ECLI:NL:RBAMS:2024:8624

RECHTBANK AMSTERDAM Civiel recht Kantonrechter Fno: 51306 Zaaknummer / rekestnummer: 10888475 \ EA VERZ 24-49 Beschikking van 23 april 2024 in de zaak van DE STAAT DER NEDERLANDEN, te 's-Gravenhage, verzoekende partij, hierna te noemen: werkgever gemachtigde: mr. B. van Bon tegen [verweerder] , te [woonplaats] , verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder] , procederend in persoon. De zaak in het kort In deze zaak verzoekt werkgever primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege arbeidsongeschiktheid van de werknemer, die langer dan twee jaar duurt. Het UWV heeft geen toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek toe.

1.1. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen de volgende stukken ingediend: - het verzoekschrift met bijlagen van 15 januari 2024 van werkgever; - de brief met aanvullende bijlagen van werkgever van 29 februari 2024; - het (voorlopige) verweerschrift met bijlagen van 15 maart 2024 van [verweerder] ; - de akte vermeerdering eis van werkgever van 21 maart 2024; - de brief van [verweerder] van 25 maart 2024, met bijlagen;- de e-mail van 26 maart 2024 van [verweerder] ; 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2024. [verweerder] heeft zich daarvoor kort van te voren per e-mail afgemeld. Werkgever is verschenen bij [naam 1] , en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is niet verschenen. Werkgever heeft haar standpunten verder toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Daarna is om beschikking gevraagd en is daarvoor een datum bepaald. 1.3. Na de mondelinge behandeling is een brief van [verweerder] ontvangen. Vanwege het belang van de goede procesorde is deze brief bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten.

2.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1969 is sinds 1 juni 2013 in dienst van werkgever. Zijn functie is Senior Adviseur Bedrijfsvoering bij de Shared Service Organisatie Financieel & Managementinformatie van de Belastingdienst. Het salaris bedraagt € 6.320,43 bruto per maand, exclusief emolumenten. De Cao Rijk is van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De opzegtermijn bedraagt drie maanden. 2.2. In 2019 is er een conflict ontstaan tussen [verweerder] en zijn toenmalig leidinggevende, de heer [naam 3] . Naar aanleiding van dit conflict is [verweerder] op 31 oktober 2019 ziek uitgevallen. [verweerder] had onder andere moeite met de manier waarop door de leidinggevende werd omgegaan met zijn culturele achtergrond. [verweerder] behoort tot een bevolkingsgroep die in Peru als inheems wordt aangemerkt. 2.3. Partijen hebben meerdere pogingen gedaan om het conflict op te lossen. Initieel zijn hiervoor interne gesprekken gevoerd. Op advies van de bedrijfsarts is een mediationtraject gestart. De mediation is in december 2020 zonder resultaat afgesloten. 2.4. Op 18 maart 2021 is er een sociaal medisch overleg geweest, waarbij [verweerder] met zijn advocaat aanwezig was. [verweerder] is gevraagd om mee te werken aan het opstellen van een functionele mogelijkhedenlijst (FML) in het kader van zijn re-integratie. Hiertoe was [verweerder] niet bereid. Tussen partijen is vervolgens een verschil van inzicht ontstaan over de vraag of en op welke wijze de wet- en regelgeving op het gebied van de culturele identiteit van inheemse volkeren moet worden toegepast op de re-integratie van [verweerder] . 2.5. Bij besluit van 8 februari 2022 heeft het UWV aan [verweerder] per 28 oktober 2021 een WIA-uitkering toegekend, waarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage op 63,09 % is vastgesteld. [verweerder] is in bezwaar gegaan tegen de WIA-beslissing. Er is nog niet beslist op dit bezwaar. Ook is er een mediationtraject geweest tussen het UWV en [verweerder] , maar daaruit heeft het UWV zich teruggetrokken. In een besluit van 19 juli 2023 is de WIA-uitkering omgezet in een (WGA) vervolguitkering. 