ECLI:NL:RBAMS:2024:745
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/726782 / HA ZA 23-2
Vonnis van 14 februari 2024
in de zaak van
STICHTING BUREAU CLARA WICHMANN,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
hierna te noemen: BCW,
advocaat: mr. E.J. Zippro te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. ABBVIE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
hierna te noemen: AbbVie NL, en
2. ABBVIE NEDERLAND HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: AbbVie NL Holdings,
en de rechtspersonen naar buitenlands recht
3. ALLERGAN LTD.,
gevestigd te Marlow (Verenigd Koninkrijk),
hierna te noemen: Allergan UK,
4. ALLERGAN UNLIMITED COMPANY,
gevestigd te Dublin (Ierland),
hierna te noemen: Allergan Ierland ULC,
5. ALLERGAN COSTA RICA S.R.L.,
gevestigd te Heredia (Costa Rica),
hierna te noemen: Allergan Costa Rica,
6. ALLERGAN PHARMACEUTICALS INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Dublin (Ierland),
hierna te noemen: Allergan Ierland Limited,
7. ALLERGAN, INC,
gevestigd te Irvine (Verenigde Staten van Amerika),
hierna te noemen: Allergan USA, en
8. ABBVIE INC,
gevestigd te North Chicago (Verenigde Staten van Amerika),
hierna te noemen: AbbVie USA,
advocaat: mr. P.L. Reeskamp te Amsterdam,
gedaagde partijen, hierna samen te noemen: Allergan c.s.
1Waar gaat deze zaak over?
1.1. Dit is een massaschadezaak gericht tegen de producent van bepaalde borstimplantaten. Volgens de eisende partij (BCW) gaat het om gevaarlijke implantaten die schade veroorzaken bij de personen die de implantaten hebben of hebben gehad. Daarom eist BCW als belangenbehartiger schadevergoeding voor deze hele groep van personen, via een zogenoemde collectieve actie. Die groep bestaat volgens BCW uit ongeveer 60.000 personen (door partijen aangeduid als: de Vrouwen).
1.2. Het gaat specifiek om de reeks van getextureerde borstimplantaten die binnen het concern van de Amerikaanse farmaceut Allergan, tegenwoordig AbbVie, zijn geproduceerd en die door dit concern in 2019 van de markt zijn gehaald.
1.3. Volgens BCW kunnen deze implantaten tot ernstige ziekte of gezondheidsklachten leiden, namelijk BIA-ALCL, een zeldzame vorm van lymfeklierkanker, en ASIA, een auto-immuun-syndroom.
1.4. Alle acht gedaagden (Allergan c.s.) zijn vennootschappen uit het AbbVie-concern. Volgens BCW is elk van de gedaagden aan te merken als producent van de implantaten en daarom aansprakelijk voor de schade van de Vrouwen.
1.5. Ten behoeve van de Vrouwen vordert BCW zowel materiële als immateriële schadevergoeding, in verband met:
de verschillende behandelingen die Vrouwen hebben gehad of nog zullen moeten ondergaan, te weten de behandeling ter verwijdering van een implantaat (explantatie) en/of ter reconstructie van een borst (reconstructie) of ter plaatsing van een implantaat (implantatie);
het hebben (gehad) van de ziektebeelden, te weten BIA-ALCL en/of ASIA;
de angst voor het krijgen van BIA-ALCL.
1.6. In deze fase van de procedure gaat het nog niet om de inhoud van de zaak. Eerst wordt in dit vonnis beslist of:
de Nederlandse rechter over de zaak mag oordelen (de rechtsmacht),
de collectieve actie valt onder de nieuwe massaschadezaken-wet (voluit: de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA)). Alleen onder die wet kan een belangenorganisatie ook een vordering tot schadevergoeding instellen,
BCW de collectieve actie mag instellen (de ontvankelijkheid), ook gelet op de (wijze van) financiering van de procedure,
de collectieve actie naar Nederlands recht of naar (enig) buitenlands recht moet worden beoordeeld (het toepasselijk recht).
Een meer gedetailleerde leeswijzer staat onder 5. op pagina 7 van dit vonnis.
1.7. In dit vonnis oordeelt de rechtbank uiteindelijk dat BCW de collectieve actie kan en mag instellen voor de groep van Vrouwen die in Nederland een behandeling ter implantatie van de implantaten hebben ondergaan en dat alleen op de vorderingen van de Vrouwen uit die groep bij wie een Implantaat is geplaatst dat na 15 november 2016 in het verkeer is gebracht de WAMCA van toepassing is.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 oktober 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, en de daarin genoemde stukken,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 december 2023 en de daarin genoemde stukken.
2.2. Vervolgens is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
3.1. BCW is een stichting met als statutaire doelstelling het bevorderen van de maatschappelijke, sociale en rechtspositie van vrouwen, ook door het voeren van rechtszaken. Voor dit doel zet BCW zich al meer dan 35 jaar in.
3.2. Het Allergan-concern voert een wereldwijd opererende Amerikaanse farmaceutische onderneming. Binnen haar concern worden borstimplantaten geproduceerd. Het Allergan-concern is in 2020 overgenomen door het AbbVie-concern, een eveneens Amerikaanse branchegenoot. Alle acht gedaagden (Allergan c.s.) behoren tot het AbbVie-concern. De overname en naamswijziging hebben plaatsgevonden na de gebeurtenissen waarover deze procedure gaat. In dit vonnis wordt het concern dan ook Allergan genoemd.
3.3. In 2019 heeft het Allergan-concern besloten om een reeks van borstimplantaten van de markt te halen (hierna: de Implantaten), nadat de CE-markering van deze producten niet werd verlengd. De Implantaten, onder andere van de merken Natrelle, Biocell Microcell en McGhan, bestaan uit een reeks van 61 verschillende typen, die nader zijn onder te verdelen naar soort (implantaten of tissue expanders), vulling (silicone gel of zoutvulling), en vorm. Alle Implantaten hebben een ruwe buitenkant, en worden daarom ook ‘getextureerd’ genoemd.
3.4. De Implantaten zijn vanaf 1985 binnen het Allergan-concern, althans haar rechtsvoorgangers, geproduceerd en via concernonderdelen wereldwijd verkocht, ook in Nederland. Deze rechtsvoorgangers zijn in chronologische volgorde:
het Inamed-concern tot en met 2005 en het McGhan-concern tot en met 2006;
het Allergan-concern tot en met 2015;
het Actavis-concern tot en met 2020.
3.5. De Implantaten zijn oorspronkelijk ontwikkeld door het Inamed-concern. Dit concern produceerde de Implantaten op grote schaal in productielocaties in de Verenigde Staten van Amerika en Ierland. Vanaf 2000 werden de Implantaten ook in Costa Rica geproduceerd door Allergan Costa Rica, toen nog McGhan Médico, S.A. geheten. In de jaren 2000-2004 werd de productielocatie in de Verenigde Staten van Amerika gefaseerd gesloten.
3.6. Breast Implant Associated Anaplastic Large Cell Lymphoma (BIA-ALCL) is een zeldzame vorm van lymfeklierkanker.
3.7. Auto Immune Syndrome Induced by Adjuvants (ASIA), tegenwoordig veelal aangeduid als Breast Implant Illness (BII), is een verzameling van symptomen die duiden op een auto-immuun-gerelateerde ziekte.
4. De collectieve vorderingen en de standpunten over onderwerpen in de eerste fase van de procedure
4.1. BCW heeft een collectieve actie ingesteld tegen Allergan c.s.
4.2. De vorderingen van BCW, zoals opgenomen in de dagvaarding, zijn woordelijk weergegeven in de aan dit vonnis gehechte bijlage.
4.3. BCW komt met haar vorderingen op voor de personen die de Implantaten hebben of hebben gehad, door haar aangeduid als de Vrouwen. Deze groep heeft zij in acht verschillende subgroepen onderverdeeld. Kort gezegd gaat het om alle Vrouwen die een of meer Implantaten hebben of hebben gehad, en:
met de Implantaten in Nederland wonen of hebben gewoond, en/of
in Nederland de implantatie hebben gehad, en/of
in Nederland een explantatie hebben gehad.
4.4. BCW vordert kort gezegd en voor zover hier relevant:
Primair, in het geval dat de WAMCA van toepassing is:
I. BCW aan te wijzen als exclusieve belangenbehartiger;
II. te bepalen dat de ‘nauw omschreven groep’ bestaat uit de Vrouwen die zij in haar dagvaarding heeft omschreven (zie onder 4.3);
III. te bepalen dat personen zowel binnen als buiten Nederland die niet willen dat hun belangen door BCW worden behartigd, dit aan de rechtbank kunnen laten weten (opt-out);
IV. een verklaring voor recht dat Allergan c.s. aansprakelijk zijn jegens de Vrouwen voor de schade veroorzaakt door de Implantaten, alsmede hoofdelijke veroordeling van Allergan c.s., tot vergoeding van verschillende categorieën van schade, te weten:
V. de explantatie (per Implantaat € 2.000) en de immateriële schade door explantatie (€ 1.000);
VI. de reconstructie (per borst € 3.300) en de immateriële schade door reconstructie (€ 1.000);
VII. subsidiair, voor zover vordering VI wordt afgewezen: de implantatie (€ 2.000);
VIII. de angst voor het krijgen van BIA-ALCL (€ 2.500 te vermeerderen met € 100 per jaar);
IX. het hebben of hebben gehad van BIA-ALCL (stadium I, II of III € 70.000 en stadium IV € 130.000) en de desbetreffende materiële schade (een in goede justitie te begroten bedrag);
X. het hebben of hebben gehad van ASIA (€ 20.000) en de desbetreffende materiële schade (een in goede justitie te begroten bedrag);
Subsidiair, in het geval de WAMCA niet van toepassing is:
XI. dezelfde verklaring voor recht als onder IV;
Subsidiair, in het geval de rechtbank Allergan c.s. niet veroordeelt tot vergoeding van de explantatie-schade:
XII. een gebod voor Allergan c.s. om – als de kosten voor de Vrouwen niet door de zorgverzekering worden gedekt – ervoor te zorgen dat de Vrouwen in staat worden gesteld om explantatie op kosten van Allergan c.s. te laten plaatsvinden;
Primair en subsidiair:
XIII. de collectieve schadeafwikkeling vorm te geven;
XIV. Allergan c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan BCW van de volledige buitengerechtelijke kosten, de volledige proceskosten, de volledige door BCW aan de Financier te betalen overeengekomen vergoeding en de volledige kosten van BCW die zij zal maken in het kader van de schadeafwikkeling.
4.5. Zeer kort samengevat en tot de kern beperkt legt BCW aan haar vorderingen ten grondslag dat de Implantaten gebrekkig zijn en dat Allergan c.s. als producent van de Implantaten aansprakelijk zijn op grond van productaansprakelijkheid (artikel 6:185 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW)) en onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De Implantaten zijn volgens BCW gebrekkig omdat deze BIA-ALCL en ASIA kunnen veroorzaken, waardoor er een potentieel veiligheidsgebrek aan deze medische hulpmiddelen kleeft.
4.6. Aan het gevorderde gebod om kort gezegd de explantatie op kosten van Allergan c.s. te laten plaatsvinden (vordering XII), legt BCW de op de producent rustende schadevoorkomingsplicht voor dreigende schade ten grondslag.
