ECLI:NL:RBARN:2007:BA8966

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht

Registratienummer: AWB 06/5991

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:

[A], eiser,

wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder van 26 oktober 2006.

2. Procesverloop

Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder de aanleg van twee vijvers en een zwembad op het perceel [X] te [woonplaats] stilgelegd en eiser een dwangsom van € 50.000 ineens opgelegd indien ondanks deze stillegging de activiteiten worden voortgezet.

Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 15 mei 2007. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. L.C.C.M. Vullings, werkzaam bij de gemeente Nijmegen.

3. Overwegingen

3.1. De rechtbank stelt vast dat het beroep zich richt tegen de bij bestreden besluit gehandhaafde stillegging van de aanleg van de vijvers en de hoogte van de dwangsom.

3.2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat het aanleggen van de vijvers niet als bouwen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet kan worden aangemerkt zodat verweerder ter zake niet tot handhavend optreden bevoegd was. Subsidiair meent eiser dat de vijvers gerekend moeten worden tot het tuinmeubilair als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb). Volgens eiser voldoen de vijvers aan de in de Nota van Toelichting bij het Bblb neergelegde criteria inzake aanwijzing van bouwvergunningsvrije bouwwerken. Ten slotte is eiser van mening dat de hoogte van de dwangsom in geen enkele verhouding staat tot de vermeende overtreding.

3.3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat, samengevat, voor het aanleggen van de vijvers in beginsel een bouwvergunning nodig is, nu sprake is van een constructie die een dusdanige omvang heeft dat sprake is van een bouwwerk als bedoeld in de Woningwet. Onder verwijzing naar de Nota van Toelichting bij het Bblb en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 28 juli 2004, LJN: AQ5771 meent verweerder voorts dat de betreffende vijvers niet kunnen worden aangemerkt als tuinmeubilair in de zin van artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van het Bblb. Daarnaast stelt verweerder dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de overtredingen en het beoogde doel. Tot slot is verweerder van mening dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan handhaving achterwege had moeten blijven.

3.4. Artikel 100, derde lid, van de Woningwet geeft verweerder de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaande uit het stilleggen van werkzaamheden indien wordt gebouwd in strijd met de bij of krachtens deze wet gegeven voorschriften.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Woningwet, voor zover hier van belang, bepaalt dat onder bouwen wordt verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk. Het begrip “bouwwerk” is niet in de Woningwet omschreven.

3.5. Het perceel [X] is gelegen in het gebied waarvoor het bestemmingsplan Broersveld-Kwakkenberg 1971-67 (hierna: het bestemmingsplan) geldt.

Ingevolge artikel 1, vijfde lid, van het bestemmingsplan wordt onder bouwwerk verstaan:

elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal die hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond.

Aan de hand van de feitelijke omstandigheden zal moeten worden bepaald of hier sprake is van een bouwwerk in de zin van voornoemd artikellid. De volgende aan de jurisprudentie ontleende criteria zijn – al of niet in combinatie – beslissend: constructie, omvang en plaatsgebondenheid.

3.6. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat op het perceel [X] sprake is van een rechthoekige vijver in de achtertuin van 8 bij 18 meter en een ronde vijver in de voortuin met een doorsnee van 16 meter; de vijvers hebben een diepte van 1,50 meter. De wanden en de bodem zijn voorzien van vijverfolie. Om de folie langs de randen recht naar beneden te laten lopen, zijn, voordat de folie is aangebracht, rondom losse stenen gestapeld. De randen zijn of worden afgedekt met natuursteen.

3.7. Gelet op de constructieve en functionele samenhang tussen de vijverfolie, de gestapelde stenen – bedoeld om loodrechte wanden te verkrijgen – en de natuursteen afdekrand in relatie tot de wijze waarop deze met de grond verbonden zijn, is de rechtbank van oordeel dat deze tezamen één constructie vormen die, mede gezien de afmetingen en het plaatsgebonden karakter ervan, voldoet aan de hiervoor genoemde definitie van bouwwerk. Hieruit volgt dat sprake is van bouwen, als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, waarvoor in beginsel bouwvergunning is vereist.

3.8. Ingevolge artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk. Het Bblb is, voor zover het bouwvergunningsvrije bouwwerken betreft, op dit artikelonderdeel gebaseerd. In dit besluit wordt een limitatieve en uitputtende opsomming van bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken gegeven. Gemeenten hebben niet de bevoegdheid om van het besluit af te wijken. Zij mogen niet meer of minder als bouwvergunningsvrij en licht-bouwvergunningplichtig aanmerken dan in het besluit is bepaald.

3.8.1. Eiser betoogt dat de vijvers gerekend kunnen worden tot het tuinmeubilair als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van het Bblb. Daarbij verwijst eiser naar de Nota van Toelichting bij het Bblb, in het bijzonder naar paragraaf 1 waarin de criteria zijn opgenomen die bij de aanwijzing van bouwvergunningsvrije bouwwerken zijn gehanteerd.