2.6. Omdat [verweerder] zijn vertrouwen in de eerste bedrijfsarts had opgezegd, is mevrouw [naam 4] , een tweede bedrijfsarts, benaderd om een oordeel te geven over de situatie. Zij heeft op 13 januari 2023 een advies gegeven, waarin zij onder meer het volgende heeft geschreven: “(…) Medisch gezien zijn er weinig beperkingen (zie hieronder). Een harde beperking is werken binnen de eigen organisatie. Zolang de problemen tussen werkgever (‘managers’ en HR) en werknemer niet zijn opgelost is werken binnen de Belastingdienst en ministerie van Financiën niet mogelijk.” (…) “Meneer is momenteel arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid, dat wil zeggen op de eigen werkplek. Daar waar meneer in contact komt met de mensen die in de afgelopen jaren een rol hebben gespeeld in zijn arbeidsongeschiktheidsperiode.” 2.7. [verweerder] heeft bij werkgever aangegeven dat hij het niet eens was met het advies van de bedrijfsarts en dat hij slechts onder protest zou meewerken aan re-integratiewerkzaamheden. 2.8. Werkgever heeft initieel voorgesteld dat [verweerder] een re-integratietraject zou volgen met begeleiding van het Transferium (onderdeel van Organisatie & Personeel Rijk, waar verschillende HR-taken van de Belastingdienst zijn onderbracht) . Daarbij zou rekening worden gehouden met de wens van [verweerder] van een ‘cultural appropriate work environment’. [verweerder] heeft in dat kader in april 2023 een oriënterend gesprek gehad met mevrouw [naam 5] van het Transferium. Zij heeft geconstateerd dat het Transferium [verweerder] niet kon begeleiden, omdat hij niet bereid was om vrijwillig (daadwerkelijk) mee te werken aan de re-integratie. Zij heeft onder meer geschreven: “Het protest van de medewerker lijkt te komen vanuit een verleden waarin dingen zijn gebeurd en een onderliggende overtuiging die zo dominant aanwezig is, dat onze begeleiding op dit moment in het proces geen toegevoegde waarde heeft. Helaas zijn we dus aan het einde van het gesprek tot de conclusie gekomen dat het Transferium [verweerder] [ [verweerder] , ktr] op dit moment niet kan helpen. (…) Mocht [verweerder] zijn ‘protest’ opzij kunnen schuiven en toch begeleiding wensen, dan kunnen we altijd opnieuw het gesprek daarover aangaan.” 2.9. Op 14 juni 2023 heeft [verweerder] aan dhr. [naam 1] (directeur Belastingdienst) een brief gestuurd van 29 bladzijden, met daarin onder meer klachten tegen medewerkers van de belastingdienst, tegen bedrijfsarts [naam 4] en het Transferium. In de brief schrijft [verweerder] onder meer: “Sinds het ongewenst gedrag (o.a pesten en discriminatie) door de leidinggevende moet ik mij continu tegen werkgever verdedigen op gebied van mijn cultural identity als indiginous people.’ (…) “mijn eerste verzoek [is, ktr] om het advies van Firma Transferium en het medisch advies van de bedrijfsarts niet te gebruiken in het re-integratietraject. Mijn tweede verzoek is om na de ‘vakantieperiode’ een nieuw periodiek medisch onderzoek uit te laten voeren, waarbij de indeling indigenous en non-indigenous peoples wordt benoemd.(…)“In de brief die ik wil schrijven zal ik een klacht beschrijven over discriminatie door mevrouw [naam 5] en de heer [naam 1] . De voorwaarde die mevrouw [naam 5] in haar mail stelde, vormt een belemmering tot het re-integratietraject. De artikelen die toegepast worden zijn waarschijnlijk artikel 14 en artikel 8 van het EVRM.”(…) Middels deze brief laat ik u weten dat ik nog steeds niet mijn ritualen kan uitvoeren door de situatie op werk. Veel situaties op werk veroorzaken veel stress en spanningen waar mijn gezondheid onder lijdt. Een voorbeeld is de situatie met Transferium.” 2.10. [naam 1] heeft [verweerder] in een brief van 21 juli 2023 gewezen op zijn re-integratieverplichtingen. Omdat re-integratie binnen het ministerie van Financiën niet mogelijk leek en [verweerder] niet (althans, alleen onder protest) bereid was om deel te nemen aan het re-integratietraject met het Transferium, heeft [naam 1] hem opgedragen mee te werken aan een herplaatsingsonderzoek. Ook heeft [naam 1] aangegeven dat [verweerder] opnieuw zou worden opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts. 2.11. [verweerder] heeft hierop laten weten dat hij niet bereid was om mee te werken aan een consult bij de bedrijfsarts. Hij is niet verschenen op het consult op 1 september 2023, waarvoor hij was opgeroepen. Bij brief van 5 september 2023 is zijn loon opgeschort. 2.12. Op 19 september 2023 was [verweerder] uitgenodigd voor een startgesprek met de trajectmanager over het herplaatsingsonderzoek. In een brief van 18 september 2023 heeft [verweerder] geschreven dat hij niet zou deelnamen aan het gesprek, omdat zijns inziens het loon onterecht was opgeschort. Hij heeft zich daarbij beroepen op wet- en regelgeving rondom de culturele identiteit van inheemse volkeren. 2.13. De trajectmanager heeft [verweerder] op 21 september 2023 een e-mail gestuurd met informatie over het herplaatsingsonderzoek en hem gevraagd om daarvoor input te leveren en een cv te sturen. Daarop heeft [verweerder] niet gereageerd. Uit het herplaatsingsonderzoek zijn vier vacatures gekomen die leken aan te sluiten bij [verweerder] . Deze vacatures zijn aan [verweerder] doorgestuurd met de vraag of hij interesse had in de vacatures en welke ondersteuning hij bij een sollicitatie nodig had. Ook hierop heeft [verweerder] niet gereageerd. Uiteindelijk is het herplaatsingsonderzoek zonder resultaat afgerond. Op 2 november 2023 is een rapport met de bevindingen gedeeld met [verweerder] en [naam 1] . 2.14. Op 5 oktober 2023 is [verweerder] opnieuw niet op consult bij de bedrijfsarts verschenen.

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden ontbonden. Dat kan alleen als daarvoor een redelijke grond is, zoals bedoeld in artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bovendien moet herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk zijn, of niet in de rede liggen. 4.2. Werkgever heeft primair verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Het UWV heeft de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen geweigerd. De werkgever kan in dat geval de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In de wet (artikel 7:669 in de aanhef en onder lid 3 sub b BW) is bepaald dat een dergelijk ontbindingsverzoek toewijsbaar is als is voldaan aan de volgende voorwaarden: werknemer is ten minste twee jaar arbeidsongeschikt; herstel binnen 26 weken is niet aannemelijk; werknemer kan zijn werkzaamheden niet binnen 26 weken in aangepaste vorm uitvoeren; werknemer kan (ook met behulp van scholing) niet binnen een redelijke termijn worden herplaatst in een passende functie; 4.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is in deze zaak aan bovenstaande voorwaarden voldaan. Dat wordt als volgt toegelicht. 4.4. Niet in geschil is dat [verweerder] arbeidsongeschikt is. Dat is door partijen zelf naar voren gebracht en volgt ook uit de WIA-beslissing van 8 februari 2022, waarin het arbeidsongeschiktheidspercentage op 63,09% is vastgesteld. Hoewel partijen het oneens zijn over de datum die als eerste ziektedag moet worden geteld, staat niet ter discussie dat de arbeidsongeschiktheid op dit moment meer dan twee jaar duurt. Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan. 4.5. Vervolgens is de vraag of [verweerder] binnen 26 weken voldoende zal herstellen om zijn eigen werkzaamheden (al dan niet in aangepaste vorm) uit te kunnen voeren. Werkgever heeft voldoende onderbouwd dat dat niet aannemelijk is. Zij heeft onder meer verwezen naar het rapport van de bedrijfsarts van 13 januari 2023. Daaruit wordt duidelijk dat [verweerder] arbeidsongeschikt is voor werk bij de Belastingdienst zolang het conflict dat sinds 2019 speelt niet is opgelost. Daartoe zijn de afgelopen jaren verschillende pogingen gedaan, waaronder mediation. Dat is zonder resultaat gebleven. Het is niet aannemelijk dat partijen deze impasse, waarin zij zich sinds 2019 bevinden, in de komende 26 weken zullen doorbreken. In deze procedure is opnieuw duidelijk geworden dat de verwachtingen van partijen op het gebied van culturele identiteit, de wet- en regelgeving rondom de cultuur van inheemse volkeren en de betekenis daarvan in de arbeidsrelatie ver uit elkaar liggen. Dat [verweerder] binnen 26 weken zijn eigen functie zal kunnen uitoefenen, ligt daarom niet in de lijn der verwachting. 4.6. Werkgever heeft zich voldoende ingespannen om [verweerder] te herplaatsen. [verweerder] heeft herplaatsingsinitiatieven van werkgever stelselmatig afgehouden en heeft geen medewerking verleend aan het herplaatsingsonderzoek van O&P Rijk. Herplaatsing ligt naar het oordeel van de kantonrechter daarom niet meer in de rede. 4.7. Al met al is voldaan aan de voorwaarden voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. De datum van het advies van de bedrijfsarts is daarbij (anders dan voor het UWV) geen beletsel. Niet gesteld of gebleken is dat de situatie tussen partijen na 13 januari 2023 wezenlijk is veranderd. Bovendien heeft werkgever [verweerder] nadien herhaaldelijk opgeroepen voor een nieuw consult, maar heeft hij daar – ook na een loonstop – geen gehoor aan gegeven. Onder deze omstandigheden kan aan werkgever niet worden tegengeworpen dat er geen recenter advies beschikbaar is. 4.8. Het verweer van [verweerder] leidt niet tot een ander oordeel. Dit wordt als volgt toegelicht. 4.9. Het standpunt van [verweerder] dat het re-integratietraject en de toegang tot de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, deelt de kantonrechter niet. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in 2020 en 2022 immers geoordeeld dat werkgever zich voldoende had ingespannen voor de re-integratie. Uit de stukken die zijn overgelegd, blijkt dat werkgever [verweerder] ook daarna heeft uitgenodigd, aangespoord en uiteindelijk gesommeerd om mee te werken aan zijn re-integratie, waarvoor verschillende trajecten werden aangeboden. Hetzelfde geldt voor bezoeken aan de bedrijfsarts. Niet werkgever, maar [verweerder] zelf heeft daaraan zijn medewerking geweigerd. Hij heeft toegelicht dat dat komt omdat hij vond dat er onvoldoende oog was voor de culturele identiteit van indigenous peoples. Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, blijkt echter niet dat werkgever in het kader van de re-integratie eisen aan [verweerder] heeft gesteld die zij – gelet op de culturele achtergrond van [verweerder] - niet had mogen stellen. Van iedere werknemer mag op grond van het beginsel van goed werknemerschap immers worden verwacht dat hij zich inspant voor re-integratie. [verweerder] kan zich daar niet met een beroep op zijn culturele identiteit in het algemeen aan onttrekken. Als [verweerder] bij zijn re-integratie vanuit zijn culturele achtergrond bepaalde behoeften had, had het op zijn weg gelegen om daarover het gesprek met werkgever aan te gaan. Werkgever heeft onbetwist gesteld dat zij meerdere keren heeft gevraagd wat [verweerder] in praktische zin voor ogen had met de toepassing van de verdragen op het gebied van de culturele integriteit van inheemse volkeren op zijn dienstverband. Een concreet antwoord daarop is, ook in deze procedure, uitgebleven. Dat werkgever bij de re-integratie niet meer rekening heeft gehouden met de culturele identiteit van [verweerder] kan haar daarom niet worden verweten. 4.10. [verweerder] heeft aangevoerd dat werkgever geen externe mediator wilde inschakelen. Dit is door werkgever gemotiveerd weersproken. Uit de overgelegde stukken volgt dat eind 2020 mediation heeft plaatsgevonden en dat dit zonder resultaat is afgesloten. Ook het overige dat door [verweerder] is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. 4.11. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Hoewel dat in deze procedure niet is verzocht, kan [verweerder] daarbij aanspraak maken op de wettelijke transitievergoeding. Werkgever heeft op de mondelinge behandeling aangegeven dat zij daar geen bezwaar tegen heeft. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt op grond van artikel 7:671b lid 9 sub a BW bepaald op 1 juni 2024. 4.12. De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2024; compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en op 23 april 2024 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. de griffier de kantonrechter