4.7. Volgens BCW zijn Allergan c.s. als producent aan te merken omdat zij de Implantaten in het verkeer hebben gebracht. Ten aanzien van de individuele gedaagden wijst zij daarbij op het volgende:
AbbVie NL: de rechtsvoorganger Allergan B.V. was vanaf 2010 de distributeur van de Implantaten;
AbbVie NL Holdings: in de financiële jaarstukken van Allergan B.V. over 2021 wordt verklaard dat de verantwoordelijkheid voor schade veroorzaakt door de Implantaten op de ‘parent company’ rust, en dat AbbVie NL Holdings de ‘direct parent company’ is van Allergan B.V. sinds 6 december 2021;
AbbVie USA: uit dezelfde jaarstukken van Allergan B.V. blijkt dat AbbVie USA de ‘ultimate parent company’ is van Allergan B.V.
sinds 8 mei 2020;
Allergan UK was de wettelijke fabrikant omdat zij in het bezit was van de CE-markering van 2008 tot en met 2018;
Allergan Ierland ULC was sinds 2015 als hoofd van het Allergan-concern verantwoordelijk en presenteerde zich daarnaast als producent door haar naam, merk en/of onderscheidingsteken op de producten aan te brengen;
Allergan Costa Rica produceerde de Implantaten;
Allergan Ierland Limited was vanaf 2010 importeur van de Implantaten in de Europese Economische Ruimte (EER);
Allergan USA was tot 2015 hoofd van het Allergan-concern en presenteerde zich daarnaast als producent door haar naam, merk en/of onderscheidingsteken op de producten aan te brengen.
4.8. De rechtbank heeft bij rolbeslissing van 12 juli 2023 en bij tussenvonnis van 18 oktober 2023 een procesorde vastgesteld. Daarin is bepaald dat deze eerste fase van de procedure gaat over:
i) de bevoegdheid van deze rechtbank,
ii) de toepasselijkheid van de WAMCA,
iii) de ontvankelijkheid naar oud en nieuw recht,
iv) de overige in artikel 1018c lid 5 Rv genoemde onderwerpen,
v) het toepasselijk recht bij de beoordeling van de vorderingen ten gronde.
4.9. De standpunten van BCW over deze onderwerpen laten zich als volgt samenvatten. Deze rechtbank is internationaal en relatief bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van BCW ingesteld ten behoeve van alle Vrouwen, de WAMCA is van toepassing op deze procedure, BCW voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten en Nederlands recht is van toepassing op haar vorderingen.
4.10. Allergan c.s. hebben in deze eerste fase nog geen inhoudelijk verweer tegen de vorderingen van BCW gevoerd. Zij hebben zich (volgens de vastgestelde procesorde) uitgelaten over de hiervoor genoemde onderwerpen. Allergan c.s. concluderen dat:
deze rechtbank geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de vorderingen jegens AbbVie USA en Allergan Ierland ULC en de vorderingen ten behoeve van de Vrouwen wier Implantaten in het buitenland zijn geïmplanteerd;
uitsluitend op de vorderingen betreffende de Implantaten die in Nederland zijn geïmplanteerd en de vorderingen tegen AbbVie NL en AbbVie NL Holdings ten behoeve van Vrouwen die ten tijde van de implantatie in Nederland woonplaats hadden, Nederlands recht van toepassing is;
de WAMCA niet van toepassing is op de vorderingen van BCW die betrekking hebben op Implantaten die vóór 15 november 2016 op de markt zijn gebracht;
BCW niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tot schadevergoeding en in haar vorderingen die niet door Nederlands recht worden beheerst;
voor zover de WAMCA van toepassing is, de vorderingen van BCW jegens AbbVie USA, AbbVie NL Holdings en Allergan Ierland ULC vanwege summierlijke ondeugdelijkheid moeten worden afgewezen;
voor zover de WAMCA van toepassing is, de nauw omschreven groep de volgende personen betreft: “alle personen die in Nederland een behandeling hebben gehad ter verkrijging van een of meer Implantaten.”
4.11. Allergan c.s. verzoeken de rechtbank:
- op grond van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) BCW te bevelen om:
o haar stellingen over de financiering schriftelijk aan Allergan c.s. toe te lichten, en daarbij in ieder geval de in randnummers 263 en 272 van de dagvaarding opgenomen vragen gemotiveerd te beantwoorden, en
o alle bescheiden die betrekking hebben op de financiering van de procedure aan Allergan c.s. over te leggen;
subsidiair de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv tot afgifte en het verkrijgen van inzage in de financieringsafspraken en alle bescheiden die daarop betrekking hebben, toe te wijzen;
tussentijds hoger beroep te mogen instellen als de door haar aangevoerde standpunten worden verworpen.
4.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
I. Bevoegdheid
A. Inleiding
B. Verschillende regelingen, één toetsingskader
C. Hoofdregel, woonplaats van gedaagde
D. Bevoegdheidsregel van de plaats van het schadebrengende feit
(i) Handlungsort
(ii) Erfolgsort
E. Bevoegdheidsregel van de ankergedaagde
(i) Toetsingskader
(ii) Samenhang tussen de vorderingen
F. Relatieve bevoegdheid
II. Oud of nieuw collectief actierecht
III. Ontvankelijkheid deel 1 (artikel 1018c lid 5 onder a Rv/artikel 3:305a lid 1 t/m 3 BW)
A. WAMCA en WCAM
B. Gelijksoortigheidsvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
C. Statutenvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
D. Waarborgvereiste (artikel 3:305a leden 1 en 2 BW)
(i) Representativiteitsvereiste (artikel 3:305a lid 2 BW)
(ii) Overige vereisten (artikel 3:305a lid 2 BW)
Toezichthoudend orgaan (lid 2 onder a)
Deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming (lid 2 onder b)
Financiering (lid 2 onder c)
Voldoende middelen en zeggenschap
Hoogte van de vergoeding aan de Financier
De rechtbank
6.1. verstaat dat op een deel van de vorderingen artikel 3:305a (oud) BW van toepassing is en dat op de vorderingen ten behoeve van de hierna te noemen nauw omschreven groep artikel 3:305a (nieuw) BW van toepassing is,
6.2. wijst BCW aan als exclusieve belangenbehartiger in de zin van artikel 1018e Rv,
6.3. bepaalt dat tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in deze collectieve vordering door BCW worden behartigd behoren: alle personen die in Nederland een behandeling hebben gehad ter plaatsing (implantatie) van Implantaten die na 15 november 2016 in het verkeer zijn gebracht,
6.4. draagt BCW op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register van collectieve vorderingen,
6.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 februari 2024 voor akte van BCW als bedoeld in 5.112, waarop Allergan c.s. op een termijn van twee weken kunnen reageren,
6.6. wijst af het verzoek van Allergan c.s. om tegen het ontvankelijkheidsoordeel in dit vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen,
6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, voorzitter, mrs. H.J. Schaberg en T.T. Hylkema, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024.
Bijlage (woordelijke weergave van de vorderingen van BCW):
BCW verzoekt de rechtbank te oordelen als volgt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair, voor zover de rechtbank oordeelt dat op de vorderingen de Wet Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie van toepassing is, zoals die op 1 januari 2020 in werking is getreden:
Exclusieve belangenbehartiger (artikel 1018e lid 1 Rv)
I) BCW aan te wijzen als Exclusieve Belangenbehartiger;
Definitie Nauw Omschreven Groep (artikel 101 8e lid 2 Rv)
II) te bepalen dat onderhavige collectieve actie op de navolgende groepen van personen en juridische entiteiten betrekking heeft in de zin van artikel 1018d Rv: (gezamenlijk: de “Nauw Omschreven Groep” of de “Vrouwen”):
alle personen die
a. Een of meer Implantaten hebben en in Nederland wonen;
b. Een of meer Implantaten hebben en in Nederland gewoond hebben terwijl ze een of meer Implantaten hadden;
c. Een of meer Implantaten hebben en de behandeling ter implantatie (verkrijging) van een of meer Implantaten in Nederland hebben gehad;
d. Een of meer Implantaten hebben en de behandeling ter explantatie (verwijdering) van een of meer Implantaten in Nederland hebben gehad;
e. Een of meer Implantaten hebben gehad en in Nederland wonen;
f. Een of meer Implantaten hebben gehad en in Nederland hebben gewoond terwijl ze een of meer Implantaten hadden;
g. Een of meer Implantaten hebben gehad en de behandeling ter implantatie (verkrijging) van een of meer Implantaten in Nederland hebben gehad;
h. Een of meer Implantaten hebben gehad en de behandeling ter explantatie (verwijdering) van een of meer Implantaten in Nederland hebben gehad.
Opt-out (art. 1018f lid 1 Rv) en buitenlandse Gedupeerden (art. 1018f lid 5 slotzin Rv)
III) te bepalen dat:
a. iedere persoon met woonplaats of verblijf in Nederland die behoort tot de Nauw Omschreven Groep, gedurende een periode van drie maanden na de aankondiging van de uitspraak waarbij de Stichting als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen, de griffie van de rechtbank schriftelijk kan laten weten zich van de behartiging van zijn/haar belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden (opt-out);
b.
iedere persoon zonder woonplaats of verblijf in Nederland die behoort tot de Nauw Omschreven Groep, gedurende een periode van drie maanden na de aankondiging van de uitspraak waarbij de Stichting als Exclusieve Belangenbehartiger wordt aangewezen, de griffie van de rechtbank schriftelijk kan laten weten zich van de behartiging van zijn/haar belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden (opt-out).
Verklaringen voor recht (primair)
IV) voor recht te verklaren dat Gedaagden aansprakelijk zijn jegens de Vrouwen voor de schade veroorzaakt bij de Vrouwen door de Implantaten, zoals nader uiteengezet in deze dagvaarding.
Veroordeling tot vergoeding van schade
V) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door explantatie van de Implantaten, ter hoogte van:
• € 2.000 per Implantaat voor de behandeling ter explantatie, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• voor de overige materiële schade een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• € 1.000,- per Implantaat voor immateriële schade veroorzaakt door explantatie, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
alle schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de explantatie is verricht,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI) Primair: Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door reconstructie van de borsten, ter hoogte van:
• € 3.300,- per borst voor de behandeling ter reconstructie, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• voor de overige materiële schade een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• € 1.000,- per borst voor immateriële schade veroorzaakt door reconstructie, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
alle schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de reconstructie is verricht,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VII) Subsidiair, voor zo ver de vordering onder VI wordt afgewezen: Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden schade veroorzaakt door de implantatie van de borstimplantaten, ter hoogte van:
• € 2.000,- per Implantaat, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• voor de overige materiële schade een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
alle schade te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de reconstructie is verricht,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VIII) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door de angst voor het krijgen van BIA-ALCL ter hoogte van:
• € 2.500,- per Vrouw, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• te vermeerderen met vergoeding van € 100,- per jaar dat een Vrouw een of meer Implantaten heeft of heeft gehad, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2018,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IX) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door BIA-ALCL ter hoogte van:
• € 70.000,- per Vrouw, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag, voor Vrouwen die stadium I, II of III BIA-ALCL hebben of hebben gehad,
• € 130.000,- per Vrouw, althans een door uw rechtbank in goede justitie te
begroten bedrag, voor Vrouwen die stadium IV BIA-ALCL hebben of hebben gehad,
• voor de materiële schade een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de Vrouwen zijn gediagnostiseerd met BIA-ALCL,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
X) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan BCW van de door de Vrouwen geleden en nog te lijden schade veroorzaakt door ASIA ter hoogte van:
• € 20.000,- per Vrouw, althans een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
• voor de materiële schade een door uw rechtbank in goede justitie te begroten bedrag,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de Vrouwen BII klachten hebben gekregen,
zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair, voor zover de rechtbank van oordeel is dat op de vorderingen van de BCW de Wet Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie niet van toepassing is:
Verklaringen voor recht (subsidiair)
XI) voor recht te verklaren dat Gedaagden aansprakelijk zijn jegens de Vrouwen voor de schade veroorzaakt bij de Vrouwen door de Implantaten, zoals nader uiteengezet in deze dagvaarding.
Subsidiair, voor zover de rechtbank de Gedaagden niet zou veroordelen tot vergoeding van de schade veroorzaakt door explantatie van de Implantaten:
Rechterlijk gebod of bevel
XII) Gedaagden op grond van een rechterlijk gebod of bevel ex art. 3:296 BW hoofdelijk te veroordelen - in het geval de kosten voor de Vrouwen niet door de ziektekostenverzekering worden gedekt - er voor zorg te dragen dat de betreffende Vrouwen in staat worden gesteld om explantatie van de Implantaten op kosten van Allergan te laten plaatsvinden.
Primair en subsidiair
Wijze van afwikkeling collectieve schade (art. 1018i Rv)
XIII) de collectieve schadeafwikkeling zodanig vorm te geven als uw rechtbank geraden zal achten op basis van de door BCW en Gedaagden op grond van artikel 1018i Rv over te leggen voorstellen voor een collectieve schadeafwikkeling.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten (art. 6:96 BW en art. 10181 lid 2 Rv)
XIV) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan BCW van:
a. de volledige door BCW gemaakte buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
b. de volledige proceskosten van BCW, de nakosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak, tot aan de dag van de algehele voldoening, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c.
Internetpagina (lid 2 onder d)
Voldoende ervaring en deskundigheid (lid 2 onder e)
(iii) Afsluiting waarborgvereiste
E. Vereisten artikel 3:305a lid 3 BW
IV. Ontvankelijkheid deel 2 (de overige in artikel 1018c lid 5 Rv genoemde onderwerpen)
A. Meerwaardevereiste (artikel 1018c lid 5 onder b Rv)
B. Summierlijke ondeugdelijkheid (artikel 1018c lid 5 onder c Rv)
(i) AbbVie NL Holdings en Abbvie USA
(ii) Allergan Ierland ULC
(iii) Vorderingen voor Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad
V. Conclusie ontvankelijkheid onder de WAMCA en de WCAM
VI. Toepasselijk recht
VII. Exclusieve belangenbehartiger
VIII. Nauw omschreven groep
IX. Publicatie
X. Opt-in/opt-out
I. Bevoegdheid
A. Inleiding
5.1. Deze zaak heeft deels een internationaal karakter. Daarom moet de rechtbank (ook ambtshalve) beoordelen of zij rechtsmacht heeft.
5.2. BCW wil als belangenbehartiger opkomen voor kort gezegd de groep van Vrouwen die Implantaten hebben of hebben gehad en een raakvlak met Nederland hebben (zie 4.3 hiervoor). Voor de beoordeling van de bevoegdheid kunnen binnen deze groep diverse subgroepen worden onderscheiden, al naar gelang van de plaats van implantatie, de woonplaats van de vrouw met de Implantaten en de eventuele plaats van explantatie (binnen of buiten Nederland).
5.3. De acht gedaagden zijn in verschillende landen gevestigd. Voor de hier te maken beoordeling zijn zij als volgt onder te verdelen:
AbbVie NL en AbbVie NL Holdings zijn gevestigd in Nederland (hierna: ‘de NL-gedaagden’);
Allergan Ierland ULC en Allergan Ierland Limited zijn gevestigd in Ierland en daarmee de EU (hierna: ‘de EU-gedaagden’);
Allergan UK, Allergan Costa Rica, Allergan USA en AbbVie USA zijn gevestigd buiten de EU, namelijk in het VK, Costa Rica en de VS (hierna ook wel gezamenlijk ‘de Buiten EU-gedaagden’).
B. Verschillende regelingen, één toetsingskader
5.4. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft moet voor de NL-gedaagden, de EU-gedaagden, en de Buiten EU-gedaagden, mede gelet op de te onderscheiden woonplaatsen van de Vrouwen (in Nederland en in het buitenland), aan de hand van twee verschillende regelingen worden beoordeeld, te weten:
- voor de NL-gedaagden: de Brussel I bis-Verordening en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat zij in Nederland zijn gevestigd;
voor de EU-gedaagden: de Brussel I bis-Verordening, omdat zij in de Europese Unie zijn gevestigd;
voor de Buiten EU-gedaagden: het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat zij alle buiten de Europese Unie zijn gevestigd en er geen internationale verdragen van toepassing zijn.
De EU-gedaagden en de Buiten EU-gedaagden worden hierna ook wel samen de overige gedaagden genoemd.
5.5. Ondanks dat twee verschillende regelingen toepasselijk zijn, is het voor deze zaak relevante toetsingskader steeds hetzelfde. De relevante bevoegdheidsregels uit Rv zijn namelijk op de regels uit de Brussel I bis-Verordening (althans de voorlopers daarvan) gebaseerd en bij de uitleg van deze regels moet steeds aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) (en diens voorganger, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, HvJEG) over (de voorlopers van) de Brussel I bis-Verordening. Weliswaar bestaat hierop volgens de Hoge Raad (HR) een uitzondering, namelijk als de Nederlandse wetgever van de Brussel I bis-Verordening heeft willen afwijken, maar die uitzondering speelt in deze zaak geen rol.
5.6. De hoofdregel van de Brussel I bis-Verordening en van Rv is dat de rechter van de woonplaats van de gedaagde bevoegd is. Het systeem van de Brussel I bis-Verordening is verder kort gezegd als volgt. Naast de hoofdregel zijn enkele bijzondere bevoegdheidsregels opgenomen volgens welke een gedaagde in bepaalde gevallen kan worden opgeroepen voor een andere rechter dan de rechter van de woonplaats van gedaagde. Deze bijzondere bevoegdheidsregels zijn gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of op de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de gedaagde wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was (overweging 16 van de considerans van de Brussel I bis-Verordening).
5.7. De bijzondere bevoegdheidsregels die een uitzondering op de algemene regel vormen, moeten als zodanig strikt worden uitgelegd. Die uitleg mag zich enkel uitstrekken tot de in die verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen.
5.8. De rechter die onderzoekt of hem rechtsmacht toekomt, moet zich bij dit onderzoek niet beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet ook acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de gedaagde. Het onderzoek naar de rechtsmacht aan de hand van de Unierechtelijke instrumenten mag dus niet plaatsvinden op basis van enkel de door de eisende partij gekozen grondslag van haar vordering. De rechtszekerheid verlangt dat de nationale rechter zich gemakkelijk over zijn eigen bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken.
5.9. Indien de gedaagde de stellingen van de eiser betwist, hoeft de rechter in het kader van de bepaling van zijn bevoegdheid geen gelegenheid te geven voor bewijslevering met betrekking tot de zowel voor de bevoegdheid als voor de gegrondheid relevante feiten, omdat daarmee op het onderzoek naar de gegrondheid van de vordering vooruit zou worden gelopen. Hieruit volgt dat de rechter zich bij beantwoording van deze vraag beperkt tot een oordeel op het eerste gezicht.
5.10. De Brussel I bis-Verordening bevat geen bijzondere regels voor de rechtsmacht in geval van collectieve acties, zodat de algemene regels van toepassing zijn. Uitgegaan moet worden van de personen voor wier belangen de belangenbehartiger stelt op te komen. Dat betekent dat de rechtbank de vraag naar haar internationale en relatieve bevoegdheid in deze procedure, waarbij BCW als eisende partij optreedt, beantwoordt met als uitgangspunt dat de Vrouwen voor wier belangen BCW stelt op te komen, zelf de betreffende vorderingen tegen de gedaagden zouden hebben ingesteld.
C. Hoofdregel, woonplaats van gedaagde
5.11. De hoofdregel dat de rechter van het land van de woonplaats van gedaagde bevoegd is, gaat op ten aanzien van de NL-gedaagden. Deze vennootschappen zijn namelijk in Nederland gevestigd. De toepasselijke hoofdregel op grond waarvan deze rechtbank rechtsmacht heeft is artikel 2 Rv voor de vorderingen die BCW heeft ingesteld voor Vrouwen die op het moment van dagvaarding in Nederland woonden, en artikel 4 Brussel I bis-Verordening voor de vorderingen die BCW heeft ingesteld voor Vrouwen die op dat moment buiten Nederland woonden. In geval van AbbVie NL, dat in Amstelveen en dus binnen het gebied van de rechtbank Amsterdam is gevestigd, is deze rechtbank bovendien ook relatief bevoegd op grond van artikel 99 Rv.
5.12. Dat betekent dat deze rechtbank ten aanzien van AbbVie NL en AbbVie NL Holdings internationaal bevoegd is voor de vorderingen die BCW heeft ingesteld voor alle Vrouwen waarvoor zij wil opkomen.
5.86. Het voorgaande betekent dat BCW voldoet aan het vereiste van voldoende middelen waarbij de zeggenschap over de vordering in voldoende mate bij haar ligt, een en ander zoals bedoeld in artikel 3:305 a lid 2 onder c BW. Voor deze beoordeling is niet nodig dat de rechtbank inzage in de financieringsovereenkomst krijgt op grond van artikel 22 Rv. Ook hebben Allergan c.s. geen, althans onvoldoende rechtmatig belang bij inzage in de financieringsovereenkomst op grond van artikel 843a Rv, nu zij dit verzoek hebben gedaan ten behoeve van de voorgaande beoordeling. De daartoe strekkende verzoeken dan wel vorderingen van Allergan c.s. worden dan ook afgewezen.
Internetpagina (lid 2 onder d)
5.87. BCW onderhoudt twee websites: clara-wichmann.nl en siliconenzaak.nl. Allergan c.s. hebben op twee onderdelen betwist dat de informatie als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 onder d BW aldaar vindbaar is. BCW heeft bij de mondelinge behandeling verklaard, naar aanleiding van een opmerking van Allergan c.s. in de incidentele conclusie, dat de laatst vastgestelde jaarlijkse verantwoording op hoofdlijnen van het toezichthoudend orgaan over het door haar uitgevoerde toezicht niet langer op de websites ontbreken. Allergan c.s. hebben hier verder geen punt meer van gemaakt. Verder geven volgens Allergan c.s. de websites geen inzicht in de berekening van de bijdrage van de personen tot wier belangen de vordering strekt. BCW stelt terecht dat geen bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming wier belangen de rechtsvordering strekt. Er wordt 15% van de ontvangen schadevergoeding ingehouden voor de Financier, tenzij de rechter Allergan c.s. in die kosten van BCW veroordeelt of de Vrouw een rechtsbijstandsverzekering heeft. Daarmee is voldoende inzichtelijk voor wie deze kosten in rekening worden gebracht, zoals bedoeld in artikel 3:305 lid 2 onder d onder 8° BW. Ook de overige informatie als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 onder d BW is vindbaar op de websites.
5.88. De slotsom van het voorgaande is dat BCW beschikt over een internetpagina die aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Voldoende ervaring en deskundigheid (lid 2 onder e)
5.89. Al hiervoor is geoordeeld dat BCW beschikt over de ervaring en deskundigheid voor het instellen van deze collectieve actie.
(iii) Afsluiting waarborgvereiste
5.90. Allergan c.s. hebben zich ook uitgelaten over het in artikel 3:305a lid 2 onder f BW genoemde vereiste dat kort gezegd inhoudt dat de financiering van de rechtsvordering niet afkomstig mag zijn van een concurrent of een afhankelijke van gedaagde, in geval van een rechtsvordering ter bescherming van een belang als bedoeld in de Richtlijn Representatieve vorderingen voor consumenten. Dit vereiste geldt echter nog niet in deze zaak, omdat het pas per juli 2023 nieuw is toegevoegd aan artikel 3:305a lid 2 BW, en alleen geldt in zaken waarin de dagvaarding na die datum is uitgebracht. De conclusie van het voorgaande (5.68-5.89) is dat BCW voldoet aan elk van de verschillende vereisten die een nadere invulling en precisering van het waarborgvereiste vormen en daarmee ook aan het overkoepelende waarborgvereiste.
E. Vereisten artikel 3:305 lid 3 BW
5.91. Niet in geschil is dat BCW voldoet aan de drie vereisten voor ontvankelijkheid uit artikel 3:305 lid 3 onder a, b en c BW, te weten dat:
de bestuurders van BCW geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd (artikel 3:305 lid 3 onder a BW);
gelet op het oordeel van de rechtbank over haar bevoegdheid, de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft (artikel 3:305 lid 3 sub b BW);
BCW voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagden te bereiken (artikel 3:305 lid 3 onder c BW).
