ECLI:NL:RBARN:2007:BB5975

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 136523 / HA ZA 06-164 Vonnis van 10 oktober 2007 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CRV EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Velddriel, gemeente Maasdriel, 2. de stichting STICHTING TER BEVORDERING VAN MILIEUBEWUSTE AGRICULTUUR, gevestigd te Velddriel, gemeente Maasdriel, eiseressen, procureur mr. F.J. Boom te Arnhem, advocaat mr. G.M.F. Snijders te Utrecht, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE MAASDRIEL, zetelend te Kerkdriel, gemeente Maasdriel, gedaagde, procureur mr. L. Paulus te Arnhem, advocaten mrs. V.H. Affourtit en R.D. Lubach te Amsterdam. Partijen zullen hierna CRV, de Stichting en de Gemeente genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 24 mei 2006, - het proces-verbaal van comparitie van 21 december 2006, - de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, - de conclusie van dupliek, - akte van CRV/de Stichting. Ten slotte is vonnis bepaald. De vaststaande feiten 1.1. CRV (Champignon Rest Verwerking) althans haar rechtsvoorganger of een aan haar gelieerde onderneming heeft een methode ontwikkeld voor de verwijdering van champignonvoetjes en champost met daarin aanwezige champignonvoetjes. Het champignonvoetje is het onderste gedeelte van de champignon dat na de oogst overblijft. Champost is de gebruikelijke benaming voor het na twee of drie oogsten (vluchten) uitgenutte teeltbed, bestaande uit champignoncompost en dekaarde. 1.2. Zowel in de champignonvoetjes als in de champost kunnen voor de mens en het milieu gevaarlijke stoffen voorkomen. Dat wordt veroorzaakt door het gebruik van toegestane bestrijdingsmiddelen in de champignonteelt. In uitspraken van 27 maart 2001 en 6 april 2001 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State beslist dat champost met daarin achtergebleven of vermengde champignonvoetjes moeten worden aangemerkt als een afvalstof die onder de werking van de Wet milieubeheer (waaronder het stortverbod zoals neergelegd in artikel 10.2) vallen. 1.3. Op 3 november 1998 heeft CRV van Gedeputeerde Staten van Gelderland een vergunning gekregen ingevolge de Wm voor de oprichting van een champignonvoetjes-verwerkend bedrijf. De vergunning van CRV staat toe dat er ook champignonvoetjes geaccepteerd mogen worden die als gevaarlijk afval moeten worden aangemerkt. De vergunning is op 23 maart 1999 in werking getreden en op 1 februari 2001 onherroepelijk geworden. De feitelijke bouw en oprichting van de installaties waarmee de champignonvoetjes verwerkt kunnen worden is afgerond begin 2004, waarna CRV in februari of maart 2004 van start is gegaan. 1.4. Kort daarvoor, op 22 januari 2004 was door de Vereniging Paddestoelenteelt Nederland (VPN) een “aanvraag voor ontheffing verbodsbepalingen meststoffen met betrekking tot het product champignonvoetjes” ingediend bij RIKILT/Bureau Meststoffen, onder bijvoeging van een rapport van het Nutriënten Management Instituut (NMI) te Wageningen van september 2003. RIKILT is een onafhankelijk onderzoeksinstituut op het gebied van veilig en gezond voedsel en maakt onderdeel uit van Wageningen Universiteit en Researchcentrum (Wageningen UR). Daarnaast voert RIKILT diverse wettelijke onderzoekstaken uit voor het Ministerie van LNV, waaronder het beoordelen van ontheffingsaanvragen in het kader van de meststoffenwetgeving. Naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag hebben onderzoeken plaatsgevonden door Alterra te Wageningen (rapport 19 mei 2004) en Praktijkonderzoek Plant & Omgeving te Wageningen (rapport april 2005). De ontheffingsaanvraag is - naar aanleiding van een WOB-verzoek van CRV - bij besluit van 28 oktober 2005 openbaar gemaakt. 1.5. Bij brief aan de Minister van LNV van 5 maart 2004 heeft CRV aan de Minister verzocht het ontheffingsverzoek van VPN af te wijzen. 1.6. Bij brief van 17 maart 2004 heeft de Gemeente aan alle (ongeveer 115) champignonkwekers op haar grondgebied geschreven: “Als champignonkweker bent u wellicht op de hoogte van de wetgeving en handhaving omtrent de afvoer van champignonvoetjes die binnen een champignonkwekerij vrijkomen (...). Het is lange tijd onzeker geweest of een champignonvoetje als een normale bedrijfsafvalstof moest worden beschouwd (...). Deze onzekere situatie heeft er voor gezorgd dat de handhaving op de afvoer van champignonvoetjes tot nog toe op een laag pitje heeft gestaan. Voor veel kwekers kwam het er in de praktijk op neer dat de voetjes door de champost werden gemengd of op het land werden gestort. Dat is niet alleen een milieuhygiënisch ongewenste zaak, maar houdt tevens risico’s in zich voor wat betreft het overdragen van ziektekiemen naar andere kwekerijen. Momenteel wordt bestudeerd of champignonvoetjes als meststof mogen worden aangemerkt. Het Ministerie van VROM heeft hierover aangegeven dat een onafhankelijk