ECLI:NL:RBAMS:2024:7267

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Zaaknummer / rolnummer: C/13/744375 / HA ZA 24/13 Vonnis van 4 december 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , advocaat: mr. C.B. Schutte, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , advocaat: mr. S.W. Holterman, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie wordt hierna [eiser] genoemd en gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie wordt [gedaagde] genoemd. 1De zaak in het kort [eiser] heeft € 500.000,- geleend aan [gedaagde] ter financiering van de bouw van een hotel in Amsterdam. Ook heeft [eiser] met (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan zij toezicht moest houden op de bouw van dit hotel. Op grond van de overeenkomst van lening was [gedaagde] gehouden [eiser] jaarlijks 5% rente te betalen over het geleende bedrag. [gedaagde] heeft de rentebedragen niet voldaan. [eiser] heeft daarop de overeenkomst ontbonden en vordert in conventie betaling van de hoofdsom en de verschenen rentebedragen. In reconventie vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, althans een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede begroting van de schade die [gedaagde] daardoor heeft geleden. De rechtbank wijst de vorderingen in conventie grotendeels toe en de vorderingen in reconventie af.

2.1. Bij exploit (met producties) van 21 december 2023 heeft [eiser] [gedaagde] gedagvaard. [gedaagde] heeft op 13 maart 2024 een conclusie met antwoord, tevens houdende eis in reconventie (met producties) genomen. [eiser] heeft op 24 april 2024 een conclusie van antwoord in reconventie (met producties) genomen. Bij tussenvonnis van 3 juli 2024 is een datum bepaald voor de mondelinge behandeling. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [eiser] een nadere productie ingediend. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2024. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

In conventie en reconventie 3.1. [gedaagde] is op 3 maart 2015 opgericht door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), laatstgenoemde voor zich en in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ), op haar beurt bestuurder van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). Bij de akte van oprichting is [bedrijf 2] aangewezen als bestuurder van [gedaagde] . Tussen 10 april 2018 en 30 juni 2018 was [naam 3] (hierna: [naam 3] ) bestuurder van [bedrijf 1] . [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] (hierna: [naam 5] ) zijn aangewezen als gevolmachtigden van [gedaagde] . Sinds 5 juli 2019 is [naam 1] enig bestuurder van [gedaagde] . 3.2. [eiser] is op 1 augustus 2016 onder de naam Geo Group B.V. opgericht door (onder andere) [naam 4] , [naam 5] , en Nortra Holding N.V. (hierna: Nortra). Nortra is de vennootschap van [naam 2] . [bedrijf 2] is bij akte van oprichting aangewezen als bestuurder van [eiser] en is enig bestuurder gebleven tot 30 juni 2018. [naam 4] is van 30 juni 2018 tot en met 19 november 2019 enig bestuurder van [eiser] geweest. Sinds 19 november 2019 is [bedrijf 3] B.V., een persoonlijke holdingmaatschappij van [naam 5] , enig bestuurder van [eiser] . 3.3. Met het oog op de realisatie van een hotel in [vestigingsplaats] (hierna ook wel: het hotel of [naam hotel] ) hebben [eiser] als opdrachtnemer en [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) als opdrachtgever per 1 oktober 2017 een overeenkomst van opdracht gesloten die eind 2018 schriftelijk is vastgelegd. In de overeenkomst van opdracht en in de daarbij behorende bijlage staat, voor zover van belang, het volgende: “1.1 Opdrachtgever heeft Opdrachtnemer de opdracht verstrekt om ten behoeve van Opdrachtgever in ieder geval de volgende werkzaamheden te verrichten, welke verband houden met het ontwerp en de realisatie van het gebouw en de inrichting van [naam hotel] : begeleiding van het ontwerp van het gebouw, de inrichting, de uitingen en bedrijfsmiddelen conform het merk [naam hotel] ; begeleiding en toezicht bij de bouw van het hotel, waaronder mede begrepen: i. begeleiden van aanbestedingen; ii. voeren van onderhandelingen met derde partijen; iii. directievoering, coördinatie en toezicht op bouw en uitvoering project; iv. verrichten van overige werkzaamheden/diensten ten behoeve van de realisatie van het project; het ontwerpen van een passende marketingstrategie; en het uitvoeren van de hiervoor bedoelde marketingstrategie; een en ander zoals nader gespecificeerd op de als bijlage 1 aangehechte specificatie van werkzaamheden en kosten. 