IV. De overige in artikel 1018c lid 5 Rv genoemde onderwerpen
A. Meerwaardevereiste (efficiënter en effectiever)
5.92. Artikel 1018c lid 5 onder b Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is, en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben.
5.93. Mede gelet op hetgeen in 5.58 al is overwogen en beslist, heeft BCW voldoende aannemelijk gemaakt dat het voeren van de door haar ingestelde collectieve vorderingen efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen door ieder van de Vrouwen. Als de individuele Vrouwen worden genoodzaakt om individuele rechtszaken te voeren over de Implantaten, zal dit niet efficiënt zijn. Bovendien zijn de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in grote mate gemeenschappelijk, althans kan niet worden uitgesloten dat deze vragen met een zekere abstractie kunnen worden beantwoord. Daarnaast is het aantal Vrouwen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, ook voldoende groot om behandeling in een collectieve procedure te rechtvaardigen.
B. Summierlijke ondeugdelijkheid
5.94. Artikel 1018c lid 5 onder c Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt gemaakt.
5.95. Doel van deze bepaling is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling van tafel te krijgen omdat deze niet deugt. Allergan c.s. hebben betoogd dat dit het geval is ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld tegen drie gedaagden uit het concern. Dit betoog faalt. Dit wordt als volgt toegelicht (5.96-5.101).
(i) AbbVie NL Holdings en AbbVie USA
5.96. Volgens BCW hebben beide entiteiten zich in publieke documentatie als producent gepresenteerd en de indruk gewekt betrokken te zijn bij het productieproces. Zij verwijst daartoe naar de volgende passage in de jaarstukken van Allergan B.V. over 2021:
In 2018, Allergan announced a voluntary recall of Biocell textured breast implants. Where Allergan B.V. is subject to any legal claims in relation to these products, as this entity is a Limited Risk Distributor, Allergan has taken the position that the ultimate legal responsibility shall rest with its parent company.
In dezelfde jaarstukken staat dat AbbVie NL Holdings de direct parent company is en AbbVie USA de ultimate parent company van Allergan B.V.
5.97. Allergan c.s. betogen dat deze aanwijzing in de jaarstukken een verschrijving is, dat deze passages geen deugdelijke grondslag bieden voor aansprakelijkheid, en dat deze entiteiten geen enkele betrokkenheid hebben gehad bij de productie en distributie van de Implantaten.
5.98. Het betoog van Allergan c.s. leidt niet tot de conclusie dat de vorderingen van Allergan c.s. summierlijk ondeugdelijk zijn.
Ten aanzien van AbbVie NL is de rechtbank daarnaast ook relatief bevoegd om van deze vorderingen kennis te nemen.
5.13. Voor de overige gedaagden (de EU-gedaagden en de Buiten EU-gedaagden) schept de hoofdregel geen bevoegdheid, zodat hierna wordt beoordeeld of de bijzondere bevoegdheidsregels wel tot bevoegdheid ten aanzien van deze gedaagden kunnen leiden.
5.14. BCW beroept zich op de bevoegdheidsregels van de ankergedaagde (artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening en artikel 7 lid 1 Rv) en de plaats van het schadebrengende feit (artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Verordening en artikel 6 onder e Rv). De rechtbank ziet aanleiding om te beginnen met de laatstgenoemde bepaling.
D. Bevoegdheidsregel van de plaats van het schadebrengende feit
5.15. Op grond van artikel 7, aanhef en lid 2, Brussel I bis-Verordening is ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Blijkens de rechtspraak van het HvJEU moet deze bepaling als volgt worden uitgelegd.
5.16. Indien de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden, en de plaats waar als gevolg van dat feit schade is ontstaan, niet samenvallen, moet de in artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Verordening bedoelde ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ aldus worden verstaan dat daaronder is begrepen zowel de in een lidstaat gelegen plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het ‘Handlungsort’) als de in een andere lidstaat gelegen plaats waar de schade is ingetreden (het ‘Erfolgsort’). Hieruit volgt dat de gedaagde ter keuze van de eiser kan worden opgeroepen voor de rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt.
5.17. Indien de vordering uit onrechtmatige daad berust op aansprakelijkheid voor een gebrekkig product, moet als de plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort) worden aangemerkt de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het is bestemd, en moet als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het Handlungsort) worden aangemerkt de plaats waar het betrokken product is vervaardigd.
(i) Handlungsort
5.18. Het Handlungsort, de plaats waar het product is vervaardigd, ligt bij geen van de hier besproken vorderingen van BCW in Nederland. Die plaats is immers steeds de plaats waar de Implantaten zijn geproduceerd en vast staat dat dat niet een plaats in Nederland is.
(ii) Erfolgsort
5.19. De volgende vraag is of de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het is bestemd, wel in Nederland kan worden gelokaliseerd. Blijkens haar toelichting meent BCW dat voor de Vrouwen zowel de plaats van implantatie, als de woonplaats van de vrouw en de plaats van explantatie als Erfolgsort kunnen worden beschouwd.
5.20. De rechtbank is evenals BCW van oordeel dat alleen de plaats van implantatie als Erfolgsort in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt. Met de implantatie begint immers het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het is bestemd. Omdat het product in de visie van BCW gevaarlijk is, begint op datzelfde moment meteen ook de schadelijke uitwerking van het product, en vallen die momenten dus samen. Hierbij past dat BCW de implantatie – zij het subsidiair – ook als schadepost opvoert.
5.21. Het voorgaande leidt tot internationale bevoegdheid van de rechtbank voor de vorderingen ten behoeve van alle Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad.
5.22. De plaats waar de Vrouwen met hun Implantaten wonen of hebben gewoond levert geen Erfolgsort op. In de visie van BCW hebben Allergan c.s. voortdurend verzuimd om voor de Implantaten te waarschuwen en deze terug te roepen waardoor iedere dag opnieuw schade bij de Vrouwen is veroorzaakt. Daardoor is volgens BCW het risico op het krijgen van BIA-ALCL alsmaar toegenomen, noodzakelijkerwijs ook in de woonplaats van de Vrouwen. Anders dan BCW meent, levert de toename van een al bestaand risico op het krijgen van een ernstige ziekte niet het intreden van schade op, maar gaat het om de verergering van schade die al eerder is ingetreden.
5.23. Ook de plaats van explantatie kan niet als Erfolgsort worden beschouwd. De explantatie vindt noodzakelijkerwijs pas plaats aan het eind van het gebruik van het product. Nu er – ook volgens de eigen stellingen van BCW – schadevormen zijn die al eerder tijdens het gebruik ontstaan, valt niet in te zien dat de explantatie als initiële schade kan worden beschouwd. Dat zou bovendien ook niet passen bij de strikte uitleg die aan de bijzondere bevoegdheidsregels en de daarin gehanteerde begrippen moet worden gegeven. Daarnaast geldt dat BCW de schade door explantatie vordert voor de volledige groep van Vrouwen, en dat zij deze abstract begroot. Dat betekent dat zij deze schade begroot ongeacht of deze Vrouwen daadwerkelijk een explantatie hebben ondergaan, of nog zullen ondergaan. Bij die stand van zaken ontbreekt dus de vereiste plaats waar deze schade aan kan worden gekoppeld.
5.24. Het voorgaande betekent dat deze rechtbank ten aanzien van alle gedaagden internationaal bevoegd is voor de collectieve vorderingen die BCW heeft ingesteld voor de Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad (artikel 7 aanhef en lid 2 Brussel I bis-Verordening voor de EU-gedaagden en artikel 6 aanhef en onder e Rv voor de Buiten EU-gedaagden). De bijzondere bevoegdheidsregel van de plaats van het schadebrengende feit creëert geen bevoegdheid voor vorderingen van de Vrouwen die hun implantatie in het buitenland hebben gehad maar wel met hun Implantaten in Nederland wonen of hebben gewoond of in Nederland een explantatie hebben gehad.
E. Bevoegdheidsregel van de ankergedaagde
5.25. De rechtbank zal hierna beoordelen of zij die bevoegdheid wel heeft op grond van de bevoegdheidsregel van samenhang met de vorderingen op de ankergedaagde (artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening voor de EU-gedaagden en artikel 7 lid 1 Rv voor de Buiten EU-gedaagden).
5.26. Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening kan een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, indien er meer dan één gedaagde is, ook worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een van de gedaagden, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Artikel 7 lid 1 Rv biedt een vergelijkbare regeling voor vorderingen van personen die woonplaats hebben buiten de EU.
5.27. BCW betoogt dat de NL Gedaagden als ‘ankergedaagde’ in de zin van dit artikel kunnen worden aangemerkt.
(i) Toetsingskader
5.28. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het aan de nationale rechter is om, rekening houdend met alle noodzakelijke elementen van het dossier, te beoordelen of de verschillende bij hem ingestelde vorderingen samenhangend zijn (en dus of er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat). Het gevaar op onverenigbare beslissingen moet worden begrepen als het gevaar op tegenstrijdige beslissingen.
BCW stelt deze entiteiten net als de overige entiteiten aansprakelijk als producent van de Implantaten. BCW baseert de vorderingen op deze entiteiten dus niet (mede) op een andere grondslag, zoals bijvoorbeeld concernaansprakelijkheid op grond van de hoedanigheid van moedervennootschap. Of AbbVie USA en AbbVie NL Holdings als producent zijn aan te merken moet in de inhoudelijke fase verder worden onderzocht en beoordeeld. Er doet zich geen uitzonderingssituatie voor dat de vordering jegens deze entiteiten overduidelijk ongegrond is of bij een verkeerde rechter is aangebracht.
(ii) Allergan Ierland ULC
5.99. BCW heeft aangevoerd dat Allergan Ierland ULC vanaf 2015 aan het hoofd van het Allergan-concern stond, totdat AbbVie USA in 2020 die rol overnam, en dat op verschillende bijsluiters bij de Implantaten die Vrouwen in 2015 en 2017 hebben gekregen, de naam ‘Allergan’ staat weergegeven. Zonder nadere aanduiding welke Allergan-entiteit daarmee wordt bedoeld, verwijst dit merk volgens BCW naar het hoofd van het concern.
5.100. Allergan c.s. bestrijden dit standpunt en voeren aan dat Allergan Ierland ULC nooit betrokken is geweest bij de productie of distributie van de Implantaten.
5.101. Bij die stand van zaken geldt hetgeen hiervoor is overwogen in 5.98 ook voor de vorderingen op Allergan Ierland ULC. Het betreft hier een geschilpunt dat in de inhoudelijke fase verder zal worden onderzocht en beoordeeld, en geen struikelblok voor BCW in de ontvankelijkheidsfase.
(iii) Vorderingen voor Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad
5.102. Hiervoor in 5.12 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is om te beslissen over de collectieve vorderingen ten behoeve van alle Vrouwen op de NL-gedaagden. De vorderingen op deze gedaagden van Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad, zijn echter summierlijk ondeugdelijk. Voor deze vorderingen geldt namelijk dat BCW niet heeft toegelicht, en overigens ook ieder aanknopingspunt ontbreekt, dat deze Vrouwen bij hun implantatie een Implantaat hebben ontvangen dat door deze Nederlandse entiteiten is gedistribueerd. Daarmee ontbreekt een feitelijke grondslag van een vordering op de NL-gedaagden, en zijn deze vorderingen overduidelijk ongegrond. BCW is daarom niet-ontvankelijk in de vorderingen die zij tegen de NL-gedaagden heeft ingesteld voor de Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad.
V. Conclusie ontvankelijkheid onder de WAMCA en de WCAM
5.103. In het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld over de ontvankelijkheid van de vorderingen die vallen onder de WAMCA. De conclusie is dat BCW ontvankelijk is in de vorderingen die zij heeft ingesteld ten behoeve van de Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad en dat zij niet-ontvankelijk is in de vorderingen die zij heeft ingesteld ten behoeve van de Vrouwen die hun implantatie niet in Nederland hebben gehad. Omdat de ontvankelijkheidseisen onder de WCAM minder strikt waren dan onder de WAMCA, is BCW ook ontvankelijk in de vorderingen die onder de WCAM vallen en zijn ingesteld ten behoeve van de Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad.
5.104. De toets van summierlijke ondeugdelijkheid gold nog niet onder de WCAM. Toch is de rechtbank van oordeel dat BCW ook onder de WCAM niet-ontvankelijk is in de vorderingen die zij onder de WCAM heeft ingesteld ten behoeve van de Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad. De rechtbank brengt in herinnering dat de rechtbank alleen bevoegd is te beslissen op de vorderingen van deze Vrouwen op de NL-gedaagden (zie 5.12 in combinatie met 5.24 en 5.37). Omdat niet is gebleken dat vrouwen die buiten Nederland hun implantatie hebben gehad, enige rechtsvordering zouden kunnen hebben op de NL-gedaagden (zie 5.102), is de rechtbank van oordeel dat BCW geen belang heeft bij haar vorderingen ten behoeve van deze Vrouwen op de NL-gedaagden.
VI. Toepasselijk recht
5.105. Vervolgens komt de vraag naar het toepasselijke recht aan de orde. De bepaling van het toepasselijke recht vindt plaats aan de hand van artikel 28 lid 1 van de Rome II-Verordening en artikel 4 aanhef en onder b van het Haags Productaansprakelijkheid verdrag (HPV). In artikel 28 lid 1 van Rome II staat dat de Verordening onverlet laat de toepassing van internationale overeenkomsten waarbij één of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de overeenkomst partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijk recht op niet-contractuele verbintenissen. Nu Nederland partij is bij het HPV is dat verdrag op grond van artikel 28 lid 1 Rome II van toepassing. Artikel 4 aanhef en onder b HPV bepaalt dat de interne wet van de staat op wiens grondgebied het schade-berokkenende feit zich heeft voorgedaan van toepassing is indien die staat tevens de staat is waar de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is de voornaamste vestiging heeft.
5.106. Onder het schade-berokkenende feit in de zin van het HPV wordt verstaan de gebeurtenis waardoor het product op de persoon of de zaken van de benadeelde een schadelijke uitwerking heeft of begint te krijgen. In deze zaak is dit feit dus de implantatie. De rechtbank heeft al geoordeeld dat zij alleen kan beslissen op vorderingen die zijn gebaseerd op implantaties die hebben plaatsgevonden in Nederland. Dat land is daarnaast ook het land van vestiging van de ankergedaagde in deze zaak, AbbVie NL. Voor de overige gedaagden mag in zoverre bij de plaats van vestiging van deze ankergedaagde worden aangesloten. Daarmee is op grond van artikel 4 aanhef en onder b HPV Nederlands recht van toepassing. Hier zijn partijen het ook over eens.
VII. Exclusieve belangenbehartiger
5.107. In deze zaak is alleen BCW eisende partij. Van andere eisende partijen is niet gebleken. Ingevolge artikel 1018e lid 1 Rv zal de rechtbank BCW aanwijzen als exclusieve belangenbehartiger.
VIII. Nauw omschreven groep
5.108. Hiervoor is reeds beoordeeld voor welke groep Vrouwen BCW kan opkomen in deze procedure, en op welke vorderingen de WAMCA van toepassing is. Daaruit volgt dat de nauw omschreven groep als bedoeld in artikel 1018e lid 2 Rv in dit geval als volgt kan worden omschreven:
Alle Vrouwen die in Nederland een behandeling hebben gehad ter plaatsing (implantatie) van Implantaten die na 15 november 2016 in het verkeer zijn gebracht.
IX. Publicatie
5.109. De rechtbank draagt BCW op om op grond van artikel 1018e lid 5 Rv van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen. Daarnaast bepaalt de rechtbank dat het vonnis zal worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
X. Opt-in/opt-out
5.110. In de WAMCA-procedure moeten na de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften worden gevolgd (artikelen 1018f en 1018g Rv).
5.111. De uitkomst in deze procedure bindt in beginsel de personen uit de nauw omschreven groep personen wier belangen in deze collectieve vordering worden behartigd. Artikel 1018f Rv verbindt aan de aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften, die ertoe strekken dat de personen voor wie BCW opkomt in kennis worden gesteld en zich kunnen beraden op hun positie (‘opt-out’, lid 1, dan wel ‘opt-in’, lid 5).
Daarbij kan van belang zijn of de gedaagden onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Ook de rechtsgrondslag van de vorderingen zal de rechter in zijn beschouwing moeten betrekken, waarbij geldt dat niet is vereist dat de vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben. Overeenstemming van de rechtsgrondslag vormt echter wel een relevante factor bij de beoordeling of de verschillende vorderingen samenhangend zijn. Verder geldt dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht in de zin van artikel 8 aanhef en punt 1 Brussel I bis-Verordening op grond van enkele divergentie in de beslechting van het geschil; vereist is dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens.
(ii) Samenhang tussen de vorderingen?
5.29. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 5.12 kan AbbVie NL in beginsel als ankergedaagde fungeren omdat de rechtbank ten aanzien van deze gedaagde internationaal en relatief bevoegd is. Voor AbbVie NL Holdings geldt dit niet, omdat de rechtbank ten aanzien van haar in beginsel niet ook relatief bevoegd is en dit is wel nodig om als ankergedaagde te kunnen fungeren.
5.30. Bij de vraag of samenhang bestaat tussen de vorderingen op de overige gedaagden en de vorderingen op AbbVie NL, moet allereerst worden gekeken naar de grondslagen van die vorderingen.
5.31. BCW baseert haar vorderingen op alle gedaagden, en dus ook op AbbVie NL, op het als producent in het verkeer brengen van een gebrekkig product op grond van de regeling van productaansprakelijkheid en onrechtmatige daad. Volgens BCW waren AbbVie NL en haar rechtsvoorgangers bij het productie- en distributieproces van de Implantaten betrokken en is op grond van artikel 6:187 lid 3 BW ook elke leverancier als producent aansprakelijk, zonder beperking tot ingezetenen van de lidstaat waarin de leverancier de producten levert.
5.32. Vooropgesteld wordt dat – ook volgens partijen – onder de regeling van de productaansprakelijkheid (artikel 6:185 e.v. BW) slechts een beperkte kring van personen als producent wordt beschouwd (artikel 6:187 BW). Dat zijn in beginsel alleen de producent (fabrikant) zelf, degene die zich als producent presenteert (beide lid 2), de importeur (die het product in de EER invoert) (lid 3), en, alleen als niet kan worden vastgesteld wie de producent of de importeur van het product is, ook de leverancier (lid 4).
5.33. BCW heeft niet het standpunt ingenomen dat (de rechtsvoorgangers van) AbbVie NL als producent (in de zin van fabrikant, lid 2) of importeur in de EER (in de zin van lid 3) van de Implantaten kan worden beschouwd. Zij neemt, net als Allergan c.s., tot uitgangspunt dat AbbVie NL leverancier (ook aangeduid als distributeur) van de Implantaten (voor de Nederlandse markt) is geweest. Daar gaat de rechtbank dan ook vanuit. Zoals vooropgesteld is een leverancier alleen aansprakelijk als niet kan worden vastgesteld wie de producent of importeur is (lid 4). Volgens Allergan c.s. kan dit in dit geval wel worden vastgesteld – want is Allergan Costa Rica de producent van de Implantaten (in Nederland) en Allergan Ierland Limited de importeur. BCW heeft vervolgens niet betoogd dat de onduidelijkheid als bedoeld in lid 4 desondanks is blijven bestaan, zodat de rechtbank ook ervan uitgaat dat de situatie van lid 4 niet (meer) aan de orde is.
5.34. BCW heeft verder betoogd dat AbbVie NL als producent kan worden aangemerkt, vanwege haar directe relatie met de producent (als bedoeld in lid 2) binnen één en hetzelfde concern, met een beroep op de HvJ-arresten O’Byrne. In het arrest van 9 februari 2006 heeft het HvJEU – voor zover relevant – overwogen:
Het is aan de nationale rechterlijke instanties om te bepalen of, gelet op de omstandigheden van de concrete zaak en de feiten van het aan hen voorgelegde geval, de banden tussen de producent en een andere eenheid dermate nauw zijn dat het begrip producent in de zin van de artikelen 7 en 11 van de richtlijn ook deze laatste eenheid omvat, en de overdracht van het product van de ene aan de andere van deze eenheden niet het in het verkeer brengen van het product in de zin van deze bepalingen meebrengt.
De nationale rechter moet dus concreet nagaan of de relatie van AbbVie NL met de producent tot gevolg heeft dat de distributeur in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces van de Implantaten. Op basis van het gevoerde debat, en aan de hand van de aan te leggen globale toets, kan de rechtbank dat niet vaststellen. Allergan c.s. hebben benadrukt dat (de rechtsvoorganger van) AbbVie NL een dochtervennootschap is die geen eigen productieactiviteiten heeft verricht en slechts optrad als distributeur van andere vennootschappen van binnen het concern gefabriceerde Implantaten. BCW hebben hier niets concreets tegenin gebracht en enkel in het algemeen gewezen op het bestaan van de concernrelatie. Evenmin hebben zij aangevoerd, en valt in te zien, dat zij de veronderstelde nauwe relatie niet had kunnen concretiseren zonder daartoe over meer informatie te beschikken dan Allergan c.s. hebben prijsgegeven.
5.35. Het komt er op basis van de voorgaande globale beschouwing op neer dat de grondslag van productaansprakelijkheid onvoldoende houvast biedt ten aanzien van AbbVie NL, en dat AbbVie NL op basis daarvan dus ook niet als ankergedaagde kan fungeren. Dan blijft over de grondslag van onrechtmatige daad wegens het als distributeur (in Nederland) in het verkeer brengen van een gebrekkig product. Dit betekent dat tussen de vorderingen op AbbVie NL en de vorderingen op de overige gedaagden alleen feitelijke samenhang bestaat voor zover die vorderingen zien op de Implantaten die (de rechtsvoorgangers van) AbbVie NL naar de Nederlandse markt heeft gedistribueerd. Voor de overige Implantaten ontbreekt deze samenhang. Uit de stellingen van partijen volgt dat de Implantaten die in Nederland zijn geïmplanteerd, door AbbVie NL of haar rechtsvoorgangers zijn gedistribueerd. Dat AbbVie NL ook als distributeur is opgetreden voor Implantaten voor een andere markt dan de Nederlandse, is niet gesteld of gebleken.
5.36. Daarmee is de feitelijke en ook de juridische situatie van de Nederlandse gedaagden en die van de overige gedaagden hetzelfde voor zover BCW de vorderingen heeft ingesteld voor de groep van Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad. Die Vrouwen hebben een Implantaat ontvangen dat door (de rechtsvoorgangers van) AbbVie NL op de Nederlandse markt is gedistribueerd.
Bij de latere inhoudelijke beoordeling van de vorderingen op grond van onrechtmatige daad komt namelijk voor alle gedaagden in ieder geval dezelfde kernvraag aan de orde, namelijk of de naar de Nederlandse markt gedistribueerde Implantaten gebrekkig zijn vanwege het risico op BIA-ALCL en het veroorzaken van ASIA. In zoverre gaat het om eenzelfde situatie feitelijk en rechtens. Dat er daarnaast voor de beoordeling rechtens relevante verschillen tussen de verschillende gedaagden bestaan, bijvoorbeeld wat betreft hun rol als producent of als distributeur, staat bij de grondslag van onrechtmatige daad niet aan het aannemen van ‘eenzelfde situatie rechtens’ in de weg.
