ECLI:NL:RBARN:2003:AN9100

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Rolnummer: 2002/1467

Datum uitspraak: 26 november 2003

Vonnis

in de zaak van

X,

wonende te Z,

hierna te noemen: X,

eiser bij dagvaarding van 25 september 2002,

procureur mr. B.J. Schadd te Arnhem,

advocaat mr. M.C. van Deventer te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap

APOLLO MELKPRODUKTEN B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Ubbergen,

hierna te noemen: Apollo,

gedaagde bij genoemde dagvaarding,

procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,

advocaat mr. W.M. Poelmann,

beiden te Nijmegen.

Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 8 januari 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit vonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken evenals de voor de comparitie door X nog aan de rechtbank en aan Apollo gezonden zes producties. De partijen zijn op de comparitie niet verenigd. Hierna zijn nog conclusies van re- en dupliek gewisseld waarna ten slotte vonnis is bepaald.

De vaststaande feiten

1.1 Apollo is een internationaal georiënteerd bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop van melkproducten aan de voedingsindustrie.

1.2 X is op 1 april 1994 als commercieel directeur bij Apollo in dienst getreden. Per 4 november 1996 is in de plaats van X de door hem opgerichte besloten vennootschap X Holding B.V. door Apollo tot directeur benoemd welke vennootschap gelijktijdig 10% in het aandelenkapitaal van Apollo Beheer B.V. verwierf. Eveneens op 4 november 1996 is tussen Apollo en X Holding B.V. een managementovereenkomst gesloten. In die overeenkomst zijn aan X Holding B.V. de taken en bevoegdheden als statutair directeur van Apollo opgedragen, waartegenover Apollo zich heeft verplicht een beheersvergoeding te betalen.

1.3 X Holding B.V. heeft op 31 mei 1999 nog eens 10% van de aandelen in Apollo Holding B.V. verworven. Tussen X Holding B.V. en de andere (persoonlijke) vennootschappen die aandelen hielden in Apollo Holding B.V. is op dezelfde dag een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarin o.a. een non-concurrentiebeding is opgenomen. Dat beding luidt als volgt:

"Het is de beheervennootschappen alsmede de heren X, K en L verboden concurrerende activiteiten/werkzaamheden te verrichten zowel tijdens als twee jaar na beëindiging van hun aandeelhouderschap in Apollo Beheer. Onder concurrerende activiteiten/werkzaamheden wordt onder meer verstaan: het direct of indirect werkzaam zijn, betrokken zijn, onderzoek verrichten of een financieel belang te hebben bij, danwel advies geven of diensten verlenen of (neven) werkzaamheden aan een onderneming of instelling die werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleend, soortgelijk of aanverwant aan de activiteiten van Apollo Beheer en/of een van haar werkmaatschappijen."

1.4 Bij akte van 3 september 2001 heeft X Holding B.V. haar aandelen in Apollo Beheer B.V. (inmiddels geheten: Apollo Group N.V.) verkocht en geleverd aan V Beheer B.V. tegen een koopsom van

f 3.500.000,-. Het netto rendement van de aandelenparticipatie heeft voor X Holding B.V., rekening houdend met aan- en verkoopsom en dividend uitkering, € 1.205.694,- (f 2.657.000,-) bedragen.

1.5 Tussen Apollo en X is per 1 september 2001 een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij X voor onbepaalde tijd als commercieel directeur in dienst is getreden tegen een salaris van f 18.000,- per maand vermeerderd met emolumenten waaronder een bonus ter hoogte van 5% van de gezamenlijke winst van Apollo en Apollo Melkprodukten Export B.V., gerekend over die winst vanaf 1 januari 2001.

Ook is in de arbeidsovereenkomst een non-concurrentiebeding opgenomen voor de duur van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.

1.6 Door middel van zijn vennootschap V Holding B.V. was de heer T. V in september 2001 (nog steeds) bestuurder van Apollo. V was ten tijde van het eerdere dienstverband van X (zie onder 1.2) enig aandeelhouder en bestuurder van Apollo.

De taakverdeling tussen V en X hield in dat V zich bezig hield met management en X met commerciële activiteiten. X gaf leiding aan het ‘trading team’ bij Apollo.

1.7 Op 4 april 2002 heeft de commissaris van Apollo Group N.V. per direct de heer S tot algemeen directeur van Apollo benoemd en is voorts besloten dat de communicatie tussen V en het ‘trading team’ van X via S verloopt en V bovendien, in ieder geval tot eind 2002, afstand neemt van het operationele deel van Apollo en communiceert via S.