1.2 Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht. (…) Taken verband houdend met de begeleiding van het ontwerp, de realisatie en inrichting van [naam hotel] : (…) Ontwikkelingsfee Project aandragen. Zoeken van een geschikte locatie. Contact leggen met verschillende instanties voor het realiseren van zo een locatie. Leveren van input voor de financiële haalbaarheidsstudie . In samenspraak met architect/ontwikkelaar/en aannemer komen tot een gebouw dat voldoet aan de uitgangspunten van het te gebruiken [naam hotel] concept. Kennisneming van diverse concepten en uitgangspunten. Plaatsen van deze concepten in een werkbaar Hospitality concept gericht op de doelgroep die met de [naam hotel] concept beoogd wordt Dagdagelijkse bouw coördinatie i.s.m. voorman [bedrijf 5] Directievoering tijdens bouw: o Realisatie/optimalisatie project  Bouw overleggen bijwonen  Budgetbeheer  Technische bouwbegeleiding  Begeleiding ontwerp (architect)  Begeleiden van diverse keuringen  Vergunningstraject(en) begeleiden en info aanleveren – omgevingsvergunning bouw  Bouw voortgangscontrole  Deelname werkgroep Breaam certificering  Management t.b.v. aansturing installateur  Management t.b.v. aansturing interior designer  Management t.b.v. aansturing aanbesteding FF&ETen behoeve van keuze 3-weg offerte traject (drie partijen per onderwerp): o.a.  Sloten  Keuken incl. ontwerp en installatietekeningen  Liften  Coördinatie diverse subsidies o Advies en invulling ECO producten t.b.v. de kamers en openbare ruimtes. o Toetsing operationele contracten t.b.v. o.a. Breaam cerficering doelstellingen:  Wasserij/stomerij  Energie contracten  Vuilafvoer  Etc.” 3.4. [naam hotel] is gefinancierd door een investering van (onder andere) [naam 1] en door een kredietfaciliteit van ING. Op 26 juni 2018 heeft [naam 3] (toen tijdelijk bestuurder van [bedrijf 1] ) een offerte voor de herfinanciering van de geldlening van ING (hierna: de ING-lening) getekend namens [gedaagde] , [bedrijf 4] , [bedrijf 6] B.V. en [naam hotel] B.V. In de getekende offerte staat, voor zover van belang, het volgende: “(…) Eigen inbreng via aandelenkapitaal en/of aan de Kredietgever achter te stellen lening(en). Betaling van rente en aflossing op deze eventueel door de aandeelhouders en/of derden te verstrekken achter te stellen lening(en) zijn zonder toestemming van de Kredietgever niet toegestaan. (…)” 3.5. Op 1 november 2018 zijn [gedaagde] als geldnemer en [eiser] als geldgever een leningsovereenkomst aangegaan ter financiering van de bouw van [naam hotel] (hierna: de leningsovereenkomst). De leningsovereenkomst is namens [gedaagde] ondertekend door [naam 2] en namens [eiser] door [naam 4] . In de leningsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: “1.1. In accordance with terms and provisions set forth herein the Lender shall make a loan to the Borrower in the amount of 500 000,00 Euro (hereinafter “the Loan”). 1.2. The Loan is granted for the period of 10 years from the date of signing this Agreement. (…) 1.5. The Borrower pays fixed interest to the Lender in the amount of 5% per annum for using the Loan. (…) 1.7. The loans is subordinated to the external finance provided by ING Bank. (…)” 3.6. [naam hotel] opende op 1 juni 2019 haar deuren. 3.7. Bij brief van 3 april 2020 heeft [eiser] [gedaagde] tevergeefs gesommeerd om de rente over 2018 en 2019 aan haar te betalen. 3.8. [bedrijf 4] heeft Stevens Van Dijck Bouwmanagers en Adviseurs B.V. (hierna: SVD) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar (onder meer) bouwkundige en installatietechnische gebreken in en aan het hotel. SVD heeft haar bevindingen vastgelegd in een technisch due diligence rapport van 17 mei 2021.

In conventie 4.1. [eiser] vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad (samengevat): 1) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiser] de hoofdsom van de lening à € 500.000,- te betalen, te vermeerderen met a) primair: de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2023; b) subsidiair: de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 12 december 2023; 2) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiser] te betalen over de periode van 1 november 2018 tot 1 november 2023 jaarlijks de verschenen rente van € 25.000 met daarover telkens: a) primair: de samengestelde contractuele rente van 5% tot 12 december 2023 en de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2023; b) subsidiair: de wettelijke handelsrente vanaf het einde van dat rentejaar; c) meer subsidiair: de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf het einde van dat rentejaar; 3) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten à € 4.970,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding; 4) [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 5) zal bepalen dat gedeeltelijke betalingen van [gedaagde] aan [eiser] steeds eerst zullen worden toegerekend aan de afbetaling van de bovengenoemde posten onder 4, dan onder 3, dan onder 2 en ten slotte onder 1, waarbij de betalingen per post steeds eerst aan de toegewezen verzuimrentes worden toegerekend en dan pas aan de toegewezen contractuele rente- en hoofdsommen. 4.2. Aan haar vorderingen heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn samengestelde rente overeengekomen. [gedaagde] heeft de verschuldigde rente niet betaald. Dit levert een tekortkoming op in de nakoming van de leningsovereenkomst. [eiser] heeft [gedaagde] in haar e-mail van 28 november 2023 een termijn van twee weken geboden om de verschuldigde rente alsnog te betalen. [gedaagde] heeft geen betaling verricht binnen deze termijn, waardoor zij in verzuim is geraakt. [eiser] was dan ook gerechtigd de overeenkomst te ontbinden en vordert naast de verschuldigde contractuele en verzuimrentes, de hoofdsom en incassokosten. 