Op deze vorderingen is bovendien, zoals hierna zal blijken (5.105), Nederlands recht van toepassing. Er is samenhang tussen de tegen deze gedaagden ingestelde vorderingen, en wel zodanig dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Voor de goede orde, bij de latere inhoudelijke boordeling zal vanzelfsprekend de vordering op AbbVie NL op grond van productaansprakelijkheid aan de orde komen, maar als gezegd, op die grondslag kan AbbVie NL niet als ankergedaagde fungeren.
5.37. Dit leidt niet tot een ruimere internationale bevoegdheid dan hiervoor in 5.12 en 5.24 al was vastgesteld.
Toepassing van de bevoegdheidsregels leidt dus niet tot de universele bevoegdheid van de Nederlandse rechter die BCW heeft bepleit, te weten de bevoegdheid voor de vorderingen van alle vrouwen in de wereld met Implantaten jegens iedere Allergan-entiteit, waar ook ter wereld, enkel omdat een distributeur van de Implantaten voor de Nederlandse markt in Nederland is gevestigd. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van de overige gedaagden (de EU-gedaagden en de Buiten EU-gedaagden) niet bevoegd is om kennis te nemen van de collectieve vorderingen ten behoeve van de Vrouwen die hun implantatie buiten Nederland hebben gehad.
F. Relatieve bevoegdheid
5.38. Hiervoor is vastgesteld dat de rechtbank mede op grond van de bijzondere bevoegdheidsregel van de ankergedaagde ten aanzien van alle gedaagden internationaal bevoegd is voor zover BCW de vorderingen heeft ingesteld voor de groep van Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad. Daarvoor was al vastgesteld dat de rechtbank ten aanzien van de ankergedaagde ook relatief bevoegd is (5.12). Dit betekent dat de rechtbank ook relatief bevoegd is ten aanzien van de overige gedaagden wat betreft de vorderingen ingesteld voor de groep van Vrouwen die hun implantatie in Nederland hebben gehad. Hierover bestaat ook geen discussie tussen partijen.
II. Oud of nieuw collectief actierecht
5.39. De rechtbank moet vervolgens beoordelen welk wettelijk regime (temporeel) van toepassing is op de collectieve vorderingen van BCW.
5.40. Met ingang van 1 januari 2020 is de WAMCA in werking getreden. De bepalingen van de WAMCA zijn van toepassing op collectieve acties die (i) worden ingesteld na inwerkingtreding van de WAMCA en (ii) ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016 (artikel 6:119a lid 2 Overgangswet nieuw BW). Per die datum is artikel 3:305a BW gewijzigd en zijn diverse nieuwe bepalingen opgenomen in 1018b e.v. Rv. De wettelijke regeling voor collectieve acties inzake massaschade was tot 1 januari 2020 geregeld in artikel 3:305a BW (oud), en was gebaseerd op de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM).
5.41. Onder de WAMCA is het mogelijk om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen, terwijl onder de WCAM daarvoor een aparte vervolgprocedure nodig is. In de WAMCA zijn nadere voorschriften vastgelegd voor de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie en voor de afwikkeling van de collectieve (schade)vordering (de artikelen 3:305a tot en met 305d BW en artikel 1018b e.v. Rv).
5.42. De dagvaarding van BCW dateert van na de inwerkingtreding van de WAMCA. Partijen verschillen erover van mening of de vorderingen van de BCW betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór dan wel na 15 november 2016. De standpunten laten zich als volgt samenvatten.
5.43. BCW gaat ervan uit dat op haar vorderingen de WAMCA van toepassing is. In haar visie gaat het om een reeks van gebeurtenissen die zich zowel voor als na 15 november 2016 hebben voorgedaan. De verkoop van de Implantaten van Allergan c.s. is pas sinds december 2018 verboden en het onrechtmatige gedrag van Allergan c.s. strekt zich uit over een periode van (bij benadering) 30 jaar. Allergan c.s. hebben gedurende die 30 jaar voortdurend de Implantaten, met dezelfde twee schadeveroorzakende eigenschappen, in het verkeer gebracht. Daarmee hebben Allergan c.s. voortdurend schade veroorzaakt door Vrouwen bloot te stellen aan ernstige gezondheidsrisico’s. Ook ten aanzien van elke individuele vrouw hebben Allergan c.s. volgens BCW voortdurend onrechtmatig gehandeld. Het schadeveroorzakende handelen omvat niet alleen het in het verkeer brengen of het implanteren van de Implantaten maar ook het voortdurend nalaten de Vrouwen te waarschuwen voor de risico’s en de Implantaten terug te roepen.
5.44. Allergan c.s. stellen zich op het standpunt dat er een knip moet worden gemaakt tussen gebeurtenissen die voor en na 15 november 2016 hebben plaatsgevonden. Ook Allergan c.s. gaan ervan uit dat de voor het overgangsrecht relevante gebeurtenis is gelegen in het in het verkeer brengen van de Implantaten. Volgens Allergan c.s. gaat het hier niet om een voortdurende gebeurtenis of een reeks van gebeurtenissen. Zij acht oud recht van toepassing voor zover de vordering ziet op Implantaten die vóór 15 november 2016 in het verkeer zijn gebracht. Alleen voor zover de vordering ziet op Implantaten die na die datum in het verkeer zijn gebracht, is volgens Allergan c.s. de WAMCA van toepassing.
5.45. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van BCW deels vallen onder het toepassingsbereik van de WCAM en deels vallen onder het toepassingsbereik van de WAMCA. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
5.46. Voor de uitleg van het overgangsrecht is de wetsgeschiedenis van de WAMCA van belang. Artikel 119a lid 2 Ow NBW en het overgangsrecht van Rv zijn het resultaat van het amendement van het lid Van Gent c.s. De toelichting bij dit amendement luidt, voor zover van belang (onderstreping door de rechtbank):
Dit amendement verbetert het overgangsrecht.
Het oorspronkelijke wetsvoorstel, zoals de regering dat op 15 november 2016 naar de Kamer heeft gestuurd, bevatte geen overgangsrecht (…). Hierop is veel kritiek gekomen. De regering heeft er daarom voor gekozen op 11 januari 2018 per nota van wijziging een beperkte vorm van overgangsrecht in te voegen (…). De indieners vinden deze wijziging een stap in de goede richting, maar zijn van mening dat het overgangsrecht verder kan worden verbeterd.
Op grond van het huidige wetsvoorstel (…) kunnen tot in lengte van dagen vorderingen worden ingediend met gebruikmaking van het nieuwe recht naar aanleiding van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, voor zover geen sprake is van verjaring. Dat levert een onterechte verruiming op van de bevoegdheden voor eisende partijen, terwijl de verwerende partij onmogelijk met gebruikmaking van dit instrument door de eiser rekening had kunnen houden. Deze vorm van overgangsrecht staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Bedrijven, organisaties of andere partijen hebben immers geen mogelijkheid gehad om zich voor te bereiden op de komst van de nieuwe wet als deze ook van toepassing is op oude gebeurtenissen. Bovendien ontstaat de theoretische mogelijkheid (…) dat verschillende rechtsvorderingen op grond van verschillende regimes door elkaar gaan lopen als er reeds een procedure op grond van het oude recht aanhangig is. Zolang onduidelijk is welk recht op welke situatie van toepassing is, zal dit extra juridische procedures in de hand werken. Om deze redenen roept het overgangsrecht, zoals voorgesteld door de regering, meer problemen op dan dat het duidelijkheid creëert.
Daarom regelt dit amendement dat een rechtsvordering op grond van het nieuwe recht slechts mogelijk is als de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden op of na 15 november 2016. Dat is de datum dat het wetsvoorstel naar de Kamer is gestuurd en de partijen dus in theorie kunnen weten dat de nieuwe wet eraan komt. Als iemand een massaschadeprocedure wil beginnen wegens een gebeurtenis die vóór 15 november 2016 heeft plaatsgevonden, kan dat op basis van de wet zoals die toen gold. Bij een procedure wegens een gebeurtenis die op of ná die datum heeft plaatsgevonden geldt de wet zoals die na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel zal komen te gelden.
In het theoretische geval dat sprake is van een reeks van gebeurtenissen die zowel vóór als na 15 november 2016 plaatsvinden, is het recht van toepassing zoals dat geldt op het moment dat de laatste gebeurtenis waarop de vordering betrekking heeft, heeft plaatsgevonden.
5.47. Uit deze toelichting blijkt voldoende dat het WAMCA-overgangsrecht aanknoopt bij de schadeveroorzakende gebeurtenis of gebeurtenissen, ook al spreekt de wettekst zelf enkel van gebeurtenis of gebeurtenissen. In de toelichting is verder geen aanknopingspunt te vinden op grond waarvan als gebeurtenis ook zou moeten gelden het intreden van schadelijke gevolgen van een gebeurtenis of gebeurtenissen. Verder gaat het om de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) waarop de collectieve actie ziet en kunnen de gebeurtenis(sen) dus vanuit het perspectief van BCW en vanuit het perspectief van de individuele vrouw worden bezien.
5.48. Uit artikel 6:185 BW en de Richtlijn Productaansprakelijkheid vloeit voort dat bij een vordering op grond van productaansprakelijkheid de aansprakelijkheid van de producent is gebaseerd op het in het verkeer brengen van het gebrekkige product. De schadeveroorzakende gebeurtenis (de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis) – vanuit beide perspectieven bezien – is dus het moment dat het product, in dit geval de Implantaten, in het verkeer is gebracht. Omdat de vorderingen uit onrechtmatige daad zijn gebaseerd op hetzelfde feitelijke verwijt, geldt ook daarvoor dat de schadeveroorzakende gebeurtenis het in het verkeer brengen van de Implantaten is. Een product wordt beschouwd als in het verkeer gebracht wanneer het product het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in het verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie. Een product dat buiten Europa is geproduceerd wordt geacht in het verkeer te zijn gebracht op het moment dat het in de EER is geïmporteerd. Het nalaten te waarschuwen (schending van post market surveillance-verplichtingen van de producent) is voor het overgangsrecht niet aan te merken als een zelfstandige schadeveroorzakende gebeurtenis.
5.49. Niet ter discussie staat dat de Nederlandse Implantaten gedurende een periode van ruim dertig jaar in het verkeer zijn gebracht, ook nog na 15 november 2016. Dit levert echter niet op een (voortdurende) gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen waarvan het amendement (overigens zonder concrete duiding) rept. Het is geen voortdurende handeling, omdat het in het verkeer brengen elke keer opnieuw gebeurt. Het is ook geen reeks van gebeurtenissen. Dit was wellicht wel denkbaar geweest als het begrip uitsluitend taalkundig wordt uitgelegd. De taalkundige betekenis is volgens Van Dale: “chronologische of lineaire opeenvolging van gelijksoortige handelingen of gebeurtenissen”, en onder dit betrekkelijke algemene begrip kan een geval als het onderhavige wellicht worden begrepen. De wetgever benadrukt echter het belang van het rechtszekerheidsbeginsel en staat nadrukkelijk een beperktere uitleg van het begrip ‘reeks van gebeurtenissen’ voor, nu hij in het amendement spreekt van een ‘theoretisch geval’, en dus een geval dat zich in de praktijk zelden tot nooit voordoet. In deze zaak gaat om het afzonderlijk, bij herhaling in het verkeer brengen van vele varianten van een bepaald soort product gedurende een periode van ruim 30 jaar. Het gaat dus om een samenstel van handelingen dat zowel wat betreft duur als de betrokken productvarianten veelomvattend is. Niet valt in te zien dat een dergelijke veelomvattende handeling kan worden beschouwd als een reeks van gebeurtenissen in de beperkte betekenis die de wetgever voor ogen staat.
5.50. De conclusie is dat de WCAM geldt voor vorderingen die betrekking hebben op Implantaten die vóór 15 november 2016 in de EER zijn geïmporteerd. Alleen voor vorderingen die betrekking hebben op Implantaten die zijn geïmporteerd op of na 15 november 2016 geldt dus de WAMCA.
III. Ontvankelijkheid (artikel 1018c lid 5 onder a Rv/artikel 3:305a lid 1 t/m 3 BW)
A. WAMCA en WCAM
5.51. Zowel onder de WCAM als de WAMCA moet worden beoordeeld of een belangenorganisatie ontvankelijk is in haar vorderingen. De ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering zijn met de inwerkingtreding van de WAMCA ten opzichte van het vóór 2020 geldende recht aangescherpt op het punt van een goede governance, financiering en representativiteit. De inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt onder de WAMCA op grond van artikel 1018c lid 5 Rv slechts plaats indien en nadat de rechter (onder meer) heeft beslist dat de eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW. Artikel 3:305a BW bepaalt dat de belangen van degenen waarvoor de belangenorganisatie opkomt voldoende dienen te zijn gewaarborgd (lid 1, uitgewerkt in lid 2), de rechtsvordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer (lid 3 onder b) en de belangenorganisatie in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagden te bereiken (lid 3 onder c). Op grond van artikel 1018c lid 5 Rv moet de eiser verder voldoende aannemelijk maken dat het voeren van een collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering en moet worden getoetst of de collectieve vordering niet summierlijk ondeugdelijk is (deze vereisten komen hierna in hoofdstuk IV aan bod).
5.52. Zowel onder de WCAM als de WAMCA moet (dus) worden getoetst aan het statutenvereiste, het gelijksoortigheidsvereiste, het overlegvereiste, het waarborgvereiste (waarbij de eisen zijn aangescherpt onder het nieuwe recht) en moet worden beoordeeld of met een collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.
5.53. Onder de WCAM is geen (zelfstandig) vereiste dat de belangenorganisatie voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de actie is ingesteld. Wel worden de factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de representativiteit van een belangenorganisatie meegewogen bij de beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste. De belangen waarvoor BCW opkomt, moeten zich echter wel lenen voor bundeling zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. Dat is niet het geval als een collectieve actie geen voordeel biedt boven het procederen op naam van een belanghebbende. Daarvan kan sprake zijn als de groep belanghebbenden zeer klein is.
5.54. Allergan c.s. betogen dat BCW niet voldoet aan verschillende voorwaarden van artikel 3:305a BW (oud en zoals dat nu geldt) en artikel 1018c lid 5 Rv. De rechtbank stelt vast dat onder de WCAM niet méér of strengere eisen worden gesteld voor wat betreft de ontvankelijkheid dan onder de WAMCA. Daarom worden hierna de ontvankelijkheidseisen in eerste instantie onder de WAMCA beoordeeld. Alleen waar dat nodig is, zal worden gedifferentieerd tussen de voorheen geldende en de huidige eisen.
5.55. Artikel 1018c lid 5 onder a Rv is slechts een verwijzingsbepaling en stelt geen nadere vereisten voor ontvankelijkheid.
5.56. De in artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW gestelde vereisten worden hierna achtereenvolgens behandeld.
B. Gelijksoortigheidsvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
5.57. Aan de eis van gelijksoortige belangen van andere personen is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvorderingen strekken zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.
Aldus kan in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden behoeven te worden betrokken. Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing. Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die ertoe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk of in nader gedefinieerde groepen worden beantwoord. De door BCW ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van voldoende gelijksoortige belangen. Daartoe wordt als volgt geoordeeld.
5.58. Met de collectieve actie legt BCW de kernvraag voor of de Implantaten gebrekkig zijn vanwege het veroorzaken van ASIA en van (een risico op) BIA-ALCL. BCW heeft voldoende toegelicht dat die beoordeling voor alle Implantaten hetzelfde is. Daarvoor zijn alleen twee kenmerken van de Implantaten relevant, namelijk dat de Implantaten getextureerd zijn en silicone bevatten. Die kenmerken hebben alle Implantaten gemeenschappelijk. In dat licht maakt het gegeven dat de vorderingen zien op verschillende typen Implantaten en op twee verschillende ziektebeelden, waar Allergan c.s. op hebben gewezen, niet dat de gelijksoortigheid ontbreekt. Allergan c.s. wijzen er ook op dat de vorderingen zien op verschillende tijdvakken, maar BCW stelt terecht dat de rechtbank de aansprakelijkheidsvraag kan beantwoorden per tijdsperiode. Ook de vrees dat de vorderingen mogelijk door verschillende rechtsstelsels worden beheerst is, naar hierna zal blijken, ongegrond (5.105). Dit betekent dat de kernvraag in beginsel kan worden beantwoord zonder de bijzondere omstandigheden van de individuele Vrouwen daarbij te betrekken. Ten aanzien van de schadevorderingen wordt verder nog het volgende overwogen.
5.59. BCW vordert materiële en immateriële schadevergoeding. BCW heeft de groep Vrouwen onderverdeeld in vier hoofdcategorieën:
Vrouwen die BIA-ALCL hebben of hebben gehad;
Vrouwen die BIA-ALCL en ASIA hebben of hebben gehad;
Vrouwen die ASIA hebben of hebben gehad en angst hebben voor het ontwikkelen van BIA-ALCL;
Vrouwen die angst hebben voor het ontwikkelen van BIA-ALCL.
5.60. Aan de hand van de volgende vragen heeft BCW de vier hoofdcategorieën verder onderverdeeld:
Is/wordt een explantatie en/of een reconstructie zelf vergoed?
Is er sprake van (overige) materiële schade door BIA-ALCL en/of ASIA?
Is er sprake van materiële schade door explantatie en/of reconstructie?
Is er sprake van immateriële schade door angst voor BIA-ALCL?
Is er sprake van immateriële schade door BIA-ALCL en/of ASIA?
Is er sprake van immateriële schade door explantatie en/of reconstructie?
De verschillende op deze wijze te onderscheiden categorieën koppelt BCW aan haar verschillende schadevorderingen, die zij in de dagvaarding nauwkeurig heeft toegelicht.
5.61. Volgens BCW ligt het zwaartepunt van de collectieve actie bij de materiële schadevorderingen: voor alle Vrouwen wordt schadevergoeding gevorderd voor de kosten van explantatie en reconstructie van de Implantaten, mits deze kosten niet zijn gedekt door hun zorgverzekeraar. Aan deze vordering ligt een abstracte wijze van schadebegroting ten grondslag, die ervan uitgaat dat de Vrouwen die al een explantatie en/of reconstructie hebben laten uitvoeren daarvoor een gestandaardiseerd bedrag ontvangen en de Vrouwen die nog geen explantatie en/of reconstructie hebben laten uitvoeren ervoor kunnen kiezen dat nog te laten doen. Deze schade wordt begroot aan de hand van een gemiddelde van de gangbare prijzen voor deze behandelingen bij gangbare klinieken. Verder worden gestandaardiseerde bedragen aan immateriële schadevergoeding gevorderd voor deze behandelingen en ook voor het risico op BIA-ALCL, het hebben (gehad) van BIA-ALCL en het hebben (gehad) van ASIA. Bij BIA-ALCL wordt onderscheid gemaakt naar gelang de mate van progressie van de ziekte.
5.62. De rechtbank is van oordeel dat BCW met deze categorisering en daarbij verstrekte toelichting voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvragen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de materiële en immateriële schadevorderingen in beginsel bundelbaar (voldoende gelijksoortig) zijn. Aan deze schadevorderingen komt de rechtbank pas toe als zij tot het oordeel komt dat de Implantaten gebrekkig zijn vanwege het veroorzaken van ASIA en van (een risico op) BIA-ALCL. Als dat zo blijkt te zijn – dat staat ter beoordeling in de inhoudelijke fase – dan kan naar het zich thans laat aanzien van de individuele omstandigheden van de Vrouwen in voldoende mate worden geobjectiveerd en geabstraheerd om zowel een aanspraak op vergoeding te beoordelen als de omvang van een vergoeding te bepalen.
5.63. Als de schade die het gevolg is van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis nadeel omvat dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde ingevolge artikel 6:106, aanhef en onder b, BW recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Weliswaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omvang van een verplichting tot vergoeding van schade die bestaat in een aantasting in de persoon op andere wijze, zich niet ‘min of meer forfaitair’ laat vaststellen nu dat niet verenigbaar is met het hoogst persoonlijke karakter van de vordering tot vergoeding van deze schade. Dat laat onverlet dat de rechter kan oordelen dat de aard en de ernst van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor een bepaalde groep zo voor de hand liggen, dat (ook bij ontbreken van geestelijk letsel) een aantasting in de persoon kan worden aangenomen en dat de rechter daarbij aannemelijk kan achten dat de door deze aantasting in de persoon geleden schade voor deze groep ten minste een bepaald bedrag beloopt. Niet op voorhand is uitgesloten dat een dergelijke redenering in dit geval zou kunnen opgaan indien de Implantaten gebrekkig zouden worden geacht vanwege het veroorzaken van ASIA en van (een risico op) BIA-ALCL, en ertoe kan leiden dat de immateriële schade voor een af te bakenen groep Vrouwen ten minste een bepaald bedrag beloopt.
5.64. De definitieve beantwoording van de vraag of en zo ja, in hoeverre een van de individuele omstandigheden van de Vrouwen geabstraheerde beoordeling bij alle vorderingen daadwerkelijk mogelijk is zal bij de inhoudelijke behandeling plaatsvinden. Allergan c.s. kan worden toegegeven dat dit voor enkele vorderingen echt nog maar de vraag is. Het gaat dan om het gevraagde oordeel dat de Implantaten gebrekkig zijn omdat deze ASIA veroorzaken en om de vorderingen tot vergoeding van immateriële schade, in het bijzonder om de vergoeding van de schade voor angst voor het krijgen van BIA-ALCL. Er bestaat echter onvoldoende aanleiding om BCW al op voorhand in een deel van de vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.
5.65. Bij die stand van zaken geldt ook voor deze collectieve actie dat die voordelen heeft boven het voeren van individuele procedures.
Het bevordert de concentratie van het debat, voorkomt tegenstrijdige uitspraken en kan positief bijdragen aan het totstandkomen van een schikking.
5.66. De conclusie is dat de door BCW ingestelde vorderingen voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste.
C. Statutenvereiste (artikel 3:305a lid 1 BW)
5.67. Tussen partijen is niet in geschil dat BCW aan het statutenvereiste voldoet. Blijkens haar statuten behartigt BCW in het algemeen de belangen van vrouwen, en ook in deze zaak, nu zij opkomt voor de Vrouwen met Implantaten.
D. Waarborgvereiste (artikel 3:305a leden 1 en 2 BW)
5.68. In artikel 3:305a lid 2 BW is bepaald dat de belangen van de personen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, voldoende zijn gewaarborgd, wanneer de belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en voldoet aan de nadere vereisten als opgenomen onder a tot en met e.
(i) Representativiteitsvereiste (artikel 3:305a lid 2 BW)
5.69. De eerste pijler is dus het zogenoemde representativiteitsvereiste. BCW stelt dat in Nederland rond de 60.000 Vrouwen de Implantaten hebben ontvangen en dat op dit moment ruim 6.000 Vrouwen hebben verklaard de actie te ondersteunen en actief willen deelnemen. Allergan c.s. vinden dat BCW onvoldoende bewijs heeft overgelegd van het aantal deelnemers en ook dat zij onvoldoende heeft gesteld wat de deelname concreet inhoudt. BCW heeft vervolgens verwezen naar een notariële verklaring. Daarin heeft de notaris verklaard dat hij op de website siliconenzaak.nl het aanmeldproces heeft doorlopen, dat als volgt is opgebouwd. Op de website staat dat Vrouwen zich als gedupeerde kunnen aanmelden bij BCW, waarna BCW voor deze Vrouwen schadevergoeding vordert. Vrouwen kunnen zich aanmelden via de website. Tijdens het aanmeldproces doorlopen zij vier stappen: opgave personalia, beantwoording van enkele vragen (over klachten, rechtsbijstandverzekering), opgave informatie over de geplaatste en eventueel verwijderde Implantaten, toevoeging bewijsmiddelen en ondertekening deelnemersovereenkomst. Verder heeft de notaris verklaard dat hij van BCW een lijst heeft ontvangen waaruit blijkt dat op 20 november 2023 6.107 vrouwen zich na het doorlopen van deze stappen als deelnemer hebben aangemeld.