1.8 Op 30 mei 2002 hebben X en V een bespreking met elkaar gevoerd. Daarin is hun werkrelatie aan de orde gekomen. Na dit gesprek heeft X zich ziek gemeld. Op dezelfde dag heeft X aan V een brief gestuurd. In die brief staat o.a.:

“[..] Zeer recentelijk ging het gerucht dat ik per omgaande door jou zou worden ontslagen. Dat deze geruchten ook bewaarheid leken te worden, bleek uit het feit dat ik in april 2002 werd opgeroepen te verschijnen bij een vergadering, waar ook de commissaris aanwezig was. Het voorgenomen ontslag werd toen echter niet ten uitvoer gelegd, nu ook de commissaris, de heer H -mede naar aanleiding van het betoog van M - inzag dat er ‘enkel’ sprake was van ontevredenheid over de situatie van jouw kant, anders dan dat ik ook maar op enige wijze niet goed zou functioneren. [..] Zonder dat daartoe enige reden was, is vanmiddag de bom gebarsten. [..] In dit gesprek heb ik aangegeven dat er binnen de onderneming, en met name ten aanzien van jouw houding naar mij toe, structurele wijzigingen dienen plaats te vinden om zodoende in de toekomst op plezierige en werkbare wijze onze werkzaamheden te kunnen continueren. De commissaris had in dit traject een rol kunnen vervullen. Jij hebt daarop gereageerd met de mededeling ‘dat ik op moest rotten’ en ‘dat je me kapot zou maken’’. [..]”

V heeft hierop bij brief van 3 juni 2002 gereageerd. Daarin staat o.a.:

“[..] moet ik kwijt dat mijn emotionele uitspraken, welke ik zonder voorbehoud intrek, niet zijn goed te praten maar zich laten verklaren door mijn diepe frustraties en teleurstellingen gedurende de afgelopen jaren. [..] De afgelopen jaren heb je getracht je eigen koers te varen en bent volledig van mijn visie afgeweken. [..] Er zijn in al die jaren heel veel gesprekken tussen ons geweest, waarbij ik altijd heb getracht je bewust te maken van je verkeerde route. Helaas is dit niet gelukt vanwege je zeer eigenwijze opstelling. Mijn deur heeft altijd open gestaan voor een veranderende houding jouwerzijds, maar je hebt je eigenzinnigheid nooit kunnen overwinnen om naar mij toe ook maar één positief signaal af te geven. [..]”

In een daaropvolgende brief van X aan V van 5 juni 2002 staat o.a.:

“[..] Gezien al deze feiten ben ik van mening dat jij op basis van intimidatie en het verdraaien van de situatie mij onrecht aandoet. Jouw brief maakt eens te meer duidelijk dat je niet bereid bent de consequenties te aanvaarden voor je agressief en kwetsend gedrag - laat staan voor de emotionele gevolgen die ik dagelijks voel. [..]”

1.9 Door de aandeelhoudster van Apollo is X bij gelegenheid van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 10 juli 2002 ontslagen als bestuurder en is voorts de met hem bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2002. In de notulen van die vergadering staat o.a.:

“[..] De voorzitter (lees: de heer V, toevoeging rb.) zegt dat hij de heer X altijd als zijn ‘kroonprins en broer’ heeft beschouwd en daarom destijds heeft besloten om de heer X medeaandeelhouder te maken. Na verloop van tijd heeft de voorzitter vast moeten stellen dat de heer X de consequenties van de hoedanigheid van aandeelhouder/bestuurder niet wilde aanvaarden. Hij noemt bij wijze van voorbeeld de kwestie van de afgesproken verhuizing van de heer X naar de omgeving van N Die afspraak heeft de heer X geschonden door zonder enig overleg een woning in Z (op grote afstand van N) te kopen en daar te gaan wonen. Ook overigens trok de heer X zich nergens iets van aan. Deze gang van zaken heeft ertoe geleid dat de voorzitter, na overleg met de heren Mulder en H, met X overleg heeft gepleegd over terugverkoop van de aandelen. Hij deelt mee dat ook, het in zijn eigen (opvatting) onaanvaardbare gedrag van de heer X bij diverse gelegenheden, waaronder een zakenreis naar Amerika, een rol heeft gespeeld bij zijn besluit om niet meer met de heer X als aandeelhouder/bestuurder van Apollo door te gaan. [..] Mr. Poelmann deelt mee dat de aandeelhoudster geen aanleiding ziet om naar aanleiding van hetgeen namens de heer X is gezegd, af te zien van het voornemen om de heer X als bestuurder te ontslaan en de met hem gesloten arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hij deelt mee dat naar de mening van de aandeelhoudster vaststaat dat de relatie met de heer X duurzaam is verstoord en dat er geen enkele vertrouwensbasis meer is. De aandeelhoudster is van oordeel dat de heer X deze omstandigheid aan zichzelf te wijten heeft. [..]”