onderzoek moet worden uitgevoerd en dat een procedure bij de commissie toelating meststoffen moet worden gevolgd. Het uiteindelijke resultaat kan zeker nog één of meerdere jaren op zich laten wachten. Dit kan niet worden afgewacht. Bovendien is vanwege de gewijzigde wetgeving en uitspraken van de Raad van State (gedoeld wordt op de hiervoor genoemde uitspraken van 27 maart en 6 april 2001; de rechtbank) inmiddels duidelijk geworden dat de champignonvoetjes als een normale bedrijfsafvalstof moeten worden beschouwd. De landelijke en provinciale overheden hebben te kennen gegeven dat champignonvoetjes als een normale bedrijfsafvalstof moeten worden gezien en ook als zodanig uit het bedrijf moeten worden afgevoerd. De gemeente Maasdriel heeft als bevoegd orgaan de wettelijke taak u hierop te attenderen. Wat houdt dit concreet voor u als champignonkweker in? Op de correcte afvoer van de champignonvoetjes zal tijdens integrale milieucontroles door de gemeente Maasdriel worden gecontroleerd. Tijdens deze bedrijfsbezoeken moet u door middel van afgiftebonnen kunnen aantonen waar de champignonvoetjes naar zijn afgevoerd. De champignonvoetjes moeten gescheiden worden afgevoerd en mogen dus niet door de champost worden gemengd. De champignonvoetjes mogen alleen worden afgevoerd naar afvalverwerkende bedrijven die voor het innemen van deze bedrijfsafvalstof een provinciale milieuvergunning hebben verkregen (...)”. 1.7. Op 29 juni 2004 heeft tussen ambtenaren van de Gemeente en de Provincie en een medewerker van VROM inspectie regio Oost overleg plaatsgevonden over de afvoer van champignonvoetjes en de controle daarop. De uitkomsten van deze bespreking zijn neergelegd in een brief d.d. 6 juli 2004 van de VROM inspectie-Oost aan de Gemeente. Daarin is onder meer neergelegd dat de Gemeente in de tweede helft van 2004 bij 27 champignon-kwekerijen milieucontroles zal uitvoeren en dat de Gemeente over de voortgang in en de resultaten van deze controles tussentijds, vóór 1 september 2004, aan VROM inspectie-Oost zal rapporteren. 1.8. Ter voldoening aan dit een en ander heeft de Gemeente bij brief van 19 november 2004 aan T. ter Grote van VROM inspectie-Oost geschreven: “Op 8 november 2004 is (...) met u en uw collega de heer M. Verweij overleg gevoerd over de gang van zaken omtrent de handhaving op een correcte afvoer van champignonvoetjes uit kwekerijen. Bij dit overleg waren eveneens aanwezig de heren D. Snel en J. Urban van Provincie Gelderland (...) In het overleg zijn onder meer de volgende afspraken gemaakt: a. door de Gemeente Maasdriel zal een bestuurlijke brief aan de betreffende Ministeries worden verstuurd met het verzoek om een eenduidige standpuntbepaling omtrent champignonvoetjes; b. door de gemeente Maasdriel zal schriftelijk aan VROM inspectie-Oost de voortgang van de handhaving worden gerapporteerd; (...) Voor wat betreft punt b heeft u tijdens het overleg reeds een overzicht van de te bezoeken champignonkwekerijen voor 2004 overhandigd gekregen. Bijgaand treft u nogmaals dit overzicht aan. De nog openstaande inrichtingen zullen dit jaar nog worden bezocht en worden gecontroleerd op de afvoer van champignonvoetjes. Zodra alle kwekerijen - die voor dit jaar op het handhavingsprogramma staan - bezocht zijn, zullen de kwekerijen die de champignonvoetjes niet correct afvoeren geclusterd worden. Dit zal inhouden dat alle betreffende inrichtingen gelijk worden getrokken in de voortgang van de handhavingsprocedure. Deze aanpak zal overigens nog wel bestuurlijk moeten worden ondersteund. Uit het overzicht blijkt dat er tot op heden zes inrichtingen zijn die de afvoer van champignonvoetjes niet goed hebben geregeld (...)”. 1.9. Daarvoor, in oktober 2004 had de Gemeente aan de kwekers bij wie onregelmatigheden waren geconstateerd onder meer geschreven - zakelijk weergegeven – dat bij controle is geconstateerd dat champignonvoetjes samen met de champost worden afgevoerd, hetgeen in strijd is met de wet en dat binnen vier weken door middel van afgiftebonnen moet worden aangetoond dat de champignonvoetjes op de juiste wijze worden afgevoerd. 1.10. Bij brief, verzonden op 18 november 2004, heeft de Gemeente aan het Ministerie van Algemene zaken geschreven: “Graag vragen wij uw dringende aandacht voor en standpuntbepaling over de volgende materie. In de gemeente Maasdriel (...) zijn op dit moment nog zo’n 130 champignonkwekerijen actief. Deze kwekerijen vertegenwoordigen een aanzienlijk marktaandeel voor wat betreft de productie van champignons in Nederland. Bij het kweken van champignons komen als belangrijk restproduct na afloop van een teeltperiode de zogenaamde champignonvoetjes vrij. Op grond van uitspraken van de Raad van State hebben champignonvoetjes de status van bedrijfsafval gekregen. (...) Momenteel is de gemeente Maasdriel druk doende met de handhaving op een correcte afvoer van champignonvoetjes