5.70. Uit deze verklaring volgt dus dat inmiddels 10% van de Vrouwen uit de groep waarvoor BCW in deze procedure opkomt, actief willen deelnemen aan de procedure. Bovendien volgt uit de verklaring wat deze deelname concreet inhoudt. Gelet op deze achterban is BCW voldoende representatief voor de groep waarvoor zij in deze procedure opkomt. Bovendien is niet gebleken van andere partijen met een meer representatieve achterban.
(ii) Overige vereisten (artikel 3:305a lid 2 BW)
Toezichthoudend orgaan (lid 2 onder a)
5.71. Niet in geschil is dat BCW met haar Raad van Toezicht beschikt over een toezichthoudend orgaan als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW.
Deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming (lid 2 onder b)
5.72. Artikel 3:305a lid 2 onder b BW schrijft voor dat de belangenorganisatie beschikt over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt.
De Memorie van Toelichting bij de WAMCA luidt, voor zover hier van belang:
Het is aan de belangenorganisatie zelf om te bepalen op welke manier zij invulling wenst te geven aan deze bepaling. Wanneer de belangenorganisatie als vereniging is georganiseerd, kan de vertegenwoordiging bij de besluitvorming worden geregeld via de ledenvergadering. Stichtingen zullen daarom op een andere manier moeten borgen dat aangeslotenen voldoende inspraak hebben op de besluitvorming bij de stichting. Een mogelijkheid is om aangeslotenen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over bepaalde besluiten. Wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode kan worden aangenomen dat is voldaan aan het vereiste van dit onderdeel.
5.73. BCW heeft verklaard dat zij haar organisatie – in dit verband – heeft ingericht overeenkomstig de Claimcode 2019. Zij heeft daarbij verwezen naar een door haarzelf opgesteld Claimcode compliance-document, waarin per onderwerp staat toegelicht hoe zij ervoor zorgt dat zij aan de Claimcode voldoet. Daarnaast heeft BCW – na opmerkingen hierover van Allergan c.s. bij incidentele conclusie – nader uiteengezet dat zij in nauw contact staat met de Vrouwen. Zij beschikt over de contactgegevens van de deelnemers, zij houdt de deelnemers per e-mail via nieuwsbrieven op de hoogte, nodigt de deelnemers ook via de website uit voor voorlichtingsbijeenkomsten en is bereikbaar via een specifiek aan deze zaak toegewezen telefoonnummer en e-mailadres. Andere gedupeerden houdt BCW op de hoogte via haar algemene website, de aparte website die specifiek aan deze actie is gewijd, media, en openbare bijeenkomsten die zij organiseert. Ook zij kunnen aldus worden benaderd met de uitnodiging om zich uit te spreken over een eventuele schikking.
5.74. Hiermee heeft BCW voldoende aangetoond dat zij heeft geborgd dat deelnemers voldoende inspraak hebben op haar besluitvorming en dat zij is ingericht overeenkomstig de Claimcode. De conclusie is dan ook dat BCW voldoet aan het vereiste van artikel 3:305a lid 2 onder b BW.
Financiering (lid 2 onder c)
5.75. In het kader van de financiering is allereerst van belang dat de belangenorganisatie over voldoende middelen moet beschikken om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap – daaronder verstaan: beslissingsmacht – over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie ligt. Indien het aan het einde van de procedure tot een schadevergoeding zou komen, is daarnaast ook van belang welk percentage van die schadevergoeding aan de Financier toekomt, om te kunnen toetsen of de belangen van de personen voor wie de belangenorganisatie opkomt voldoende zijn gewaarborgd in de collectieve procedure. De rechtbank ziet aanleiding daar in dit stadium al kort op in te gaan, na een verkorte weergave van de standpunten van partijen in dit verband.
5.76. BCW heeft een financieringsovereenkomst gesloten met enkele rechtsbijstandsverzekeraars en de commanditaire vennootschap Financiering compensatie implantatenschade C.V. (hierna: de CV) die wordt beheerd door Redbreast (de Financier). In dat kader heeft zij het volgende naar voren gebracht.
Het bestuur en de directie van BCW hebben onderzoek gedaan naar de Financier, haar kapitalisatie, reputatie en track record (deskundigheid en ervaring) en geoordeeld dat financiering via de financieringsovereenkomst passend is.
In de financieringsovereenkomst is vastgelegd dat de zeggenschap over de proces- en schikkingsstrategie uitsluitend bij BCW berust, waarbij BCW de belangen van de Financier zal hebben mee te wegen. Ook is BCW autonoom in de informatie die zij deelt met de verzekeraars en de Financier. Haar advocaten treden met betrekking tot de collectieve vorderingen jegens Allergan c.s. alleen op voor BCW en haar statutaire achterban en niet voor de Financier of de rechtsbijstandsverzekeraars.
De overeenkomst voorziet in een regeling die waarborgt dat de Financier de overeenkomst, behoudens bijzondere omstandigheden, niet kan opzeggen voordat een einduitspraak in eerste aanleg is verkregen.
De voor het publiek toegankelijke website van BCW vermeldt onder meer dat sprake is van externe financiering en vermeldt de systematiek op hoofdlijnen van de met de Financier overeengekomen vergoedingen en overeengekomen diensten. Alleen als de procedures resulteren in een collectieve schikking of schadeafwikkeling is een vergoeding (voor de geleverde diensten en de risico’s en kosten gedragen door de Financier) verschuldigd van maximaal 15% van een eventuele financiële schadevergoeding die via een collectieve schikking of rechtszaak wordt verkregen. In de overeenkomst is vastgelegd dat de opbrengst voor de Financier degressief is naarmate de schadevergoeding hoger is.
BCW heeft een ander advocatenkantoor dan het kantoor dat haar in de procedure bijstaat, ingeschakeld om onafhankelijk, zonder enig belang bij de uitkomst van de onderhandelingen, te adviseren over de conformiteit van de financieringsovereenkomst met de WAMCA en de Claimcode. Dit advies was positief.
5.77. BCW heeft de financieringsovereenkomst niet overgelegd. Tegen die achtergrond betwisten Allergan c.s. dat BCW daadwerkelijk zelfstandig over voldoende middelen beschikt, waarbij de zeggenschap over de vordering in voldoende mate bij BCW ligt. Verder beroepen Allergan c.s. zich op (mogelijke) nietigheid van de financieringsovereenkomst wegens strijd met de openbare orde en goede zeden. In dat verband voeren Allergan c.s. het volgende aan:
De financieringsovereenkomst is zonder goede grond aangegaan en niet is gebleken dat de deelnemers adequaat zijn voorgelicht over de inhoud van de financieringsafspraak, de (goedkopere) mogelijkheid van zelffinanciering, de kostenvergoeding en success fee ten gunste van de Financier die ten laste komen van de deelnemers dan wel de achterban.
De financieringsovereenkomst benadeelt de achterban op ernstige wijze. Ook is de overeengekomen success fee – zonder cap – excessief en vormt deze voor de Financier mogelijk een prikkel om aan te sturen op een voor de deelnemers en achterban nadelige uitkomst.
(subsidiair) De financieringsovereenkomst heeft trekken van een consumentenkredietovereenkomst, deze kan door de deelnemers worden vernietigd op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, omdat de maximumvergoeding aan de Financier de maximumrente die als vergoeding mag worden overeengekomen overstijgt. Tot slot betekent het percentage van maximaal 15% van de te verkrijgen vergoeding in de deelnemersovereenkomst dat de success fee van de Financier in het geval dat een schadevergoeding aan alle leden van de groep wordt toegewezen, extreem hoog kan zijn in verhouding tot de investering van de Financier. Dat is buitensporig en onaanvaardbaar.
5.78. De Memorie van Toelichting op de WAMCA vermeldt het volgende:
Onderdeel c stelt eisen aan de financiële middelen waarover een belangenorganisatie moet beschikken. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met Third Party Litigation Funding kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden. De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren. Niet nodig is overigens dat ook de wederpartij inzage in de financieringsovereenkomst krijgt (…).
Voldoende middelen en zeggenschap
5.79. De CV beschikt over een eigen vermogen van ruim € 750.000. Dit bedrag – volgens BCW een initiële bijdrage aan de zaak – moet voldoende zijn om de procedure te bekostigen.
5.80. Naar het oordeel van de rechtbank ligt de zeggenschap over de rechtsvordering in dit geval in voldoende mate bij de belangenorganisatie en zijn er geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat de Financier oneigenlijke, negatieve invloed heeft op de procedure of op de vertegenwoordiging van de belangenorganisatie of op de wijze waarop de schikking tot stand komt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
5.81. In de eerste plaats geldt dat BCW geen commerciële claimorganisatie is. Zij is een stichting die het belang van vrouwen niet alleen in woord behartigt, via haar statutaire doelstelling, maar ook in daad: BCW houdt zich hier al meer dan 40 jaar actief mee bezig. Zij zet zich ook al meer dan tien jaar in voor de belangen van personen met siliconen borstimplantaten, waarover zij in 2013 voor het eerst procedeerde. BCW beschikt ook over een bestuur en een raad van toezicht met daarin telkens leden, althans ten minste één lid, met juridische en financiële expertise, en ook met ervaring met het voeren van procedures die het individuele belang overstijgen en voor meerdere vrouwen van belang kunnen zijn. Daaruit volgt al dat BCW beschikt over voldoende deskundigheid en ervaring om de onderhavige procedure te voeren, het zogenaamde track record.
5.82. Daarnaast is BCW onafhankelijk van de Financier. BCW heeft voldoende toegelicht dat zij zich ervan heeft vergewist dat individuele bestuurders en de leden van haar raad van toezicht, alsmede de door BCW ingeschakelde advocaten of andere dienstverleners zelfstandig en onafhankelijk zijn van de Financier. Ook is zij nagegaan dat de Financier onafhankelijk is van Allergan c.s. Daarnaast heeft BCW voldoende toegelicht dat zij voldoet aan de overige in de Claimcode opgenomen vereisten.
5.83. Verder is van belang dat BCW heeft toegelicht dat in de financieringsovereenkomst is bepaald dat de zeggenschap over de procedure uitsluitend bij BCW ligt. Dat zij daarbij, zoals zij heeft verklaard, op grond van de financieringsovereenkomst de belangen van de Financier zal hebben mee te wegen, wordt toelaatbaar geacht, omdat daarmee geen beslissingsmacht aan de Financier wordt toegekend. Dit laatste is in het bijzonder van belang. Voorkomen moet worden dat een tegengesteld belang in de verhouding tussen BCW en de Financier kan ontstaan, omdat het voor een procesfinancier gunstiger kan zijn een bepaald resultaat te accepteren dat niet het beste resultaat is voor de belangenorganisatie of haar achterban. BCW heeft echter voldoende duidelijk uitgelegd dat dit niet aan de orde is.
5.84. Kortom, BCW beschikt over deskundigheid en ervaring om een procedure als de onderhavige te voeren, over een gedegen bestuursstructuur en over een bestuur dat onafhankelijk is van de Financier. De zeggenschap over de proces- en schikkingsstrategie ligt uitsluitend bij haarzelf. Alles overziend bestaat geen aanleiding om te betwijfelen dat bij BCW de belangen van de achterban vooropstaan.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 187 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 305 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 99 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 185 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 2 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 7 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 337 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 296 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 22 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 40 — Burgerlijk Wetboek Boek 3