1.10 Vanwege het bij laatstgenoemd ontslag niet in acht nemen van de opzegtermijn heeft Apollo aan X een gefixeerde schadevergoeding betaald ter grootte van drie maandsalarissen. Ook heeft Apollo in verband hiermee afstand gedaan van haar rechten uit het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding.

Het geschil en de beoordeling daarvan

2. X vordert na wijziging van zijn eis,

A. de veroordeling van Apollo tot betaling als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een bedrag groot € 211.840,16 althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, te betalen op een door hem te bepalen wijze mits wettelijk toegestaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 juli 2001 althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;

B. voor recht te verklaren dat het concurrentiebeding zoals vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst van 31 mei 1999 geen gelding heeft, althans dit concurrentiebeding geheel te vernietigen, althans de periode waarin X gehouden is aan het beding te beperken tot 1 september 2001 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

C. de veroordeling van Apollo tot betaling van de over het jaar 2000 verschuldigde bonus van € 31.775,- alsook de daarover verschuldigde wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 31 maart 2001, althans wat die rente betreft vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

D. de veroordeling van Apollo tot betaling van een bedrag van € 10.000,- terzake kosten van juridische bijstand.

3. Apollo heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. Er is aanleiding eerst de in 2 onder B en C weergegeven vorderingen te behandelen. In die vorderingen moet X niet ontvankelijk worden verklaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5. Wat de vordering onder B betreft geldt dat Apollo geen partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst zodat de daarop betrekking hebbende vordering niet tegen haar kan worden ingesteld. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat X ook geen belang meer heeft bij deze vordering nu het non-concurrentiebeding gelding had gedurende twee jaar na beëindiging van het aandeelhouderschap van X. Dat was op 3 september 2001 zodat inmiddels het beding is geëxpireerd. Nog meer ten overvloede opgemerkt geldt bovendien het volgende. Het staat vast dat X via zijn persoonlijke vennootschap als aandeelhouder van Apollo in nog geen vijf jaar tijd een vermogenswinst van (afgerond) € 1,2 miljoen heeft kunnen realiseren. Dat hij daartegenover gedurende de afgesproken periode beperkt was in zijn mogelijkheden om met dat vermogen Apollo concurrentie aan te doen is niet onredelijk. Het enkele feit dat X gedurende die periode zijn baan bij Apollo heeft verloren maakt dat niet anders.

6. Ten aanzien van de vordering onder C heeft X uit het oog verloren dat in het jaar 2000, waarop de gevorderde bonus betrekking heeft, tussen hem en Apollo geen arbeidsovereenkomst bestond. Een kennelijk met de in het jaar 2000 nog bestaande managementovereenkomst tussen X Holding B.V. en Apollo verband houdende vordering terzake bonus kan niet door X worden ingesteld. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de managementovereenkomst buiten de beheersvergoeding ook niet voorziet in een aanspraak op bonus.

7. De vordering onder A stelt de vraag aan de orde of Apollo de arbeidsovereenkomst met X kennelijk onredelijk heeft beëindigd.

7.1 Daartoe heeft X -kort samengevat- aangevoerd dat hij op alle mogelijke manieren op een zijspoor is gezet en dat hij uiteindelijk om onduidelijke redenen is ontslagen. Voorafgaand aan dat ontslag is aan hem nimmer medegedeeld dat er sprake zou zijn van enig disfunctioneren. X ontkent niet dat vanaf 2000 de verstandhouding tussen hem en de heer V stroever is geworden maar dat had te maken met de steeds grotere moeite die V bleek te hebben met de verdeling van bevoegdheden binnen Apollo en diens verregaande, hinderlijke, behoefte om zich op alle werkterreinen intensief met de dagelijkse gang van zaken te bemoeien. Door het onverhoedse ontslag is X een gebroken man geworden en was hij teleurgesteld in het bedrijf waaraan hij gedurende acht jaar zijn ziel en zaligheid heeft gegeven. Dat bracht met zich dat X enige maanden nodig heeft gehad om te herstellen en zich weer te kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. Omdat hierdoor de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Apollo daarbij is volgens X een schadevergoeding op zijn plaats.