naar de daarvoor aangewezen afvalverwerkende inrichtingen. (...) Tijdens de handhavingsbezoeken bereiken ons meer en meer berichten over ontwikkelingen die voor de gemeente Maasdriel van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de voortzetting van het handhavingstraject. Wijziging van betreffende regelgeving? Zoals in de brief aan de kwekerijen al is aangegeven gaan er berichten dat de status van champignonvoetjes als bedrijfsafvalstof wellicht wordt omgezet naar de status van meststof. Door het Ministerie van LNV is aangegeven dat dat wellicht een kwestie van tijd zal zijn. Het bevreemdt ons echter dat de berichtgevingen vanuit de Ministeries van LNV en VROM uiteenlopen. De sector van de champignonteelt maakt momenteel een economisch moeilijke fase door. Veel kwekers moeten om financiële redenen noodgedwongen stoppen. U zult begrijpen dat voor de verdere handhaving door de gemeente Maasdriel een eenduidig standpunt van betrokken Ministeries meer dan gewenst is. Acceptatie bij provinciale inrichtingen Naast een aanstaande wijziging in de betreffende regelgeving merken wij ook dat er door provinciale overheden verschillend wordt omgegaan met de acceptatie van champignonvoetjes bij provinciale inrichtingen. Zo hanteert de provincie Noord-Brabant een ruimere beleidslijn in de acceptatie van champignonvoetjes bij provinciale composteringsinrichtingen dan de provincie Gelderland. De provincie Noord-Brabant acht champignonvoetjes gelijkwaardig aan GFT-afval, de provincie Gelderland is die mening echter niet toegedaan. Verzoek De voortgang van de handhaving bij champignonkwekerijen in de gemeente Maasdriel wordt op de voet gevolgd door Provincie Gelderland en de VROM-inspectie. Beide instanties zijn van mening dat de gemeente Maasdriel voortvarend moet doorgaan op de ingeslagen weg en dus moet toezien op de juiste afvoer van champignonvoetjes als bedrijfsafval naar erkende verwerkers. Opgemerkt mag worden dat de gemeente Maasdriel zich in de handhaving op een correcte afvoer van champignonvoetjes niet gesteund voelt door andere gemeenten (eerste lijnstoezicht) en instanties in de tweedelijns toezicht, zoals de provincie Limburg, provincie Noord-Brabant en VROM-inspectie Zuid, waar bekend is dat zich ook concentratiegebieden met champignonteeltbedrijven bevinden. Tevens zijn wij van mening dat - in het kader van prioritering – duidelijkheid moet worden verkregen in bovenstaande materie. Het mag toch niet zo zijn dat in deze moeilijke bedrijfseconomische periode voor champignonteeltbedrijven extra inzet en kosten van deze bedrijven wordt verlangd als op korte termijn de handhaving op de afvoer van champignonvoetjes (als bedrijfsafvalstof) onterecht blijkt te zijn. Mede gelet op de beginselen van behoorlijk bestuur is anticipatie op nieuwe beleidsrichtlijnen wellicht aan de orde. Wij verzoeken u dringend op een zo kort mogelijke termijn over deze materie een - door alle betrokken Ministeries gedragen - standpunt in te nemen en dit schriftelijk aan ons bekend te maken”. 1.11. Bij brief van 27 januari 2005 heeft de staatssecretaris van het Ministerie van VROM geantwoord: “Champignonvoetjes moeten worden beschouwd als afvalstoffen. Voor afvalstoffen geldt, op basis van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer, een stortverbod. Het op het land brengen van champignonvoetjes is hiermee, zonder dat een vrijstelling of een ontheffing is verleend, niet toegestaan. Door de Vereniging Paddestoelenteelt Nederland (VPN) is bij het ministerie van LNV een aanvraag ingediend om ontheffing te krijgen voor champignonvoetjes als meststof. Deze aanvraag is in behandeling. De termijn waarbinnen de aanvraag kan worden afgehandeld is afhankelijk van de nog door VPN aan te leveren gegevens. Indien de aanvraag compleet is zal het ministerie van LNV binnen acht weken een besluit nemen. Het is nog niet bekend of champignonvoetjes in aanmerking komen voor een ontheffing. In deze situatie, waar dus nog niet duidelijk is of champignonvoetjes voor een ontheffing in aanmerking komen, kan van anticiperen geen sprake zijn. Het is immers nog niet duidelijk waarop geanticipeerd moet worden. Of champignonvoetjes mogen worden geaccepteerd bij GFT-composteerbedrijven, is afhankelijk van wat het bevoegd gezag in de inrichtingsvergunning van het betreffende composteerbedrijf toestaat als ingangsmaterialen”. 1.12. Nadien, in februari/ maart 2005, heeft de Gemeente aan de bedrijven bij wie tijdens de controles in 2004 overtredingen waren geconstateerd, een last onder dwangsom opgelegd. Uit een door de Gemeente overgelegde vooraankondiging leidt de rechtbank af dat in het dwangsombesluit onder meer de volgende overwegingen voorkwamen: “Op (...) 