3.8.2. Artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van het Bblb bepaalt dat behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5 als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt het bouwen van tuinmeubilair, mits de hoogte, gemeten vanaf de voet, minder is dan 2 m.

De rechtbank overweegt dat de in de toelichting genoemde algemene criteria, waarnaar eiser verwijst, gehanteerd zijn ten behoeve van het opstellen van het Bblb en niet om het specifieke begrip “tuinmeubilair” uit te leggen.

Blijkens de Nota van Toelichting bij het Bblb moet onder tuinmeubilair bijvoorbeeld een pergola of een zonnewijzer worden verstaan. Mede gelet op het gewone spraakgebruik en de beperkte reikwijdte van artikel 3, tweede lid, onderdeel b, van het Bblb, kan naar het oordeel van de rechtbank het begrip “tuinmeubilair” in de zin van het Bblb niet zodanig worden opgerekt dat daaronder tevens een vijver kan worden verstaan.

3.9. Nu de vijvers niet als bouwvergunningsvrije bouwwerken kunnen worden aangemerkt en deze zonder de daartoe benodigde bouwvergunning (gedeeltelijk) zijn gerealiseerd, was verweerder bevoegd om daartegen handhavend op te treden.

3.10. Alleen in bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan afzien van handhavend optreden tegen de illegale situatie. Anders dan bij de “reguliere” bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Awb, behoeft bij de uitoefening van de stilleggingsbevoegdheid ex artikel 100, derde lid, van de Woningwet, gelet op de aard en het beoogde doel van de bouwstop, echter niet eerst door verweerder bezien te worden in hoeverre legalisering van de gewraakte bouwwerkzaamheden mogelijk is (vgl. AbRS 24 december 2003, LJN: AO0769).

3.11. Tot slot betoogt eiser dat de hoogte van de dwangsom niet in verhouding staat tot de geconstateerde overtreding.

3.11.1. Artikel 5:32, vierde lid, derde volzin, van de Awb bepaalt dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De hoogte van de opgelegde dwangsom dient door de rechter met terughoudendheid te worden getoetst.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Het opleggen van een dwangsom heeft dus ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels.

3.11.2. Dat volgens eiser de vijvers in ruimtelijk opzicht een minimale uitstraling hebben en dat er geen overwegende bezwaren kunnen zijn tegen de aanleg daarvan, maakt niet dat er geen sprake meer is van strijdig handelen met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Ook de stelling van eiser dat één van de vijvers onderdeel uitmaakt van een door verweerder aan hem verleende aanlegvergunning en dat de vijvers gelegen zijn in gronden met de bestemming “tuin”, treft geen doel. Uit artikel 8, onderdeel a, van het bestemmingsplan volgt immers dat een aanlegvergunning geen betrekking heeft op bouwwerken. Ten slotte voert eiser tegen de hoogte van de dwangsom aan dat de aanleg van de vijvers ten tijde van het primaire besluit in een dermate vergevorderd stadium verkeerde dat het met de dwangsom te bereiken doel – voorkomen van verdere overtreding – nog slechts gering was, waarbij hij opmerkt dat het bestreden besluit slechts ziet op de stillegging en niet op de ongedaanmaking van de activiteiten. De rechtbank overweegt hierover als volgt. De uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 100, derde lid, van de Woningwet is bij uitstek gericht op de onmiddellijke stillegging van de met de Woningwet strijdige bouwwerkzaamheden. Daarbij maakt het niet uit in welk stadium deze werkzaamheden zich bevinden. Bovendien bepaalt artikel 5:32, tweede lid, van de Awb met zoveel woorden dat een last onder dwangsom ertoe strekt verdere overtreding te voorkomen en dus gericht is op beëindiging daarvan. Voorts overweegt de rechtbank dat, zoals reeds hiervoor is weergegeven, de bevoegdheid van artikel 100, derde lid, van de Woningwet zich onderscheidt van de “reguliere” bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:21 van de Awb. Laatstgenoemde bevoegdheid kan immers worden aangewend om de overtreding van een wettelijk voorschrift ongedaan te maken. De bouwstop heeft echter tot gevolg dat de overtreding van een wettelijk voorschrift (onmiddellijk) wordt gestaakt doch niet ongedaan gemaakt. Het ongedaan maken van de overtreding zou betekenen dat het reeds in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet gebouwde wordt verwijderd. Daartoe strekt de bevoegdheid van artikel 100, derde lid, van de Woningwet blijkens de wettekst echter niet. Ten einde de overtreding ongedaan te maken zal de reguliere bestuursdwang ex artikel 5:21 van de Awb (of dwangsom) moeten worden aangewend. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in hetgeen eiser aanvoert geen aanleiding ziet – en ook overigens niet – voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

3.12. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiser tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

3.13. De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

3.14. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gegeven door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, mr. D.J. Post en mr. J.J.W.P. van Gastel, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. van der Stroom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.

De griffier, De rechter,

Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.

Verzonden op: 13 juni 2007