X maakt, aansluiting zoekend bij de kantonrechtersformule waarbij hij de C-factor op 2 stelt, aanspraak op een bedrag van € 211.840,16 bruto ter grootte van 16 maandsalarissen.

7.2 Apollo stelt dat zij gezien de ernstig verstoorde verstandhouding tussen X en V, daargelaten aan wie die verstoring moet worden toegerekend, het belang van de vennootschap bij ontslag van X zwaarder mocht en moest laten wegen dan het belang van X om bij Apollo werkzaam te blijven. Daarbij komt dat X volgens Apollo disfunctioneerde op de wijze zoals V dat in zijn brief van 3 juni 2002 heeft beschreven en zoals dat ook in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2002 is vastgelegd. Na het ontslag van X zijn bovendien nog een aantal zaken naar voren gekomen waaruit nalatigheid van X in zijn functioneren als directeur blijkt. Het disfunctioneren van X is niet tijdens de dienstbetrekking gedocumenteerd omdat het niet gebruikelijk is het functioneren van een statutair directeur in de vorm van een beoordeling vast te leggen, maar Apollo biedt aan haar standpunt zonodig door getuigen te bewijzen.

Omdat de ontslaggrond volledig tot de risicosfeer van X behoort is er geen reden om hem enigerlei vergoeding toe te kennen. Dat wordt afgezien van die ontslaggrond ook niet anders volgens Apollo omdat X dankzij haar een aanzienlijke aandelenwinst en daarmee een relevant vermogen heeft kunnen verwerven. Bovendien was X nog slechts kort in dienst en heeft hij bij zijn ontslag reeds een gefixeerde schadevergoeding ontvangen ter grootte van drie maandsalarissen. Voor een aanvullende vergoeding is volgens Apollo geen aanleiding.

7.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Het wekt weinig verbazing dat Apollo in juni 2002 heeft moeten concluderen dat voortzetting van het dienstverband van X, gezien zijn verstandhouding tot de heer V, niet (meer) zinvol was. Die conclusie was reeds na de emotionele ontremming die V zich heeft gepermitteerd tegenover X in hun gesprek op 30 mei 2002 (door het gebruik van woorden als ‘ik maak je kapot’ en ‘je moet oprotten’) onvermijdelijk en werd nog klemmender door de toon waarop X en V nadien met elkaar hebben gecorrespondeerd. Dat maakt echter nog niet begrijpelijk dat Apollo bij het effectueren van het ontslag de verstoring in de relatie tussen V en X geheel op X heeft afgeschoven en dat zij mede daardoor de wijze van afwikkeling van het dienstverband heeft laten bepalen.

Dat deed in de eerste plaats geen recht aan de omstandigheid dat het onmiskenbaar V is geweest die, door het gebruik van de hiervoor weergegeven ongepaste woorden, de lont in het kruitvat heeft gestoken. Maar ook was dat niet te rijmen met de nog in april 2002 gemaakte afspraken, die inhielden dat het ‘trading team’ bij Apollo met X aan het hoofd daarvan intact zou blijven en dat V met dat team (en dus met X) tot eind 2002 slechts zou communiceren via de algemeen directeur S. Het is duidelijk dat V zich niet aan die afspraak heeft gehouden en dat daardoor de escalatie kon gebeuren.

Daarbij komt nog dat het gestelde disfunctioneren van X niet of nauwelijks naar behoren is geconcretiseerd. De verwijten van V aan het adres van X in de brief van 3 juni 2002 zijn daarvoor te vaag en ongrijpbaar (‘geen voorganger zijn en daardoor geen leiderschap tonen’, ‘je toont onvoldoende commitment om de business uit te bouwen’). Concreet is slechts het verwijt aan X dat hij tegen de daarover gemaakte afspraak in niet naar de omgeving van Nijmegen is verhuisd, maar na een samenwerking van acht jaar waarin dat kennelijk is gedoogd mocht dat naar het oordeel van de rechtbank geen rol meer spelen.

Daarnaast heeft Apollo in het als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht nog gewezen op verkeerde afboekingen in 2002 waarvoor X verantwoordelijk zou zijn, maar nadat X die kritiek in productie 15 bij de conclusie van repliek had weerlegd is Apollo daarop niet meer teruggekomen zodat de rechtbank aan deze kritiek van Apollo reeds daarom voorbij gaat.