2004 is tijdens een periodieke controle in het kader van de Wet milieubeheer geconstateerd dat de champignonvoetjes die vrijkomen binnen uw bedrijf niet op de juiste wijze worden afgevoerd. Naar aanleiding van deze controle bent u in de gelegenheid gesteld binnen een aangegeven termijn door middel van afgiftebonnen aan te tonen dat de champignonvoetjes op de juiste wijze worden afgevoerd. Wij hebben sindsdien geen afgiftebonnen van u ingezien of ontvangen. (...). Dit betekent dat wij van plan zijn om aan u als sanctie een last onder dwangsom op te leggen indien de navolgende last niet wordt uitgevoerd: Het afvoeren van alle champignonvoetjes naar een daarvoor erkende inzamelaar of verwerker en dit door bewijsmiddelen (afgiftebonnen) aan te tonen. Aan deze last verbinden wij een dwangsom van € 250,00 per week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 2.500,00”. 1.13. Op 6 april 2005 heeft de Gemeente aan deze bedrijven geschreven: “Ondanks dat de last uit het dwangsombesluit niet volledig is uitgevoerd (de champignonvoetjes zijn namelijk niet afgevoerd naar een erkende verwerker of inzamelaar) hebben wij met het oog op de uitspraak van de staatssecretaris van VROM in de vergadering van de Tweede Kamercommissie op 17 maart 2005, besloten om naar aanleiding van onze constateringen tijdens de dwangsomcontrole van 17 maart 2005 niet tot verbeurte van de dwangsom over te gaan. Het mag echter duidelijk zijn dat champignonvoetjes vooralsnog worden beschouwd als een bedrijfsafvalstof en slechts mogen worden afgevoerd naar een daarvoor erkende verwerker of inzamelaar. Het sanctiebesluit blijft voorlopig van kracht. Indien blijkt dat u wederom champignonvoetjes op of in de bodem aanbrengt loopt u daarmee de kans op het verbeuren van een dwangsom zoals in onze dwangsomaanschrijving van 24 februari 2005, verzonden op 1 maart 2005 is aangegeven”. 1.14. In juni 2005 is door de Minister van LNV besloten de lijst met meststoffen te wijzigen. Dat is gebeurd bij besluit van 8 juli 2005. Daarin is - zakelijk weergegeven - neergelegd dat de Lijst van meststoffen in bijlage 1 van de (op de Meststoffenwet 1947 gebaseerde) Meststoffenbeschikking 1977 wordt gewijzigd. De gewijzigde definitie van afgewerkte champignonmest (champost) komt te luiden: “Product dat afkomstig is van kweekbedden die voor verdere cultuur van champignons ongeschikt zijn en dat ten hoogste bestaat uit 5% champignonrestanten”. Dat betekent dat champost mag worden vermengd met maximaal 5% champignonvoetjes. 1.15. Deze regeling is tot stand gekomen naar aanleiding van het onder 1.4. bedoelde verzoek van VPN van 22 januari 2004. Dat volgt uit de brief van RIKILT aan het Ministerie van LNV van 17 juni 2004, waarin is vermeld: “Op 23 januari 2004 ontvingen wij van de (...) VPN (...) een ontheffingsaanvraag voor het product champignonvoetjes. De beoordeling van deze aanvraag is onlangs door de adviseurs van de Commissie van Deskundigen afgerond (...) Er bestaat geen principieel bezwaar tegen het verlenen van een ontheffing. (...) Een toelating via een ontheffing voor verbodsbepalingen kan thans alleen per bedrijf worden geregeld. Dit geeft een weinig werkbare situatie omdat er dan circa 350 ontheffingen verleend moeten worden. Opname van champignonvoetjes in de Lijst van Meststoffen als organische NPK meststof is nu niet mogelijk, omdat de gehalten aan waardegevende bestanddelen in de waar als zodanig te laag (...) zijn. Aanpassing van de omschrijving van afgewerkte champignonmest in de Lijst van Meststoffen zodanig dat 5% champignonvoetjes daaraan toegevoegd kunnen worden, zou een mogelijkheid kunnen zijn om het product in de sfeer van de Meststoffenwet 1947 toe te laten. (...) Op grond van voorgaande samenvatting van de beoordeling van de ontheffingsaanvraag verzoek ik u een afweging te maken tussen de volgende opties om champignonvoetjes hetzij als een op zichzelf staand product, hetzij als mengsel met champost als meststof aan te merken in de zin van de Meststoffenwet 1947: - alle champignonkwekers (ca. 350) een ontheffing van de verbodsbepalingen verlenen; - het product champignonvoetjes opnemen in de lijst van meststoffen; -het mengen van 5% champignonvoetjes met champost generiek toe te staan, onder aanpassing van de omschrijving ‘afgewerkte champignonmest’ in de Lijst van Meststoffen”. 1.16. Bij brief 28 juni 2005 heeft de Gemeente alle champignonkwekers op haar grondgebied van deze (voorgenomen) wijziging op de hoogte gebracht. Verder heeft zij in die brief geschreven: “Hoewel de Minister van LNV deze aanpassing nog moet uitvoeren heeft de gemeente Maasdriel reeds besloten om niet verder op te treden als de champignonvoetjes met de champost die binnen uw bedrijf vrijkomen worden opgemengd en vervolgens over landbouwgrond worden uitgereden. Het bovenstaande betekent wel dat de champignonvoetjes alleen op deze wijze over de landbouwgronden mogen worden uitgereden. Storten van champignonvoetjes is en blijft niet toegestaan en daar zal de gemeente Maasdriel dan ook op blijven handhaven”. 