ECLI:NL:RBAMS:2025:3106

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer / rekestnummer: C/13/753931 / HA RK 24-232 Beschikking van 12 mei 2025 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht ING INVESTORS RECOVERY LIMITED, gevestigd te Guernsey, verzoekende partij (IIRL), advocaat: mr. Q.L.C.M. Bongaerts, tegen de naamloze vennootschap ING GROEP N.V., gevestigd te Amsterdam, verwerende partij (ING Groep), advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de tussenbeschikking van 31 oktober 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2025 en de daarin genoemde stukken, - de brief van mr. Strik van 30 april 2025 met een reactie op het proces-verbaal, - de brief van mr. Bongaerts van 30 april 2025 met een reactie op het proces-verbaal. 2De verzoeken en het verweer 2.1. IIRL stelt dat zij de belangen behartigt van een aantal Nederlandse en buitenlandse institutionele investeerders die in de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 augustus 2019 aandelen kochten in ING Groep en deze tot na die periode hebben behouden. Deze investeerders hebben volgens IIRL schade geleden doordat ING Groep haar publicatieverplichtingen niet is nagekomen. Hierdoor kon de markt zich geen geïnformeerd oordeel vormen over de risico’s van investeren in ING Groep en hebben de investeerders hun aandelen tegen een te hoge prijs gekocht. 2.2. ING Groep is de beursgenoteerde moedermaatschappij van ING Bank N.V., een internationaal opererende bank met een Nederlandse bankvergunning. In genoemde periode onderging ING Bank N.V. eerst bestuursrechtelijke handhaving door de Nederlandsche Bank (DNB) en later, vanaf 2016, strafrechtelijk onderzoek door het Openbaar Ministerie (OM) inzake de naleving van de Wwft en een vermoeden van schuldwitwassen. Op 3 september 2018 heeft ING Bank N.V. ter voorkoming van strafvervolging een transactieovereenkomst met het OM gesloten, die op 4 september 2018 met het bijbehorende onderzoeksrapport van het OM (het Houston-rapport) is gepubliceerd. Op grond van de transactie diende ING Bank N.V. in totaal een bedrag van € 775 miljoen aan de Staat te voldoen. Strafvervolging is als gevolg van de transactie uitgebleven. Volgens IIRL laat vergelijking van de inhoud van het Houston-rapport met de financiële publicaties van ING Groep zien dat ING Groep (belangrijke aspecten van) strafbare feiten en compliance tekortkomingen verborgen hield door deze niet te publiceren. 2.3. IIRL, aan wie naar haar eigen zeggen de investeerders hun vorderingen hebben gecedeerd, is voornemens om van ING Groep in een nog te voeren bodemprocedure vergoeding van de schade te vorderen die de investeerders hebben geleden. In dat verband wijst IIRL op de volgende koersdalingen die hebben plaatsgevonden nadat informatie over de aan ING Bank N.V. verweten strafbare feiten en compliance tekortkomingen wél openbaar was gemaakt: 4,11% op 22 maart 2017, 1,21% op 4 september 2018, 3,51% op 7 september 2018, 1,03% op 18 maart 2019 en 2,34% op 1 augustus 2019. 2.4. Meer specifiek stelt IIRL wat betreft de op ING Groep rustende verplichtingen tot publicatie, dat ING Groep is tekortgeschoten in de naleving van haar: a. periodieke publicatieverplichtingen uit titel 9 van boek 2 BW, in combinatie met IFRS-standaarden als bedoeld in artikel 2:362 lid 8 BW en incidentele openbaarmakingsverplichtingen van voorwetenschap als bedoeld in artikelen 7 en 17 MAR, tot 3 juli 2016 artikel 5:25i Wft. 2.5. IIRL stelt dat het ten behoeve van de bodemprocedure voor haar noodzakelijk is om te kunnen vaststellen: - op welk moment de (financiële) publicaties van ING Groep niet langer voldeden aan het getrouwheidsbeginsel; - op welk moment kan worden aangenomen dat ING Groep ‘behoorde te hebben geweten’ van informatie over de compliance tekortkomingen en/of strafbare feiten die tussentijdse publicatie rechtvaardigde. Met andere woorden, volgens IIRL zelf: zij wenst te preciseren ‘wie [binnen ING Groep, rb] wanneer wat wist’. 2.6. IIRL wil dit bereiken met inzage in interne stukken van ING Groep en afname van getuigenverhoren van een drietal voormalig bestuurders, een voormalig voorzitter van de audit committee, een senior legal counsel van ING Groep en andere betrokkenen als daar aanleiding voor bestaat, van wie de persoonsgegevens bekend worden na kennisneming van de opgevraagde bescheiden of de getuigenverhoren. 