Apollo heeft nog wel in algemene zin bewijs door getuigen aangeboden van haar stelling dat X disfunctioneerde. Dat bewijsaanbod passeert de rechtbank als niet terzake dienend. Van Apollo mocht immers verwacht worden dat zij fundamentele kritiek op het functioneren van X éérder op een duidelijke, deugdelijke en passende (inzichtelijk en controleerbaar gedocumenteerde) wijze met hem zou communiceren. Apollo heeft in zoverre niet de van haar te vergen zorg besteed aan het gestelde disfunctioneren van X. Hoe dan ook gaat het niet aan om achteraf een samenraapsel te presenteren van, voor een deel niet naar behoren geconcretiseerde, incidenten en verwijten als rechtvaardiging voor de aangezegde beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat is daarom niet behoorlijk omdat de aldus op de korrel genomen werknemer niet meer de gelegenheid heeft om, als daarvoor inderdaad aanleiding was, zijn functioneren te verbeteren teneinde de dienstbetrekking te kunnen continueren. Deze norm van goed werkgeverschap geldt, anders dan Apollo kennelijk meent, evenzeer voor een statutair directeur als X.

7.4 De rechtbank komt hiermee tot het oordeel dat het ontslag van X kennelijk onredelijk is gegeven. Dat levert daarmee grond op om aan hem een schadevergoeding toe te kennen. Bij de bepaling van de hoogte daarvan let de rechtbank op alle omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het ontslag is gegeven, het gegeven dat daarmee -daargelaten de juridische jas waarin dat is gestoken- na acht jaar aan een persoonlijke samenwerking tussen Apollo en X een einde is gekomen en het hervattingsperspectief van X. In verband met dat laatste heeft X op de comparitie verklaard dat hij zich gedurende de eerste maanden na zijn ontslag niet tot werken in staat voelde, dat hij vervolgens vanuit de zuivelindustrie een aantal keren is benaderd maar dat hij dat heeft moeten afhouden vanwege het concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst en dat hij bezig is met zelfstudie en verbreding van zichzelf om zijn mogelijkheden buiten de zuivelindustrie te vergroten.

Anders dan Apollo heeft bepleit is er geen reden om als mitigerende factor acht te slaan op de door X gerealiseerde aandelenwinst. Hoewel die winst mogelijk werd door aan- en verkoop van aandelen in Apollo, en in zoverre een verband bestaat met Apollo, zijn er geen aanwijzingen dat die winst in enig relevant verband staat tot de arbeidsrechtelijke betrekking tussen de partijen. De aan het kennelijk onredelijk ontslag te verbinden financiële gevolgen staan daarmee los van de vermogenspositie van X.

Wel is er reden om bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding te letten op het bedrag ter grootte van drie maandsalarissen dat X ten titel van gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn reeds van Apollo heeft ontvangen.

Rekening houdend met het dit een en ander bepaalt de rechtbank, lettend op de hoogte van het inkomen van X maar zonder dit in enige formule uit te drukken, de aan hem ten laste van Apollo toe te kennen schadevergoeding op een bedrag van € 60.000,- bruto. Voor een ruimer bedrag, zoals door X bepleit, bestaat geen grond.

De omstandigheid dat X zich na het ontslag lange tijd niet heeft kunnen oriënteren op de zuivelindustrie en daardoor (langer) werkloos is gebleven, is een gevolg van het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst (zie ook onder 5) en staat derhalve buiten het einde van de dienstbetrekking met Apollo.

De wettelijke rente over de schadevergoeding is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf 10 juli 2002 zijnde de datum waarop het kennelijk onredelijk ontslag is gegeven.

8. De vordering onder D betreft buitengerechtelijke kosten. Deze vordering is niet toewijsbaar. Nog daargelaten dat X de kosten niet heeft gespecificeerd blijkt uit de toelichting op deze post dat de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden niet zien op de (hoofd)aanspraak van X in deze procedure, die op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

9. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de rechtbank Apollo veroordelen in de kosten van de procedure.

De beslissing

De rechtbank,

veroordeelt Apollo tot betaling aan X van een bedrag groot

€ 60.000,- bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te betalen op een door X te bepalen wijze mits wettelijk toegestaan, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Apollo in de kosten van de procedure, aan de zijde van X tot op heden bepaald op € 3.709,56 voor verschotten en op

€ 5.172,- voor salaris procureur,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

verklaart Rabelink niet ontvankelijk in zijn vordering aangaande het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst van 31 mei 1999 en in zijn vordering tot betaling van de bonus over het jaar 2000,

wijst af het meer of anders gevorderde,

Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en uitgesproken in het openbaar op woensdag 26 november 2003.

De griffier: De rechter: