van toepassing zijnde voorschriften en regelingen kunnen door de netbeheerder worden gewijzigd. (…)” 2 Wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten. 2.14. Na wijziging van onder meer artikel 10 E-wet (Stb. 2006,614) is met ingang van 1 januari 2009 het beheer over het HS netwerk van rechtswege overgegaan van Liander naar de landelijke beheerder TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT), met uitzondering van het HS-net van Liander in Randmeren omdat op dit net Cross Border Leases (CBL’s) rusten. Het 50/25 kV-net, waarop het HFML is aangesloten, dat blijkens artikel 3.2.3 van de TCE valt in het netvlak Tussenspanning (TS) is in beheer van Liander gebleven. 2.15. In het door de NMa / Energiekamer voor Liander vastgestelde tariefbesluit 2009 is een (in deze procedure niet relevant) HS-transporttarief vastgesteld dat uitsluitend geldt voor de aangeslotenen in de regio Randmeren. 2.16. Bij e-mail van 7 augustus 2008 heeft de NMa / Energiekamer Liander onder meer meegedeeld: “Wij hebben net over de telefoon gesproken over een probleem dat wij hebben geconstateerd in de rekenvolumes voor de vierde reguleringsperiode. De HS-volumes worden niet volledig overgedragen aan TenneT. Er blijven rekenvolumes achter in de HS-deelmarkt die deels te maken hebben met CBL’s en deels niet. Deze laatst genoemde volumes mogen niet in de HS-deelmarkt blijven. De reden hiertoe is dat artikel 3.2.4 het niet toelaat om een deel van de klanten in te delen in HS en het overige deel in TS, terwijl het gaat om dezelfde categorie klanten.” 2.17. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft Liander CVIM onder meer meegedeeld dat zij, gelet op de beslissing van de Energiekamer om toepassing van het HS tarief voor een deel van de TS-aangeslotenen niet meer toe te staan, per 1 januari 2009 het TS tarief in rekening zal brengen. 2.18. Bij brief van 28 november 2008 aan Liander heeft CVIM haar standpunt ten aanzien van de voorgestelde tariefsverhoging uiteen gezet en onder meer meegedeeld dat de tariefswijziging ongeoorloofd is. 2.19. Op 3 december 2008 hebben partijen mondeling overleg gevoerd.

3.1. CVIM vordert - samengevat - Liander, op straffe van een dwangsom, te verbieden de aangekondigde tariefswijziging voor het transport van elektriciteit per 1 januari 2009 door te voeren, dan wel enige tariefsverhoging anders dan die overeenkomt met het saldo van de cpi en de voor Liander in enige reguleringsperiode geldende x-factor. 3.2. CVIM legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Liander is niet gerechtigd eenzijdig het (maximum) HS-transporttarief te wijzigen naar het (maximum) TS-transporttarief. Liander is gehouden aan de overeenkomst, waarbij partijen doelbewust zijn afgeweken van de hoofdregel dat een aangeslotene niet kan worden ingedeeld in een hoger spanningsniveau dan het spanningsniveau waarop hij is aangesloten. Overeen gekomen is dat het HFML voor de berekening van het (lagere) transporttarief is ingedeeld op HS-niveau terwijl zij is aangesloten op TS-niveau (het 50 kV-net). Artikel 3.2.4 TCE bood daarvoor de grondslag. Omdat de aangekondigde tariefsverhoging voor het HFML zou leiden tot meer dan een verdubbeling van de kosten voor het transport van elektriciteit en dit financieel onhaalbaar is, zijn de activiteiten van het HFML in afwachting van de uitkomst van dit kort geding met ingang van 1 januari 2009 stilgelegd. Op grond daarvan stelt CVIM spoedeisend belang te hebben bij haar vordering. 3.3. Liander voert gemotiveerd verweer en betwist onder meer het spoedeisend belang van CVIM bij haar vordering. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de stellingen en standpunten van CVIM. 4.2. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat in het kader van de aansluit- en transportovereenkomst van 10 november 2003 HFML een aansluiting op het 50Kv-net heeft gekregen waarvoor haar het transporttarief voor het HS-net in rekening werd gebracht, hoewel volgens de indeling van de TCE het 50 Kv-net valt onder het TS-net, waarvoor een veel hoger maximum transporttarief geldt dan voor het HS-net. De achtergrond daarvan is verwoord in een e-mail van 13 augustus 2008 van Continuon aan de Energiekamer van de NMA: “Het 50 kV-net in Gelderland (Continuon oud-gebied) heeft een andere funktie dan in het westen van ons verzorgingsgebeid. (…) In Gelderland is het een transportnet, in het westen is het een (vertakt) distributienet. in Gelderland is het voor de klant een toevalligheid dat een klant op 50kVzit of op 150 kV. In het westen is dat niet zo: distributienet blijft distributienet. Bij Continuon hebben wij daarom het 50kV net altijd als 150 kV beschouwd, mede op grond van de tarievencode (3.2.4).” Het standpunt van Liander is dat dit voor 1 januari 2009 zo kon omdat zij niet alleen een 50kV-net (vallend in de categorie TS) in beheer had, maar ook een hoogspanningsnet en zij daarom om basis van art. 3.2.4. TCE, dat juist voor deze situatie was bedoeld, het 50kV-net aan het netvlak HS toe kon rekenen. Daarvoor verkreeg zij dan in het kader van de door de Energiekamer vastgestelde tarieven het benodigde volume. Volgens Liander kan dit met ingang van 1 januari 2009 niet meer omdat zij tengevolge van wijziging van de E-wet het beheer over haar HS-net geheel aan TenneT heeft moeten overdragen. Zij heeft thans geen HS-net meer en kan dus het onder TS vallende 50kV-net daarom niet meer aan een HS-netvlak toerekenen, zodat art. 3.2.4 niet meer kan worden toegepast. Ook daarom niet omdat zij bij gebreke van het beheer over een HS-net voor de te berekenen maximumtarieven geen volumes van de Energiekamer meer krijgt toegekend. Dit standpunt, dat steun vindt in de bepalingen van de TCE en in de overgelegde correspondentie tussen Liander en de Energiekamer, is onvoldoende met steekhoudende argumenten door CVIM weerlegd en komt de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk voor. 4.3. Uitgaande hiervan heeft Liander eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat als zij voort zou moeten gaan met transport van elektriciteit aan HFML tegen het overeengekomen tarief, zij dus bij gebreke van toegekend volume niet meer een HS-tarief in rekening kan brengen, maar onder het vastgestelde tarief voor TS zou moeten gaan leveren. Dat zou Liander geld gaan kosten, wat tot daar aan toe is, maar het zou in strijd zijn met art. 24 lid 3 E-wet als zij anderen die zijn aangesloten op het 50kV net wel het TS tarief zou berekenen. Die andere aangeslotenen zouden dan ook aanspraak kunnen gaan maken op een gereduceerd tarief en dan zou het Liander veel geld kunnen gaan kosten. Ook dat komt de voorzieningenrechter in het licht van art. 24 lid 3 E-wet en de tarievensystematiek plausibel voor, zonder dat daartegenover doeltreffende argumenten van CVIM zijn. CVIM heeft wel gesteld dat haar situatie anders is dan die van andere aangeslotenen omdat zij om de kosten te beperken gekozen heeft voor een laagwaardige aansluiting, een kabel die redundant is uitgevoerd met een aanzienlijke mate van transportonzekerheid. In haar visie kan een lager transporttarief dan andere aangeslotenen betalen daardoor worden gelegitimeerd. Daartegenover is door Liander uiteengezet dat die laagwaardigheid van de aansluiting in het (eenmalige en periodieke) aansluittarief zit verdisconteerd en voor het transporttarief waarom het hier gaat, niet van betekenis is. Ook dat heeft CVIM niet weten te weerleggen. 4.4. Tegen de achtergrond hiervan moet de vraag worden beantwoord of Liander op grond van de (algemene) voorwaarden van de overeenkomst van 10 november 2003 het eerder overeengekomen HS-tarief kan wijzigen in het TS-tarief zoals door de Energiekamer is vastgesteld en omgekeerd of CVIM onverkort nakoming kan blijven verlangen van het destijds overeengekomen HS-tarief. 4.5. Liander heeft zich, voorlopig geoordeeld terecht, erop beroepen dat zij op grond van artikel 15 van de Algemene Voorwaarden, waarin is bepaald “de netbeheerder bepaalt welk tarief van toepassing is” bevoegd is de onderhavige tariefwijziging door te voeren. Voorts heeft zij zich beroepen op artikel 24 van de Algemene Voorwaarden, waarin is bepaald dat “wijziging van deze algemene voorwaarden en tarieven (…) door de netbeheerder (kunnen) worden gewijzigd” en “wijzigingen gelden ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten”. CVIM heeft gesteld dat die bepaling slechts ziet op de mogelijkheid het overeengekomen tarief aan te passen wanneer het door de Energiekamer van jaar tot jaar vastgestelde maximumtariefniveau verandert. Voorts kan het artikel niet voor de onderhavige situatie worden gebruikt omdat Liander willens en wetens en zonder enig voorbehoud met CVIM is overeengekomen het HFML voor het transporttarief in te delen in de HS-markt (punt 33 en 34 dagvaarding). CVIM kan in dit standpunt niet worden gevolgd. Voor een beperkte uitleg van het artikel, zoals door CVIM is gesteld, is gelet op de zonder beperkingen geformuleerde tekst die expliciet ziet op tariefwijzigingen door de netbeheerder, ook ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten, geen plaats. Feiten en omstandigheden waaruit een andere, beperkte uitleg zou kunnen worden afgeleid naar de bedoeling van partijen zijn niet gesteld of gebleken. Dat Liander bij het aangaan van de overeenkomst willens en wetens indeling van het HFML in de HS-markt is overeengekomen, betekent voorshands niet dat zij, op gronden als hiervoor onder 4.2. weergegeven, op een later tijdstip niet kan overgaan tot wijziging van het tarief. 4.6. Voorts heeft Liander aangevoerd dat zij op grond van artikel 8 van de overeenkomst (weergegeven onder De feiten sub 2.11.) gerechtigd was het tarief te wijzigen. Daar tegenover heeft CVIM gesteld dat Liander geen beroep daarop toekomt omdat de wijziging van de E-wet niet meer betekent dan dat de Energiekamer voor Liander geen maximumtarieven voor HS-aangeslotenen meer vaststelt en het in de overeenkomst vastgelegde tarief van begin af aan niet door de Energiekamer is vastgesteld, maar een contractueel tarief is waarover de Energiekamer geen zeggenschap heeft. De aanduiding “HS-markt”is volgens CVIM niet meer dan een aanduiding voor de hoogte van het individueel overeengekomen tarief. Subsidiair heeft CVIM gesteld dat de wetswijziging in ieder geval niet tot gevolg heeft dat ongewijzigde instandlating van de overeenkomst in haar huidige vorm niet langer is toegestaan (punt 37 en 38 dagvaarding). Zowel de primaire als de subsidiaire stellingname van CVIM faalt. Uit hetgeen onder 4.2. is overwogen moet worden geconcludeerd dat met de wijziging van de E-wet (Stb. 2006,614) waardoor het beheer van de HS-netten aan TenneT is overgedragen, sprake is van een wetswijziging op grond waarvan Liander niet langer haar 50kV-net aan haar HS-netvlak kon toerekenen en daarom niet langer het HS-transporttarief voor het 50 kV-net kon berekenen, zonder in wezen tegen gereduceerd TS-tarief te gaan leveren met nadeel of prijsdiscriminatie tot gevolg. Voorshands geoordeeld moet daarom worden aangenomen dat door de wijziging van de E-wet sprake is van een wijziging in de wet- en regelgeving in de zin van artikel 8 van de overeenkomst. Deze wetswijziging en het gevolg daarvan - de overgang van rechtswege van het HS-netwerk op de landelijke netwerkbeheerder TenneT - zijn in ieder geval ook aan te merken als onvoorziene omstandigheden op grond waarvan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet langer van Liander gevergd kan worden. 4.7. Conclusie op grond van het voorgaande is dat voorshands in dit kort geding moet worden aangenomen dat CVIM van Liander niet langer nakoming van het destijds overeengekomen HS-tarief kan verlangen.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt CVIM in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 11 februari 2009.