Op die datum is een loonstop opgelegd. 2.15. Werkgever heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. In een beslissing van 16 november 2023 heeft het UWV haar toestemming voor het ontslag geweigerd. In de toelichting op deze beslissing heeft het UWV als het volgende geschreven: “Werkgever heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Werkgever kan namelijk geen recent stuk van de bedrijfsarts verstrekken en het stuk dat wel in de procedure is gebracht (van 13 januari 2023) beschrijft dat geen sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Bovendien geeft de bedrijfsarts op 13 januari 2023 aan dat er medisch gezien weinig beperkingen zijn. In het reeds aangehaalde herplaatsingsonderzoek staat verder dat medewerker – voor zover bekend- niets heeft gedaan met aangereikte vacatures. Echter op basis van alleen dit stuk kan niet worden geconcludeerd dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk is. In een dergelijke situatie lijkt er namelijk niet een medische oorzaak te zijn waardoor herplaatsing niet van de grond komt, maar lijkt de mislukte herplaatsing eerder een gevolg te zijn van het gebrek aan medewerking van één van de partijen.” 2.16. Naar aanleiding van de beslissing van het UWV heeft werkgever de arbodienst benaderd voor een actueel advies over de situatie. De directeur van de arbodienst heeft in reactie hierop in een brief van 2 januari 2024 het volgende geschreven: “(…) Hoewel ik begrip heb voor het feit dat u zo correct mogelijk wenst te handelen als werkgever jegens betrokkene, hetgeen te waarderen valt, zie ik geen toegevoegde waarde van mijn inspanningen in deze. Daarnaast voel ik er bijzonder weinig voor de 4e in de rij te worden waartegen betrokkene klachten gaat indienen. Het is uit de stukken duidelijk dat medisch gezien men van mening is dat geen sprake is van langdurige ziekte, en dat de arbeidsongeschiktheid bestaat in relatie tot de werkomgeving en de ontstane verstandhoudingen. Pogingen daartoe ten spijt hebben niet tot oplossing geleid en ik heb niet de illusie dat ik daar nog iets aan zou kunnen veranderen. Nu betrokkene ook niet meewerkt aan re-integratiepogingen en uitnodigingen voor het spreekuur van collega [naam 4] , houdt het volgensmij op. U heeft meer dan eens voldaan aan uw verplichtingen als werkgever m.i. (…)” 2.17. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 7 oktober 2020 en op 7 februari 2022 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van werkgever tot dat moment voldoende waren. 3Het verzoek en het verweer 3.1. Werkgever verzoekt dat, in een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is, I. de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wordt ontbonden; II. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening wordt gehouden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking; III. [verweerder] wordt veroordeeld in de proceskosten. 3.2. Werkgever stelt daartoe primair dat [verweerder] meer dan twee jaar ziek is en herplaatsing van [verweerder] niet mogelijk is of in de rede ligt. Subsidiair verzoekt werkgever ontbinding op grond van verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), dan wel een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (sub g) of op grond van en combinatie van omstandigheden (sub i). 3.3. [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de ontbinding. In de kern komt dit verweer er op neer dat werkgever ten onrechte niet erkent dat de wet- en regelgeving op het gebied van de culturele integriteit van indigenous peoples van toepassing is op de arbeidsrelatie. Bij de re-integratie hebben werkgever en de bedrijfsarts geen rekening gehouden met de cultuur van indigenous peoples en de thema’s healing practices en spiritualiteit. Dat heeft aan herstel van [verweerder] in de weg gestaan. Werkgever heeft met haar opstelling volgens [verweerder] voor nare situaties gezorgd, waar hij erg last van heeft. Vooral zijn concentratie lijdt hieronder. Het lukt daarom niet om de rituelen uit te voeren die voor [verweerder] belangrijk zijn. [verweerder] meent dat externe mediation voor een doorbraak zou kunnen zorgen. Werkgever heeft dat volgens hem tot nu toe geweigerd. Na mediation zou [verweerder] onder bepaalde voorwaarden willen re-integreren bij de Belastingdienst, omdat hij verwacht dat werkgever zich na deze procedure meer bewust zal zijn van de wet- en regelgeving rondom de culturele integriteit van indigenous peoples. 3.4. Bij de beoordeling wordt uitgebreider stilgestaan bij de inhoudelijke standpunten van partijen.