1.17. Bij wet van 15 september 2005, deels in werking getreden op 1 januari 2006, is de Meststoffenwet (Wet van 27 november 1986) gewijzigd. Bij deze wijziging is (onder meer) de Regeling hoeveelheidsbepalingen komen te vervallen en vervangen door de “Uitvoeringsregeling Meststoffenwet”. In die Uitvoeringsregeling is in artikel 1 lid 1 onder q “champost” als dierlijke meststof gedefinieerd als: “product van paardenmest, pluimveemest of een mengsel daarvan waarop champignons zijn geteeld”. 1.18. De Stichting is opgericht op 29 december 2005. Zij heeft blijkens artikel 2 van haar statuten ten doel: “op te komen tegen (potentiële) verontreiniging van de bodem en oppervlakte-, drink- en grondwater in Nederland als gevolg van de stortingen her en der in den lande van champignonafval, daaronder begrepen zowel champignonvoetjes als champost, al dan niet onderling en/of met andere stoffen opgemengd. De stichting tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door de problematiek van voornoemde verontreiniging onder de aandacht van het publiek en politiek te brengen en door zowel in bestuursrechtelijke als civielrechtelijke procedures in rechte op te treden tegen (besluiten van) derden, waaronder (maar niet beperkt tot) overheden, zoals de Staat der Nederlanden en de Gemeente Maasdriel, alsmede tegen de Vereniging Paddestoelenteelt Nederland en/of tegen met deze overheden c.q. vereniging gelieerde rechts- en natuurlijke personen, indien naar het oordeel van de stichting sprake is van (het voornemen tot het invoeren van) gebrekkige regelgeving c.q. van gebrekkige handhaving als gevolg waarvan het risico op (continuering van) voornoemde verontreiniging aanwezig blijft”. 2. CRV en de Stichting hebben, na wijziging van eis, gevorderd: a. te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die CRV heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of nalaten van de Gemeente; b. de Gemeente te veroordelen aan CRV te betalen een schadevergoeding van € 10.769.453,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, c. de Gemeente te veroordelen aan CRV te betalen de overigens door haar als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, d. te verklaren voor recht dat het in de dagvaarding omschreven handelen en/of nalaten van de Gemeente een onrechtmatige daad is jegens de Stichting. 3. CRV en de Stichting hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij heeft nagelaten effectieve maatregelen te nemen tegen de voortdurende illegale stort van chamignonvoetjes en champost waarin champignonvoetjes achterbleven of vermengd zijn. Als gevolg daarvan stelt CRV schade te hebben geleden. Zij heeft, in overleg met de bevoegde overheden haar fabriek in Maasdriel gevestigd en daarrvoor investeringen gepleegd. Omdat zij tot op heden is verstoken is gebleven van de aanvoer van champignonvoetjes, heeft zij exploitatieopbrengsten gemist en onnodige kosten gemaakt. Ter staving van de tot en met 2006 geleden schade heeft CRV overgelegd een rapport van [XXX], registeraccountant bij Witlox VCS van 26 februari 2007. De Stichting heeft nog aangevoerd dat de Gemeente door haar onrechtmatig handelen in hoge mate de verwezenlijking van haar statutaire doelstelling frustreert. 4. De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen. 5. De Gemeente heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis, zodat de gewijzigde vorderingen moeten worden beoordeeld. 6. De Gemeente heeft allereerst opgeworpen dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat niet is voldaan aan het in artikel 3:305a lid 2 BW bedoelde vereiste van overleg. 7. Dat verweer slaagt. Vast staat dat er vóór het aanhangig maken van de onderhavige procedure geen overleg is geweest tussen de Stichting en de Gemeente. Dat was feitelijk ook niet mogelijk. De Stichting is opgericht slechts zes dagen voor het uitbrengen van de dagvaarding en zij is pas nadien ingeschreven in het handelsregister. De Stichting heeft aangevoerd dat uit de houding die de Gemeente had aangenomen ten aanzien van de vele verzoeken tot handhaving van CRV volgt dat overleg zinloos was. Dat is echter onvoldoende om aan het in artikel 3:305a lid 2 BW neergelegde vereiste van overleg voorbij te gaan. Dat de Gemeente eerder handhavingsverzoeken van CRV heeft afgewezen betekent immers nog niet dat de Gemeente daarom niet zou willen ingaan op (andere) door de Stichting naar voren te brengen argumenten. Die door de Stichting aan te dragen argumenten waren bij de Gemeente niet bekend. De Stichting kon dus ook niet weten of overleg met de Gemeente zinloos was. De conclusie is dat de Stichting onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de Gemeente te bereiken, zodat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 8. Voor het antwoord op de vraag of de Gemeente jegens CRV onrechtmatig heeft gehandeld door niet handhavend op te treden tegen de illegale stort door de kwekers van chamignonvoetjes en champost waarin champignonvoetjes waren achterbleven of vermengd, is het volgende van belang. 9. Vast staat dat de Gemeente op grond van de artikelen 18.2 en (de sinds november 2001 geldende artikelen)18.2.a/18.2.d Wm, alsmede op grond van de nadien (op basis van artikel 18.3 Wm) tot stand gekomen notitie “Taakverdeling terzake de toepassing van meervoudige handhavingsbevoegdheden Gelderland”, belast is met het toezicht op de naleving van de milieuregels en de handhaving daarvan. In de bedoelde notitie is opgenomen dat als hoofdregel geldt ten aanzien van de (illegale) stort van afvalstoffen (die niet in het oppervlaktewater plaatsvindt), dat de handhavingstaak primair bij de Gemeente ligt als de hoeveelheden afvalstoffen minder dan 50 kubieke meter bedraagt. De partijen zijn het erover eens dat de stort van champignonvoetjes/champost vrijwel nooit in hoeveelheden van meer dan 50 kubieke meter geschied. Of de Gemeente ook al vóór 2002 was belast met het toezicht/de handhaving is niet relevant, omdat CRV slechts de schade heeft gevorderd vanaf het moment van ingebruikneming van de fabriek, februari of maart 2004. Overigens is in de hiervoor onder 1.2 bedoelde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 27 maart en 6 april 2001 beslist dat de Gemeente toen (nog) niet bevoegd was tegen de stort van champignonvoetjes/champost op te treden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. 10. Uitgangspunt moet zijn dat op de Gemeente een beginselplicht tot handhaving rust. De beginselplicht tot handhaving is geen absolute plicht, maar impliceert een zorgplicht tot handhaving. Het bestuursorgaan kan haar handhavingsplicht terzijde schuiven, maar zij moet dat dan wel voldoende motiveren. Omdat, zoals overwogen, CRV schade heeft gevorderd vanaf februari/maart 2004, moet worden bezien wat de Gemeente sedert (globaal) 2004 ter zake concreet heeft gedaan. 11. Dat de Gemeente op de hoogte was van (mogelijke) overtredingen van champignonkwekers met betrekking tot de stort van champignonvoetjes/champost staat wel vast. Op 17 maart 2004 heeft de Gemeente aan alle op haar grondgebied gevestigde champignonkwekers de hiervoor onder 1.6. bedoelde brief geschreven, waarin is uitgelegd wat de kwekers met de champignonvoetjes moeten doen en waarom. Mede naar aanleiding daarvan heeft op 29 juni 2004 overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente, de Provincie en de VROM-inspectie. Daarbij is afgesproken dat de Gemeente in de tweede helft van 2004 (tenminste) bij 27 bedrijven milieucontroles zal uitvoeren. Onweersproken is dat dat het aantal controles is dat de Gemeente jaarlijks binnen haar mogelijkheden en middelen kan uitvoeren. Als onvoldoende weersproken moet worden aangenomen dat de Gemeente in de tweede helft van 2004 ruimschoots aan die afspraak heeft voldaan. Zij heeft zevenendertig bedrijven gecontroleerd (daaronder begrepen acht bedrijven waarvan bij controle bleek dat zij inmiddels waren gestopt/niet opgericht of leeg stonden). Dat volgt uit de onder 1.8 bedoelde brief van de Gemeente aan VROM inspectie-Oost van 19 november 2004 met de daarbij gevoegde bijlage “actie 01-01-2004...31-12-2004”. In oktober 2004 heeft de Gemeente de zes of zeven bedrijven waar onregelmatigheden waren geconstateerd aangeschreven door middel van de onder 1.9 bedoelde brief. Nog tijdens de controles heeft de Gemeente, op 18 november 2004, de onder 1.10 bedoelde brief aan het Ministerie van Algemene Zaken verzonden. Het is, gegeven het feit dat in januari 2004 reeds het verzoek tot ontheffing door de VPN was ingediend en dat de regels met betrekking tot de stort van champignonvoetjes/champost in de verschillende Provincies kennelijk verschillend werden uitgelegd, begrijpelijk dat de Gemeente die duidelijkheid wenste alvorens tot verdere handhavingsacties over te gaan. Nadat de Gemeente op 27 januari 2005 het antwoord van het Staatssecretaris op haar vragen had gekregen, heeft zij haar ingezette handhavingstraject vervolgd door aan de in overtreding zijnde kwekers in februari/maart 2005 een last onder dwangsom op te leggen (1.12). In diezelfde periode vond in de Tweede Kamer overleg plaats over (onder meer) het antwoord van de staatssecretaris van VROM aan de Gemeente van 27 januari 2005. Er ontstond toen, zo moet worden aangenomen, op korte termijn concreet zicht op gehele of gedeeltelijke legalisering van de bestaande praktijk - het uitrijden van champost met daarin vermengd champignonvoetjes - hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd door de wijziging van de Meststoffenbeschikking 1977 op 8 juli 2005. Onder die omstandigheden kon de Gemeente redelijkerwijs besluiten het door haar ingezette handhavingstraject niet voort te zetten en kon zij aan de in overtreding zijnde kwekers meedelen nog niet tot verbeurte van de eerder opgelegde dwangsommen over te gaan totdat zij duidelijkheid verkreeg over het al dan niet legaliseren. Het is ook vaste rechtspraak dat in de situatie dat concreet zicht bestaat op legalisatie, de door de overheid te maken belangenafweging meebrengt dat van (verder) handhavend optreden mag of moet worden afgezien. Dat geldt hier temeer omdat uit de rapporten genoegzaam bleek dat het storten van champost met champignonvoetjes niet een (ernstig) risico met zich bracht. Ook kon de Gemeente, toen de 5%-regel van kracht werd, redelijkerwijs afzien van verdere (handhavings)acties. Weliswaar heeft een erkenning als meststof in de zin van de Meststoffenwet 1947 en de daarop gebaseerde Meststoffenbeschikking 1977 geen invloed op de status van afvalstof en de toepasselijkheid van het stortverbod van het hier toepasselijke artikel 10.2 Wm, maar daarover heeft de staatssecretaris van VROM in een brief van 13 oktober 2005 aan (de gemachtigde van) CRV geschreven: “De doelstelling van het stortverbod zoals dat in artikel 10.2 van de Wet milieubeheer is opgenomen, is de bescherming van het milieu (...). Voordat bovengenoemde regeling tot aanpassing van bijlage I bij de Meststoffenbeschikking 1977 is vastgesteld zijn allereerst de milieukundige consequenties, met name de consequenties voor de bodem, door Alterra en het ministerie van LNV beoordeeld. Hierbij heeft afstemming plaatsgevonden met het College voor de Toelating van de Bestrijdingsmiddelen. Hieruit is gebleken dat er geen milieukundige beletselen bestaan om champost als meststof aan te wenden, indien de champost uit 5% champignonvoetjes bestaat. Er wordt thans voorzien in een vereenvoudiging van de regelgeving inzake de verhandeling van meststoffen en in een integratie van de op de Meststoffenwet 1947 gebaseerde regels in de Meststoffenwet. Met deze overheveling wordt de Meststoffenwet 1947 ingetrokken (...) Aangezien deze wet (de ‘Meststoffenwet’) wel is genoemd in artikel 22.1 Wet milieubeheer betekent deze wijziging dat in de nabije toekomst de afvalstoffenregelgeving uit de Wet milieubeheer niet meer van toepassing is op meststoffen die op grond van de Meststoffenwet verhandeld mogen worden. Vooruitlopend op deze aanpassing zou ik mij kunnen voorstellen – temeer daar is vastgesteld dat er geen milieubelangen worden geschaad bij het toepassen van de afgewerkte champignonmest – dat de handhavende instanties geen prioriteit meer geven aan de handhaving van artikel 10.2 Wet milieubeheer op dit punt”. 12. De conclusie is dat de Gemeente in de periode van (globaal) begin 2004 tot maart 2005 in voldoende mate controlerend/handhavend is opgetreden en dat zij nadien voldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom zij in de gegeven situatie afzag van (verdere) handhaving. 13. Dat de ministeriële regeling van 8 juli 2005, waarin de 5%-regel is neergelegd, is komen te vervallen door de (onder 1.17 bedoelde) wijziging van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet kan niet worden aangenomen. Met die wijziging kwam de Meststoffenwet 1947 en de daarop gebaseerde Meststoffenbeschikking 1977, waarin de 5%-regel is opgenomen, immers niet te vervallen (artikel XB van de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van de Meststoffenwet, inhoudende dat de Meststoffenwet 1947 wordt ingetrokken, is nog niet in werking getreden, zie art. 1 lid 1 KB 19 oktober 2005, Stb. 2005, 562). 14. Dat de “5%-regel” in strijd is met Europese regelgeving kan evenmin worden aangenomen. Aanvankelijk is door VPN het onder 1.4 bedoelde ontheffingsverzoek ingediend. Daartegen heeft CRV, kennelijk als belanghebbende, bezwaar ingediend. Later, nadat door Rikilt was geadviseerd dat een ontheffingsverzoek in de praktijk niet werkbaar was, heeft het ontheffingsverzoek geleid tot een advies door Rikilt aan de Minister van LNV tot de genoemde wijziging van de bijlage 1 van de Meststoffenbeschikking 1977. CRV heeft daarop dus al met al haar visie kunnen geven. Van belang is verder dat verspreiding van een afvalstof over de grond ten behoeve van de landbouw een nuttige toepassing in de zin van de richtlijn (75/442/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 91/156/EEG) vormt, tenzij het een gevaarlijke stof is in de zin van art. 2 lid 1 sub iii. Champost met 5% voetjes is geen gevaarlijke stof. Dat volgt genoegzaam uit de rapporten van NMI/Alterra/PPO. 15. CRV heeft opgeworpen dat het bijmengen van alle voortgebrachte champignonvoetjes zou resulteren in een veel hoger percentage dan 5%, te weten minimaal 12,9%. Er zou na bijmenging dus nog een forse hoeveelheid champignonvoetjes moeten overblijven die zouden moeten worden afgegeven aan een onderneming die bevoegd is deze in te zamelen en te verwerken, aldus CRV. De Gemeente heeft dat betwist. Volgens haar is met de 5% regel aangesloten bij de onderlinge mengverhouding waarin champignonvoetjes en champost vrijkomen. 16. De Gemeente heeft ter staving van haar stelling verwezen naar: a. een berekening van Praktijkonderzoek Plant & Omgeving (PPO), neergelegd in een brief d.d. 20 augustus 2003, b. een brief van het Ministerie van LNV aan RIKILT d.d. 7 juni 2004 en c. het eerder genoemde rapport van PPO van april 2005. In de brief sub a is neergelegd: “Naar aanleiding van uw vraag welke hoeveelheid champignonvoetjes behoren bij 5 kg champost het volgende: Eén ton doorgroeide compost komt ongeveer overeen met één ton champost. Het verlies in gewicht tijdens de oogst wordt gecompenseerd door de dekaarde die in de champost zit. Vijf kg doorgroeide compost komt dus overeen met 5 kg champost. De productie bij plukbedrijf is gemiddeld 340 kg/ton doorgroeid De productie bij snijbedrijf is gemiddeld 380 kg/ton doorgroeid Champignonvoetjes vormen ca. 15% van het geoogste product (afhankelijk van sortering en soort bedrijf). 1.7 kg paddestoelen bij plukbedrijf en dus 255 gram voetjes (0,15x1,7), 1.9 kg paddestoelen bij snijbedrijf en dus 285 gram voetjes”. Dat komt, omgerekend, neer op gemiddeld 5,4% voetjes. In de brief sub b - inhoudende een reactie op het ontheffingsverzoek van VPN - is onder meer vermeld: “Wanneer de vrijkomende voetjes zodanig gemengd worden met de vrijkomende champost dat het mengsel circa 5% voetjes bevat en de gift van dat mengsel 6 ton droge stof per ha per jaar bedraagt, komt met de daarin aanwezige voetjes bij een gelijk residugehalte (...) circa 4 gram prochloraz per ha per jaar op de bodem (...). Bij menging van voetjes met champost overeenkomstig de verhouding waarin beide vrijkomen geeft dus een aanzienlijke lagere belasting van de bodem dan het toedienen van voetjes als zodanig als meststof”. In het rapport van PPO is onder meer als conclusie en als samenvatting neergelegd: (conclusie) “Berekeningen over menging van champignonvoetjes in champost, in verhouding van de geproduceerde hoeveelheden 1:22,5, lieten geen overschrijding zien van de normen die gelden voor bemesting met ‘compost’, de compostcategorie die van toepassing is op champost”. (samenvatting) “In Nederland wordt jaarlijks ongeveer 40.000 ton champignonvoetjes geproduceerd. De massa champignonvoetjes waarmee bemest kan worden bedraagt bijna 60 ton per ha per jaar. Met de totale productie zou bijna 700 ha per jaar bemest kunnen worden. De grootte van dit areaal omvat ongeveer 1.5% van het totaal te bemesten areaal bouwland in Nederland. De afzet van champignonvoetjes door champignonteeltbedrijven zou eenvoudig kunnen verlopen tegelijkertijd met de afzet van champost. Berekeningen over menging van champignonvoetjes in champost, in de verhouding van de geproduceerde hoeveelheden, lieten geen overschrijdingen zien van de normen (...)”. De in de conclusie genoemde verhouding 1:22,5 komt afgerond neer op 4,5% voetjes. 17. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat met de 5% regel is aangesloten bij de onderlinge mengverhouding waarin champignonvoetjes en champost vrijkomen en dat dat in de praktijk ook haalbaar is. CRV heeft van haar kant gewezen op een brief van Dekker Consulting van 21 februari 2007, waarin is berekend dat de verhouding tussen de hoeveelheid geproduceerde voetjes ten opzichte van de hoeveelheid vrijgekomen champost 12,9% is in plaats van (ongeveer) 5%. Die brief is onvoldoende voor een ander oordeel. Allereerst is onduidelijk of Dekker Consulting deskundig is op het gebied van de champignonteelt. Dekker Consulting gaat er in haar brief van uit dat “gemiddeld drie kwart van de gehele champignon eetbaar is en één kwart als voetje achterblijft”, maar zij geeft niet aan op basis waarvan zij tot dit uitgangspunt komt. Bovendien gaat Dekker Consulting er vervolgens, bij de berekening van het percentage, van uit dat de productie van het achterblijvende voetje 1/3 deel bedraagt. Dat is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. CRV heeft bij akte ook nog gewezen op een jaarverslag van de Coöperatieve Nederlandse Champignonkwekersvereniging (de voorloper van de VPN), waarin is neergelegd dat bij de oogst het onderste deel van de paddestoel, het voetje, 20 tot 25 gewogen procenten als afval vrijkomt en als voetje afgevoerd moet worden. Dat jaarverslag dateert evenwel uit 1989 en is te oud om op grond daarvan aan te nemen dat de recente berekeningen van (de aan Wageningen UR verbonden instelling) PPO, die uitgaan van een percentage afval van 15%, onjuist zijn. Voor het overige heeft CRV geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. 18. De rechtbank verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar vorderingen, wijst de vorderingen van CRV af, veroordeelt CRV en de Stichting in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 9.633,-- voor salaris en op € 4.667,-- wegens vast recht, verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bijvoorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.