4.3. [gedaagde] heeft de vorderingen bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake is van verzuim; dat een eventuele tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt; en dat partijen geen samengestelde rente zijn overeengekomen. [gedaagde] beroept zich ook op verrekening van de vorderingen van [eiser] met haar reconventionele vordering. [gedaagde] verzet zich ten slotte tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. In reconventie 4.4. In reconventie vordert [gedaagde] , na een aanvulling van de grondslag van haar vordering en een vermindering van haar eis ter zitting, (samengevat) dat de rechtbank: 1) voor recht zal verklaren dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf 4] c.q. [gedaagde] , en dat zij gehouden is de schade van [bedrijf 4] c.q. [gedaagde] te vergoeden; 2) de schade van [bedrijf 4] c.q. [gedaagde] zal begroten op € 3.121.352,14 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; 3) [eiser] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.5. Aan haar vorderingen legt [gedaagde] het volgende ten grondslag. [eiser] was op basis van een overeenkomst van opdracht met [bedrijf 4] verantwoordelijk voor het toezicht op de bouw van [naam hotel] en voor de advisering over diverse aspecten bij de bouw. Uit het in 3.8. genoemde rapport van SVD blijkt dat sprake is van diverse bouwkundige en installatietechnische gebreken en dat er bij de bouw en inrichting van het hotel materialen zijn gebruikt die niet geschikt zijn voor gebruik in een hotelomgeving. Hieruit blijkt dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Zij heeft niet voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. [bedrijf 4] heeft haar vorderingen ter zake aan [gedaagde] gecedeerd. [gedaagde] heeft [eiser] op 28 februari 2024 gesommeerd over te gaan tot vergoeding van de schade in verband met de gebreken aan het hotel. [eiser] heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven. 4.6. [eiser] heeft de vorderingen in reconventie bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat [gedaagde] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen wegens strijd met een goede procesorde, althans vanwege rechtsverwerking, althans misbruik van recht. In een eerdere procedure is de overeenkomst van opdracht al aan de orde geweest en het past niet hoe [gedaagde] daar nu haar tegenvordering op baseert. De vorderingen van [gedaagde] moeten ook worden afgewezen omdat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [eiser] stelt zich op het standpunt dat er bovendien geen gebreken aan het werk zijn en dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd. Indien er al schade zou zijn dan valt deze onder de aansprakelijkheidsbeperking van [eiser] .

In conventie [eiser] mocht de leningsovereenkomst ontbinden 5.1. De rechtbank stelt voorop dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 5.2. [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de leningsovereenkomst. [gedaagde] was immers gehouden om een jaarlijkse rente van 5% over de lening te betalen, maar heeft na het sluiten van de overeenkomst op 1 november 2018 geen enkele rentebetaling aan [eiser] verricht. Dat betekent dat [eiser] in beginsel bevoegd was om de leningsovereenkomst te ontbinden, behoudens een geslaagd beroep van [gedaagde] op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW, namelijk dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 5.3. Ter onderbouwing van dit beroep heeft [gedaagde] verwezen naar artikel 1.7 van de leningsovereenkomst, waarin staat dat de lening is achtergesteld ten opzichte van de door ING verschafte financiering. De achterstelling op de ING-lening heeft volgens [gedaagde] ook betrekking op de betaling van rente, zodat het haar niet (althans niet zonder toestemming van ING) was toegestaan om rente te betalen over de [eiser] -lening totdat de ING-lening volledig was afgelost. De ING-lening is pas op 21 augustus 2023 volledig afgelost, zodat [gedaagde] tot 21 augustus 2023 niet gehouden was om rente te betalen aan [eiser] en de verschenen rente tot die datum niet opeisbaar was. Bovendien kon het [gedaagde] niet worden verweten dat zij niet heeft betaald binnen de door [eiser] gestelde termijn, omdat [gedaagde] zich nog een standpunt moest vormen over de vraag of zij enkelvoudige dan wel samengestelde rente verschuldigd was en de berekening van de bedragen moest nalopen. 5.4. [eiser] heeft deze lezing van artikel 1.7 van de leningsovereenkomst bestreden onder verwijzing naar een vonnis van deze rechtbank van 5 oktober 2022, waarin de rechtbank (samengevat) overwoog dat achterstelling geen juridisch gedefinieerd begrip is en dat het daarop gestoelde verweer bij gebrek aan nadere concretisering faalt. 5.5. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van artikel 1.7 van de leningsovereenkomst, zal de rechtbank aan de hand van de Haviltex-maatstaf beoordelen welke uitleg aan artikel 1.7 moet worden gegeven. Daarbij komt het niet alleen aan op de bewoordingen van dit artikel, maar ook op de betekenis die partijen daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten geven en wat partijen hierover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 5.6. De rechtbank is van oordeel dat de achterstelling op de ING-lening ook betrekking heeft op de betaling van verschenen rentebedragen. Daartoe is het volgende redengevend. Uit de in 3.4. aangehaalde offerte voor de herfinanciering van de ING-lening blijkt dat ING heeft bedongen dat ook betaling van rente op door derden te verstrekken en achter te stellen leningen niet is toegestaan zonder toestemming van ING. De offerte is namens [gedaagde] en de [naam hotel] vennootschappen getekend door [naam 3] als (tijdelijk) bestuurder van [bedrijf 1] en indirect bestuurder van [bedrijf 2] . Naar het oordeel van de rechtbank moet de bij [naam 3] aanwezige kennis van de voorwaarden van de ING-lening aan deze rechtspersonen worden toegerekend. De aard van de functie van bestuurder brengt immers mee dat diens wetenschap in het maatschappelijk verkeer in beginsel als wetenschap van die rechtspersoon heeft te gelden. Ten tijde van de herfinanciering op 26 juni 2018 was [bedrijf 2] ook bestuurder van [eiser] . De bij [naam 3] aanwezige kennis over de voorwaarden van de herfinanciering kan dus via bestuurder [bedrijf 2] niet alleen aan [gedaagde] , maar ook aan [eiser] worden toegerekend. Ook het gegeven dat [eiser] amper pogingen heeft ondernomen om de reeds verschenen rente op te eisen in de jaren na het aangaan van de leningsovereenkomst, biedt steun voor de door [gedaagde] voorgestane uitleg van artikel 1.7. van de leningsovereenkomst. 5.7. De verschenen rente over de lening was, gelet op het voorgaande, pas op 21 augustus 2023 opeisbaar, toen de ING-lening volledig werd afgelost. Volgens [gedaagde] staat deze (beperkte) tekortkoming niet in verhouding tot de ontbinding. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet en overweegt daartoe als volgt. [gedaagde] had als kredietnemer bij uitstek zicht op het moment waarop de rente over de [eiser] -lening door de aflossing aan ING opeisbaar werd. Het lag op de weg van [gedaagde] om (bij voorkeur uit eigen beweging) de rente te gaan betalen aan [eiser] . [eiser] moest immers al geruime tijd wachten op de eerste rentebetaling en had door het verstrijken van de tijd aanspraak op een substantieel bedrag aan verschenen rente. [gedaagde] is daartoe niet overgegaan, ook niet toen [eiser] de rente heeft opgeëist. Het feit dat [eiser] is overgegaan tot ontbinding terwijl [gedaagde] nog bezig was om zich een standpunt te vormen over de vraag of zij enkelvoudige of samengestelde rente verschuldigd was, leidt niet tot een ander oordeel. [gedaagde] had daarop vooruitlopend de enkelvoudige rente, die zij in elk geval verschuldigd was, kunnen betalen, maar heeft geen enkele betaling aan [eiser] verricht. 5.8. Gelet op het voorgaande faalt het verweer van [gedaagde] dat de tekortkoming de ontbinding, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 5.9. Het standpunt van [gedaagde] over het ontbreken van verzuim faalt ook. [eiser] heeft [gedaagde] bij e-mail van 28 november 2023 gesommeerd om binnen twee weken alle verschuldigde rente te betalen. Bij de vraag of de geboden termijn redelijk is dient ook de tijd te worden betrokken die de schuldenaar voor de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Het staat de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrij om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt (HR 11 oktober 2019, NJ 2020/197). [gedaagde] moest vanaf 21 augustus 2023 rekening houden met een verzoek van [eiser] om de verschuldigde rente te betalen. [gedaagde] had dan ook maanden voor de ingebrekestelling om het door haar verschuldigde bedrag te berekenen en daarbij haar standpunt over de vraag of enkelvoudige of samengestelde rente verschuldigd was, nader te bepalen. Tegen deze achtergrond komt de door [eiser] gestelde termijn van twee weken de rechtbank redelijk voor. [gedaagde] was dan ook vanaf 12 december 2023 in verzuim. 5.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] bevoegd was om de leningsovereenkomst op 14 december 2023 te ontbinden. Omvang van de betalingsverplichting van [gedaagde] 5.11. Door ontbinding ontstaat voor partijen de verbintenis tot ongedaanmaking van de door hen ontvangen prestaties. Als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, treedt daarvoor op grond van artikel 6:272 lid 1 BW een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst. 5.12. [gedaagde] is gehouden om de ontvangen hoofdsom van de lening van € 500.000,- aan [eiser] (terug) te betalen. [eiser] heeft over de hoofdsom (primair) de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2023 gevorderd. De rechtbank overweegt dat artikel 6:119a BW alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst, dus op de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst (HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106).