2.7. IIRL verzoekt – na herziening van de verzoeken – dat de rechtbank bij beschikking: I. ING Groep beveelt IIRL inzage te verschaffen in of afschrift te verschaffen van de bescheiden genoemd in bijlage 9 bij het herziene verzoekschrift, op straffe van een dwangsom van € 50.000 per dag(deel) dat ING Groep hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 5 miljoen is bereikt, te rekenen van veertien dagen na dagtekening van deze beschikking; II. op een termijn van ten minste drie maanden en veertien dagen na dagtekening van deze beschikking een datum en tijdstip bepaalt waarop de getuigen kunnen worden gehoord; III. de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaart; IV. ING Groep veroordeelt in de proceskosten. 2.8. ING Groep heeft bezwaar gemaakt tegen het herziene verzoekschrift, dat IIRL na ontvangst van het verweer van ING Groep heeft ingediend, voor zover dit een aanvulling van de grondslag van de verzoeken bevat jegens (voormalig) bestuurders en commissarissen van ING Groep, die niet met naam zijn genoemd en in deze procedure ook niet als belanghebbenden zijn opgeroepen. Verder concludeert ING Groep tot afwijzing van de verzoeken. Kort gezegd betwist ING Groep dat IIRL vorderingsgerechtigd is en dat aan de voorwaarden voor toewijzing van de verzoeken wordt voldaan. Daarnaast beroept ING Groep zich op afwijzingsgronden, verjaring en verschoningsrechten. In de kern ziet ING Groep het verzochte als een ontoelaatbare hengelpoging om met maximale druk een schikking af te dwingen en als prematuur. Verder stelt ING Groep zich (subsidiair) op het standpunt dat aan een gedeeltelijke toewijzing van de verzoeken voorwaarden moeten worden gesteld. ING Groep concludeert tot veroordeling van IIRL in de proceskosten met rente en (zoals nader toegelicht op de mondelinge behandeling), in geval van een gedeeltelijke toewijzing van het verzoek, tot veroordeling van IIRL in reeds gemaakte kosten van ING Groep van € 176.282,29 met rente voor het tot dusver identificeren van minimaal één miljoen digitale documenten waarop het exhibitieverzoek betrekking zou kunnen hebben.

3.1. Hierna worden achtereenvolgens behandeld: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, het toepasselijke recht, de formele eisen van de procedure, inclusief het bezwaar van ING Groep tegen de ‘aangevulde grondslag’ in het herziene verzoekschrift, het exhibitieverzoek en het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.2. IIRL is niet in Nederland gevestigd, waardoor de rechtbank ambtshalve haar internationale rechtsmacht en het toepasselijke recht zal moeten beoordelen. De rechterlijke bevoegdheid bij voorlopige bewijsverrichtingen wordt volgens vaste rechtspraak ontleend aan de bevoegdheid om kennis te kunnen nemen van het bodemgeschil. Nu ING Groep in Nederland is gevestigd en de voorgenomen bodemvordering een burgerlijke- of handelszaak betreft van na 10 januari 2015, is deze rechtbank op basis van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I bis in ieder geval tegenover ING Groep internationaal bevoegd. Uit artikel 10:3 BW volgt dat over de wijze van procederen, waaronder begrepen het al dan niet uitvoeren van voorlopige bewijsverrichtingen, ten overstaan van de Nederlandse rechter het Nederlandse recht van toepassing is. 3.3. Op deze zaak is het bewijsrecht van toepassing zoals dat luidde vóór 1 januari 2025, aangezien het verzoekschrift voor die datum is ingediend. Formele eisen 3.4. Het bezwaar van ING Groep tegen de ‘aangevulde grondslag’ in het herziene verzoekschrift wordt verworpen, omdat van een aanvulling van de grondslag geen sprake is. Ook in het oorspronkelijke verzoekschrift stond dat uit te vergaren bewijs tevens moet blijken welke verwijten de (voormalig) bestuurders en commissarissen kunnen worden gemaakt die grond vormen voor persoonlijke aansprakelijkheid. 3.5. IIRL heeft in het oorspronkelijke en ook in het herziene verzoekschrift (voormalig) bestuurders en commissarissen van ING Groep niet als verweerders of belanghebbenden aangemerkt. Dit was ten onrechte. Als potentiële gedaagden in de door IIRL voorgenomen bodemprocedure zijn de (voormalig) bestuurders en commissarissen in ieder geval belanghebbenden. 3.6. Uit hetgeen hierna volgt zal blijken dat de verzoeken niet worden toegewezen. Om die reden bestaat geen aanleiding om de (voormalig) bestuurders en commissarissen alsnog op te roepen om op de verzoeken te worden gehoord. Exhibitieverzoek 3.7. Artikel 843a (oud) Rv is van toepassing. 