De rechtbank: In conventie veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen de hoofdsom van € 500.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen: (a) € 25.000,- voor de rente verschenen over de periode van 1 november 2018 tot 1 november 2019, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 1 november 2019 tot aan 12 december 2023 en de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; (b) € 25.000,- voor de rente verschenen over de periode van 1 november 2019 tot 1 november 2020, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 1 november 2020 tot aan 12 december 2023 en de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; (c) € 25.000,- voor de rente verschenen over de periode van 1 november 2020 tot 1 november 2021, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 1 november 2021 tot aan 12 december 2023 en de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; (d) € 25.000,- voor de rente verschenen over de periode van 1 november 2021 tot 1 november 2022, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 1 november 2022 tot aan 12 december 2023 en de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; (e) € 25.000,- voor de rente verschenen over de periode van 1 november 2022 tot 1 november 2023, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 5% vanaf 1 november 2023 tot aan 12 december 2023 en de wettelijke rente vanaf 14 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening; In reconventie wijst de vorderingen af; In conventie en reconventie veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding in conventie en reconventie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 17.507,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en te vermeerderen met € 92,- plus de kosten van betekening indien [gedaagde] hier niet tijdig aan voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe zijn betaald; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. R.C.J. Hamming en mr. R.L. de Graaff en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2024 in aanwezigheid van mr. E.A.S. Leeuwenburgh, griffier.

De ongedaanmakingsverbintenis die tot terugbetaling van een geldsom verplicht, valt buiten het bereik van artikel 6:119a BW omdat deze ongedaanmakingsverbintenis geen primaire betalingsverplichting is. Over de hoofdsom is daarom geen wettelijke handelsrente verschuldigd. Nu [eiser] wettelijke handelsrente heeft gevorderd, dient te worden aangenomen dat zij tevens aanspraak maakt op het mindere, namelijk de wettelijke rente. De wettelijke rente komt op de voet van artikel 6:119 BW voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 december 2023, zijnde de datum waarop [eiser] de leningsovereenkomst heeft ontbonden en de ongedaanmakingsverbintenis ontstond. 5.13. Naast terugbetaling van de hoofdsom heeft [eiser] gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om de reeds verschenen rentebedragen vanaf 1 november 2018 te betalen. [gedaagde] kan de door haar ontvangen prestatie, te weten de beschikking over en het gebruik van het geleende bedrag, niet ongedaan maken en dient daarom de waarde daarvan te vergoeden. Die waarde wordt gesteld op de overeengekomen contractuele rente van 5% per jaar. De vordering tot betaling van de verschenen rentebedragen zal dan ook worden toegewezen. 5.14. [eiser] heeft over de verschenen rentebedragen primair de (samengestelde) contractuele rente van 5% gevorderd. [gedaagde] heeft betwist dat partijen samengestelde rente zijn overeengekomen en heeft gewezen op de tekst van artikel 1.5 van de leningsovereenkomst. De rechtbank overweegt dat artikel 1.5 van de leningsovereenkomst enkel bepaalt dat [gedaagde] een vaste rente van 5% per jaar over de lening verschuldigd is, en dus geen uitsluitsel biedt over de vraag of deze rente ook wordt berekend over de verschenen rentebedragen. Ook dit artikel moet dus worden uitgelegd. Bij die uitleg is mede van belang hoe partijen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben gedragen. De rechtbank kent daarbij gewicht toe aan het gegeven dat [gedaagde] blijkens het onder 3.14 genoemde document met antwoorden op vragen die tijdens de algemene vergadering zijn gesteld, aanvankelijk rekende met samengestelde rente over de [eiser] -lening. Namens [gedaagde] is ter zitting verklaard dat er inderdaad aanvankelijk werd gerekend met samengestelde rente en dat [gedaagde] op enig moment, op advies van haar advocaat, is gaan rekenen met enkelvoudige rente. [gedaagde] heeft tegen die achtergrond de door [eiser] gestelde en onderbouwde afspraak dat [gedaagde] samengestelde rente verschuldigd was, niet voldoende betwist. De rechtbank zal dan ook de samengestelde rente over de verschenen rentebedragen toewijzen. 5.15. [eiser] heeft primair de samengestelde contractuele rente van 5% gevorderd, steeds vanaf 1 november van het betreffende jaar tot aan 12 december 2023, en de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2023 tot aan de dag van algehele voldoening. De rechtbank zal de contractuele rente over de verschenen rentebedragen toewijzen zoals gevorderd tot aan 12 december 2023. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank dat [eiser] de leningsovereenkomst heeft ontbonden op 14 december 2023 en dat de wettelijke rente (en niet de handelsrente, vgl. 5.12) eerst vanaf die dag toewijsbaar is. Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten 5.16. [eiser] vordert voorts € 4.970,- aan buitengerechtelijke incassokosten, welk bedrag op basis van de Wet incassokosten (en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) is berekend. De onderhavige vordering heeft echter, nu het gaat om een ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding, geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Die eisen komen er kort gezegd op neer dat sprake moet zijn van verzuim en van kosten gemaakt voor redelijke buitengerechtelijke incassohandelingen, anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. [eiser] heeft niet gesteld dat aan deze eisen is voldaan, zodat haar vordering ter zake wordt afgewezen. 5.17. [eiser] heeft voorts gevorderd dat de rechtbank de volgorde van toerekening van de betaalde bedragen in het vonnis bepaalt. De rechtbank wijst deze vordering af. Artikel 6:44 BW bevat reeds een dergelijke regeling voor de imputatie van geldschulden, die ook op de eventueel door [gedaagde] te verrichten deelbetalingen van toepassing is. [eiser] heeft daarom geen belang bij toewijzing van haar vordering. 5.18. [gedaagde] is in conventie in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten van [eiser] in conventie worden veroordeeld. Omdat de grondslag van de proceskostenveroordeling niet in een handelsovereenkomst is gelegen, zal de rechtbank niet de gevorderde wettelijke handelsrente, maar de gewone wettelijke rente over de proceskosten toewijzen. De rechtbank begroot de proceskosten van [eiser] in conventie als volgt: - griffierecht € 6.617,00 - kosten exploit € 106,73 - salaris advocaat € 7.004,00 (2 punten van € 3.502) - nakosten € 278,00 Totaal € 14.005,73 5.19. [eiser] heeft ten slotte gevorderd dat de rechtbank de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaart. [gedaagde] heeft deze vordering bestreden omdat [eiser] zou beschikken over een negatief eigen vermogen waardoor sprake is van een aanzienlijk restitutierisico indien zij zou worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] . De rechtbank overweegt dat [eiser] een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen beschikken over de verschuldigde bedragen, mede gelet op het feit dat zij jaren heeft moeten wachten op betaling van de verschenen rente en tot op heden nog geen enkele betaling heeft ontvangen. Ook als de financiële positie van [eiser] op dit moment niet goed zou zijn, weegt het belang van [eiser] bij betaling naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het belang van [gedaagde] om een mogelijk restitutierisico te voorkomen. De rechtbank zal de veroordelingen dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In reconventie [eiser] is niet tekortgeschoten bij het uitvoeren van de opdracht 5.20. De vorderingen van [gedaagde] in reconventie zijn gegrond op een tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die zij met [bedrijf 4] heeft gesloten, althans op onrechtmatig handelen van [eiser] . Volgens [gedaagde] rust op [eiser] de zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam projectmanager. [gedaagde] wijst op drie hoofdverplichtingen ten aanzien van de bouw van het hotel, namelijk (i) de ontwikkeling van het hotel conform het [naam hotel] -concept, (ii) advisering over ecologische producten en materialen voor de hotelkamers en de publieke ruimte alsmede de directie over de interieurontwerper en de aanbesteding voor het inventaris en (iii) toezicht op de bij de bouw betrokken partijen, waaronder de aannemer en de installateur. Uit het onder 3.8. genoemde rapport van SVD blijkt volgens [gedaagde] dat [eiser] hierin tekort is geschoten. [eiser] betwist dit. 5.21. Op grond van artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De omstandigheden van het geval zijn medebepalend voor de vraag welke zorgverplichtingen op de opdrachtnemer rusten, waaronder de aard van de opdracht en de rol van de opdrachtnemer. Voor de concrete invulling van de zorgplicht zijn de overeengekomen werkzaamheden bepalend.

5.22. De rechtbank stelt voorop dat [eiser] is ingeschakeld voor een adviserende, begeleidende en toezichthoudende rol bij de bouw van het hotel. Voor de uitvoering van de feitelijke bouwwerkzaamheden is [bedrijf 4] overeenkomsten tot aanneming van werk aangegaan met een aantal aannemers. Ook waren een architect en interieurontwerper bij het project betrokken. Voor zover [gedaagde] wil betogen dat uit gebreken in de bouw en installatietechniek en materiaalkeuze min of meer vanzelf voortvloeit dat [eiser] tekortgeschoten is in de uitvoering van haar opdracht, treft dit geen doel. Daarmee miskent zij de verantwoordelijkheid van andere betrokken (zoals aannemers en de architect) bij de uitvoering van de aan hen opgedragen taak. De rechtbank zal in het navolgende per gestelde ‘hoofdverplichting’ van [eiser] beoordelen of sprake is van de door [gedaagde] gestelde tekortkoming in de nakoming van die verplichting. (i) ontwikkeling van het hotel conform het [naam hotel] -concept 5.23. Uit bijlage 1 bij de overeenkomst blijkt dat [eiser] en [bedrijf 4] zijn overeengekomen dat [eiser] in samenspraak met architect, ontwikkelaar en aannemer zou komen tot een gebouw dat voldoet aan de uitgangspunten van het [naam hotel] -concept. [gedaagde] stelt dat het EWF-concept deel uitmaakt van het [naam hotel] -concept, en dat het EWF-concept inhoudt dat de architectuur, de bouwtechniek en installatietechniek van een gebouw op elkaar worden afgestemd, zodat het klimaat primair wordt geregeld met behulp van bouwkundige elementen. [eiser] heeft dat op zichzelf niet bestreden, maar heeft betwist dat sprake is van een tekortkoming harerzijds op dit punt. 5.24. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de door haar gestelde tekortkomingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de betwisting door [eiser] . Daarvoor is het volgende redengevend. Op grond van de overeenkomst van opdracht moest [eiser] ervoor zorgen dat het gebouw voldoet aan de uitgangspunten van het [naam hotel] -concept (en dus ook het EWF-concept). In het SVD-rapport staat dat het ontbreken van een Ventec-dak de meest belangrijke afwijking (“main deviation”) van het EWF-concept is. [eiser] heeft echter uitvoerig toegelicht dat het idee in het eerste ontwerp om een Ventec-dak met windturbines te realiseren, in een later ontwerp met instemming van [gedaagde] is verlaten vanwege twijfels over de economische haalbaarheid van de windturbines. [gedaagde] heeft dit niet weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat in overleg met [gedaagde] is afgezien van het Ventec-dak. Bij die stand van zaken kan [gedaagde] [eiser] niet verwijten dat het hotel, wegens het ontbreken van een Ventec-dak, niet langer aan het EWF-concept voldoet. De overige door [gedaagde] benoemde gebreken (te weten lucht- en waterlekken in de zonnemodule, gebrekkige en ongeschikte materialen in de klimaatwaterval en ondeugdelijk geïnstalleerde veiligheidsmaterialen in de klimaatwaterval) leiden niet tot een ander oordeel. Uit het SVD-rapport blijkt dat de zonnemodule en klimaatwaterval bij het EWF-concept horen, en die zijn ook beide aanwezig in het hotel. Gesteld noch gebleken is dat eventuele (voor herstel vatbare) gebreken bij het installeren van de zonnemodule en klimaatwaterval er op zichzelf toe leiden dat het hotel niet meer aan het EWF-concept voldoet. De rol van [eiser] zag op het tot uiting brengen van het [naam hotel] -concept en niet op deugdelijke uitvoering (zoals de installatie) van bepaalde bouwwerkzaamheden door de aannemer(s). 5.25. Dit geldt evenzeer voor de door [gedaagde] gestelde gebreken bij de ontwikkeling conform het [naam hotel] -concept. De rechtbank begrijpt dat een succesvolle uitvoering conform het [naam hotel] -concept leidt tot – in de woorden van het SVD-rapport – een “industrial design style with a minimalistic approach to use of materials and finishes, including bare construction elements such as precast concrete walls and ceilings and exposed surface mounted installations components such as ducts, pipes and cables to give a raw and edgy look and feel”. [gedaagde] bestrijdt op zichzelf niet dat er bij de bouw van het hotel gebruik is gemaakt van kale bouwelementen en zichtbare opbouwcomponenten, maar stelt vooral dat het afwerkingsniveau te wensen overlaat en dat de gekozen materialen onvoldoende bestand zijn tegen het intensieve gebruik in een hotel. [gedaagde] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom eventuele gebreken in de afwerkingsfase en in de materiaalkeuze tot gevolg hebben dat geen sprake meer is van een “industrial minimalist” ontwerp en dat het hotel als gevolg daarvan niet (meer) aan het [naam hotel] -concept voldoet. (ii) advisering over producten en materialen 5.26. Artikel 1.1 sub a van de overeenkomst van opdracht bepaalt dat [eiser] gehouden is om (onder meer) de inrichting van het gebouw conform het merk [naam hotel] te begeleiden. In bijlage 1 van de overeenkomst staat als taak van [eiser] het leveren van “advies en invulling ECO producten t.b.v. de kamers en de openbare ruimte”, het aansturen van een interieurontwerper (“interior designer”) en het aansturen van de aanbesteding van de FF&E. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] niet aan deze verplichting voldaan, gelet op het feit dat er bij de bouw en inrichting van het hotel materialen zijn geadviseerd en gebruikt die niet geschikt zijn voor gebruik in een hotelomgeving, waardoor de inventaris veel sneller slijt dan gebruikelijk. [eiser] heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in deze verplichting en heeft daartoe aangevoerd dat de gekozen materialen en meubels een nadrukkelijke stijlkeuze van [gedaagde] dan wel [bedrijf 4] is geweest. 5.27. De rechtbank overweegt dat er kennelijk bij het proces van materiaalkeuze en bij de inrichting van het hotel meerdere partijen betrokken waren, waaronder (naast [eiser] ) [bedrijf 4] als opdrachtgever en een interieurontwerper. Het is de rechtbank niet duidelijk hoe het proces van advisering en selectie is verlopen. In het bijzonder is niet gebleken of de uiteindelijk gekozen materialen door [eiser] aan [bedrijf 4] zijn geadviseerd, wat de rol van de interieurontwerper in dezen was, wie uiteindelijk de keuze voor de materialen heeft gemaakt en of daarbij het advies van [eiser] , dan wel van de interieurontwerper is gevolgd. Tegen deze achtergrond is onvoldoende gesteld om een tekortkoming van [eiser] in de nakoming van deze verplichting aan te kunnen nemen. (iii) toezicht op de bij de bouw betrokken partijen 5.28. Op grond van artikel 1.1 sub b van de overeenkomst van opdracht had [eiser] de taak toezicht te houden op de bouw van het hotel en de bouw te begeleiden, waaronder werd begrepen de directievoering, coördinatie van de bouw in samenwerking met [bedrijf 5] , en het toezicht op de bouw en de uitvoering van het project. [gedaagde] stelt dat [eiser] onvoldoende toezicht hield op de betrokken partijen, niet op tijd ingreep tijdens de bouw om verdere schade te voorkomen, en [bedrijf 4] niet over de gebreken informeerde. Als gevolg daarvan zijn veel zaken ondeugdelijk geïnstalleerd en zijn veel werkzaamheden ondeugdelijk uitgevoerd. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar het rapport van SVD. 5.29. De rechtbank overweegt als volgt. De primaire verplichting van [eiser] op basis van de overeenkomst van opdracht behelsde het houden van toezicht op en begeleiden van de bouw van het hotel. In dat kader moest [eiser] onder meer bouwoverleggen bijwonen, diverse partijen (zoals de architect, installateur en ontwerper) aansturen en de bouw coördineren in samenwerking met de aannemer.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de contractuele taakomschrijving dat [eiser] vooral in de gaten moest houden dat de andere bij de bouw betrokken partijen het werk deden waarvoor zij waren ingeschakeld en zicht moest houden op de algehele voortgang van het bouwproject. Uit niets blijkt dat [eiser] op grond van de overeenkomst van opdracht de (mede)verantwoordelijkheid op zich had genomen voor de wijze waarop de andere bij de bouw betrokken partijen hun taken vervulden. 5.30. Uit het feit dat [bedrijf 4] als opdrachtgever zowel voor als na de oplevering van het hotel contact heeft gehad met installateur [bedrijf 7] om een aantal bouwschade-issues te doen verhelpen, blijkt dat ook [bedrijf 4] ervan uitging dat zij degene was die de aannemers zou aanspreken op gebreken en dat het de verantwoordelijkheid van de uitvoerende partijen was om eventuele gebreken te verhelpen en niet die van [eiser] als coördinator en toezichthouder. Uit het gegeven dat opdrachtgever [bedrijf 4] heeft getekend voor de oplevering van het hotel, kan ook worden afgeleid dat geen sprake was van in het oog springende gebreken waar [eiser] als projectmanager mogelijk op had moeten aanslaan. In de kern trekt [gedaagde] uit het bestaan van de gebreken onverkort de conclusie dat [eiser] dan wel moet zijn tekortgeschoten in haar taak. Die conclusie deelt de rechtbank zoals hiervoor overwogen niet. 5.31. [gedaagde] heeft in dit kader nog gewezen op artikel 1.2 van de overeenkomst en betoogd dat daaruit volgt dat [eiser] de volle verantwoordelijkheid heeft geaccepteerd voor het uitvoeren van de opdracht. In dit artikel staat dat [eiser] de volle verantwoordelijkheid aanvaardt voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Dit ziet evident op de werkzaamheden van [eiser] zelf en hieruit volgt niet dat [eiser] ook de verantwoordelijkheid aanvaardt voor de wijze waarop andere bij de bouw betrokken partijen hun (met [bedrijf 4] overeengekomen) werkzaamheden uitvoeren. Deze bepaling kan [gedaagde] dus niet baten. 5.32. [gedaagde] heeft de door haar gestelde tekortkomingen gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd. (iv) algemene zorgplicht 5.33. [gedaagde] heeft ten slotte betoogd dat [eiser] de verplichting heeft geschonden om de zorg van een redelijk handelend en redelijk bekwaam projectmanager te betrachten door (kort gezegd) onvoldoende toezicht te houden en partijen onvoldoende aan te sturen, waardoor er fouten zijn gemaakt en ongeschikte materialen zijn gebruikt. De rechtbank overweegt dat de onderbouwing van de schending van de algemene zorgplicht stoelt op dezelfde argumenten als de in het voorgaande besproken schendingen van diverse verplichtingen. De rechtbank oordeelt dan ook op dezelfde gronden als hiervoor dat [gedaagde] de door haar gestelde schending van een algemene zorgplicht niet voldoende heeft onderbouwd. Geen wanprestatie en geen onrechtmatig handelen 5.34. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht afwijzen. De door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf 4] c.q. [gedaagde] is gegrond op dezelfde argumenten als de vordering met betrekking tot de tekortkoming in de nakoming, en deelt het lot daarvan. Het afwijzen van de gevorderde verklaring voor recht brengt met zich dat ook de vordering tot begroting van de schade niet toewijsbaar is. Het beroep van [gedaagde] op verrekening slaagt gelet op het voorgaande evenmin. 5.35. [gedaagde] is in reconventie in het ongelijk gesteld en zal daarom ook in de proceskosten van [eiser] in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten van [eiser] in reconventie op € 3.502,- voor het salaris van de advocaat.