3.8. Het Nederlandse recht kent geen algemene exhibitieplicht waarbij partijen verplicht zijn elkaar informatie en documenten te verschaffen, voorafgaand aan een procedure of anderszins. Hoofdregel is dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander ter inzage of in afschrift hoeft te geven. Daarop vormt artikel 843a (oud) Rv een uitzondering met drie cumulatieve voorwaarden om fishing expeditions te voorkomen. Deze voorwaarden zijn: een rechtmatig belang bij afgifte of inzage, voldoende bepaalbaarheid van de bescheiden, (de rechtsvoorganger van) de verzoeker is partij bij de rechtsbetrekking waarop het verzoek ziet. 3.9. Een rechtsbetrekking (voorwaarde c) kan bestaan uit een vordering tot schadevergoeding vanwege een tekortkoming of een onrechtmatige daad. Volgens de Hoge Raad in het Semtex-arrest dient bij de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 843a (oud) Rv het bestaan van deze rechtsbetrekking voldoende aannemelijk te zijn. Wat als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd is niet in algemene zin te beantwoorden. Steeds komt het aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel al overgelegde bewijsmateriaal. Uitgangspunt is dat niet dezelfde mate van aannemelijkheid is vereist als voor een ge- of verbodsvordering of vordering tot schadevergoeding in kort geding, maar dat wel hogere eisen worden gesteld aan de mate van aannemelijkheid dan bij het leggen van bewijsbeslag. Deze maatstaf stelt de rechter in staat evenwicht te vinden tussen het belang van verzoeker om de waarheid te achterhalen en zijn bewijspositie te versterken en het belang van verweerder om geen vertrouwelijke informatie te hoeven prijsgeven en verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. Ook biedt deze maatstaf voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. 3.10. Het exhibitieverzoek van IIRL bestaat (na herziening) uit een groot aantal documenten verdeeld over dertien categorieën (B – N). De verzochte bescheiden zijn uiterst vertrouwelijk, zoals ongecensureerde notulen (zowel de concept- als de definitieve versies) van vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van ING Groep, inclusief bijlagen en begeleidende interne correspondentie over een periode van twaalf jaar. Onder deze omstandigheden vormt het exhibitieverzoek een grote inbreuk op de belangen van ING Groep en brengt de hiervoor beschreven maatstaf mee dat van IIRL mag worden verwacht dat de door haar gepretendeerde rechtsbetrekking (hierna: vordering) in de kern al onderbouwing heeft en slechts op onderdelen nadere bewijsvergaring verlangt. Daaraan voldoet het exhibitieverzoek van IIRL niet. Het volgende is daarvoor redengevend. 3.11. Ter onderbouwing van de aannemelijkheid van de vordering verwijst IIRL vooral naar het Houston-rapport. Het feitenrelaas dat daarvan onderdeel is heeft ING Bank N.V. met het sluiten van de transactieovereenkomst erkend en is verder ook niet door ING Groep weersproken, zodat de daarin opgenomen feiten vaststaan. Het OM concludeert in dit rapport op basis van die feiten dat ING Bank N.V. structureel de Wwft heeft overtreden en zich schuldig heeft gemaakt aan schuldwitwassen tussen 2010 en 2016. Volgens het OM zag ING Bank N.V. het belang van een correcte uitvoering van FEC CDD-beleid onvoldoende in, ondanks daarop te zijn gewezen door DNB en de Europese Centrale Bank (ECB) en heeft zij door verzaking van haar poortwachtersrol een groot aantal witwassignalen gemist. IIRL heeft het Houston-rapport naast de periodieke financiële publicaties (de annual reports) van ING Groep gelegd en concludeert daaruit dat ING Groep publicatie- of openbaarmakingsverplichtingen heeft geschonden. Deze conclusie onderbouwt zij evenwel onvoldoende. 3.12. Volgens IIRL had ING Groep in het annual report van 2007 uitdrukkelijk moeten vermelden dat antiwitwaswetgeving was geschonden in plaats van een gestandaardiseerde tekst over het onderwerp compliance te gebruiken. Naar de rechtbank uit de stellingen van IIRL begrijpt, weet IIRL niet of ING Groep in 2007 zich daadwerkelijk bewust was van schendingen van antiwitwaswetgeving (hetgeen ING Groep betwist) maar vermoedt zij dit. Dit vermoeden vormt de basis voor haar wens om te onderzoeken ‘wie wanneer wat wist’. 3.13. ING Groep betwist dat zij onvolledig is geweest in haar annual report 2007 en wijst erop dat zij naast algemene tekst over de handhavingsrisico’s in het bijzonder ook het volgende heeft opgenomen: ‘SOUND COMPLIANCE (…) ING Bank N.V. has been in discussions with its Dutch bank regulator De Nederlandsche Bank (DNB) related to transactions involving persons in countries subject to sanctions by the EU, the United States and other authorities. These discussions prompted ING Bank to engage in a review regarding transactions involving sanctioned parties.

De rechtbank 4.1. wijst het verzochte af, 4.2. veroordeelt IIRL in de proceskosten van ING Groep van € 2.094, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als IIRL niet tijdig aan de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, 4.3. veroordeelt IIRL tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 4.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, mr. J.W. Bockwinkel en mr. M.L.S. Kalff, rechters, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2025. Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. International Financial Reporting Standards. Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik, PB L 173 van 12 juni 2014. Wet op het financieel toezicht. HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6545. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251, r.o. 3.1.4 en 3.1.5 (Semtex). FEC staat voor Financieel Economische Criminaliteit, CDD staat voor Customer Due Diligence. Zie onder meer: HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809 (Frog/Floriade), en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105/1112.

In connection with this review and related discussions ING Bank has undertaken to complete the global implementation of enhanced compliance and risk management procedures, and to monitor the implementation of such procedures on an ongoing basis, as instructed by DNB. ING Bank also remains in discussions with authorities in the US and in other jurisdictions concerning these matters, and it is not possible to predict at this time the outcome thereof. (…) COMPLIANCE RISK Compliance risk is defined as the risk of damage to ING’s reputation as a result of failure (or perceived failure) to comply with relevant laws, regulations, internal policies and procedures or ethical standards. In addition to reputation damage, failure to effectively manage compliance risk can expose financial institutions to fines, civil and criminal penalties, payment of damages, court orders and suspension or revocation of licenses. A failure (or perceived failure) can adversely impact customers, staff and shareholders of ING.’ 3.14. Volgens IIRL heeft ING Groep verder in 2008 onvoldoende gemeld over een aanwijzing die DNB in 2008 als herstelmaatregel oplegde waarop in 2011 een hersteltraject zou zijn gevolgd. ING Groep heeft, onder verwijzing naar bovenvermeld citaat, aangevoerd dat dit optreden van DNB uitsluitend betrekking had op transacties gerelateerd aan landen waarop sancties van toepassing waren en dus niet op de naleving van antiwitwaswetgeving. ING Groep heeft in dit verband ook gewezen op de inhoud van latere annual reports, waarin uitgebreider op deze kwestie en daarbij komende handhavingsrisico’s wordt ingegaan. IIRL heeft daar niet meer op gereageerd. 3.15. Ook mist volgens IIRL informatie in jaarlijkse verslaggeving van opvolgende jaren ten aanzien van (i) een alarmerend e-mailbericht uit 2014 van de toenmalig general counsel aan de CEO van ING Groep, (ii) een inspectierapport van de ECB uit 2015 en (iii) een last onder dwangsom van DNB uit 2015. 3.16. ING Groep heeft het bestaan van een ruimere publicatie- of openbaarmakingsplicht ten aanzien van deze onderwerpen gemotiveerd betwist, onder meer door aan te voeren dat: ten tijde van de ontvangst van het e-mailbericht de tekortkomingen en risico’s waarnaar de general counsel verwees niet gespecificeerd, high level en voorwaardelijk waren en de e-mail slechts de mogelijkheid van risico’s signaleerde waarna adequate opvolgacties plaatsvonden, het inspectierapport van de ECB uitsluitend bevindingen (en geen aanbevelingen of sancties) bevatte die niets van doen hadden met antiwitwaswetgeving of strafbare feiten, op geen moment aanleiding bestond voor de redelijke verwachting dat DNB of de ECB maatregelen zou opleggen die materieel en koersgevoelig zouden zijn, instructies van DNB tijdig zijn opgevolgd en geen dwangsom is opgelegd. 3.17. Verder heeft ING Groep benadrukt dat over de hier relevante jaren de hoeveelheid waarschuwende informatie over handhavingsrisico’s op het gebied van de naleving van bijvoorbeeld antiwitwaswetgeving in haar annual reports steeds zichtbaar is toegenomen. Ook betwist ING Groep gemotiveerd dat de informatie waarvan IIRL stelt dat zij deze eerder openbaar had moeten maken is te kwalificeren als voorwetenschap in de zin van artikel 7 lid 1 MAR en wijst zij erop dat zij op grond van artikel 17 lid 4 MAR een uitstelbesluit had genomen. 3.18. De rechtbank acht tegen deze achtergrond het bestaan van de vordering onzeker, al aangenomen dat IIRL rechtsgeldig de gepretendeerde vorderingen van de investeerders gecedeerd heeft gekregen, hetgeen ING Groep gemotiveerd betwist. In de eerste plaats toont het hiervoor (verkort) weergegeven partijdebat aan dat het nog maar zeer de vraag is of enige publicatie- of openbaarmakingsverplichting is geschonden. IIRL volstaat in de kern met het innemen van het standpunt dát ING Groep publicatie- of openbaarmakingsverplichtingen heeft geschonden, zonder dat standpunt van een deugdelijke feitelijke onderbouwing te voorzien. De verwijzing naar de bevindingen van het Houston-rapport is daarvoor onvoldoende. Daarbij moet informatie voor periodieke verslaggevingsdoeleinden een zekere materialiteitsdrempel halen om van een publicatieplicht te kunnen spreken en ING Groep heeft gemotiveerd betoogd dat die drempel niet is gehaald. 3.19. Het exhibitieverzoek van IIRL richt zich dus uitsluitend op een niet concreet onderbouwde vordering met het doel om belastende informatie te verzamelen in de hoop dat deze bijdraagt aan de onderbouwing ervan. Dit maakt het verzoek tot een ontoelaatbare fishing expedition. De slotsom is dan ook dat tegenover de grote inbreuk die de exhibitie – als toegewezen – op de belangen van ING Groep maakt, de vordering onvoldoende aannemelijk is gemaakt en het exhibitieverzoek daarom wordt afgewezen (zie de onder 3.9 aangehaalde maatstaf). 3.20. Daar komt bij dat ING Groep tegen een groot aantal verzochte bescheiden gewichtige redenen uit artikel 843a lid 4 (oud) Rv als afwijzingsgrond heeft aangevoerd, zoals het belang bij bescherming van interne besluit- en gedachtenvorming van de hoogste geledingen binnen een beursgenoteerde onderneming. Een weging van dit belang en het belang van IIRL bij een inkijk in de interne bedrijfsprocessen van ING Groep, zou bij de meest vertrouwelijke documenten ook in het voordeel van ING Groep uitpakken. Aan deze belangenafweging komt de rechtbank echter niet toe nu hiervoor al is geoordeeld dat het exhibitieverzoek niet toewijsbaar is. Voorlopig getuigenverhoor 3.21. Artikelen 186 (oud) e.v. Rv zijn van toepassing. 3.22. Uitgangspunt is dat in gevallen waarin getuigenbewijs is toegelaten een voorlopig getuigenverhoor wordt bevolen als een belanghebbende daarom verzoekt. Dan moet wel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan. Die voorwaarden staan in artikel 187 lid 3 (oud) Rv en hebben te maken met de inhoud van het verzoekschrift en met het doel van het voorlopig getuigenverhoor. In het verzoekschrift moet de verzoeker duidelijk vermelden waar de zaak globaal om gaat, wat hij vordert of wil vorderen, welke feiten hij wil bewijzen en wie de getuigen zijn. Vooral wat hij wil bewijzen moet voldoende duidelijk zijn voor de betrokken rechter(s) en de wederpartij. Ook moet duidelijk genoeg zijn wat de getuigen daarover kunnen verklaren. Heel gedetailleerd hoeft de verzoeker niet te zijn, omdat een voorlopig getuigenverhoor nu juist dient om onduidelijkheden op te helderen en om degene die om zo’n verhoor verzoekt in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. 3.23. Als aan deze voorwaarden is voldaan, kan het verzoek worden afgewezen als sprake is van één van de volgende vier gronden: de verzoeker heeft onvoldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW, de verzoeker maakt misbruik van dit middel in de zin van artikel 3:13 BW, het verzoek is in strijd met een goede procesorde, of, tegen toewijzing van het verzoek bestaat een ander zwaarwegend bezwaar. 3.24. IIRL vraagt de rechtbank om het voorlopig getuigenverhoor pas te plannen nadat ING Groep de bij exhibitieverzoek verzochte bescheiden heeft verstrekt, omdat op basis daarvan het getuigenverhoor kan worden beperkt tot onderwerpen die op basis van de geleverde stukken een nadere toelichting behoeven. 3.25. Zoals gezegd wil IIRL (ook) met het voorlopige getuigenverhoor preciseren ‘wie wanneer wat wist’.