ECLI:NL:RBAMS:2024:6662

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/757111 / KG ZA 24-811 VVV/MV Vonnis in kort geding van 31 oktober 2024 in de zaak van de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden PCM CAPITAL MANAGEMENT LIMITED, gevestigd te Cricket Square, Grand Cayman (Kaaimaneilanden), eiseres bij dagvaarding van 4 oktober 2024, advocaten mr. G.J. Meijer, mr. J. Oetomo, mr. T. de Boer en mr. T.A. van Noort te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATLANTIC AURUM INVESTMENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaten mr. R. Schellaars, mr. T.L. Claasens, mr. B.A. Keizers en mr. M. Boevink te Amsterdam. Partijen zullen hierna PCM en AAIBV worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 16 oktober 2024 heeft PCM de dagvaarding en haar wijziging van eis toegelicht. AAIBV heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: aan de zijde van PCM: [naam 1] , directeur, en [naam 2] , vertegenwoordiger van Padma Fund LP, met mrs. Meijer, Oetomo, De Boer en Van Noort; aan de zijde van AAIBV: [naam 3] , bestuurder, met mrs. Schellaars, Claasens, Keizers en Boevink. Via een digitale verbinding hebben [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] deelgenomen aan de mondelinge behandeling. Beide partijen zijn bijgestaan door een tolk Nederlands/Engels: PCM door A.J.B. Burrough en AAIBV door K. van den Berg en J. Barnett.Na verder debat is vonnis bepaald op 30 oktober 2024.

2.1. Naar het recht van de Kaaimaneilanden (artikel 33 lid 1 van de ELP Act) treedt PCM in dit kort geding op als General Partner van en ten behoeve van Padma Fund LP (hierna Padma). PCM is opgericht op 31 mei 2024 en sinds 22 augustus 2024 is zij General Partner van Padma. 2.2. AAIBV is de joint venture van Padma en San Miguel Holdings Corp (SMHC). De joint venture is opgericht voor de ontwikkeling van tolwegen op de Filipijnen. Padma had aanvankelijk (vanaf 18 oktober 2011) 53,47% van de aandelen in AAIBV. De overige aandelen waren in handen van SMHC. Vanaf 5 maart 2015 heeft Padma 5% van de aandelen in AAIBV en SMHC 95%. 2.3. In de dagvaarding is opgenomen dat Padma voorschotten (advances) heeft verstrekt aan AAIBV die op verzoek van Padma onverwijld moeten worden terugbetaald (payable on demand). Bijlage A bij de dagvaarding bevat een overzicht van 67 transacties die zijn verricht tussen Padma en AAIBV in de periode van 27 januari 2011 tot 1 april 2015, waarvan de door Padma verstrekte voorschotten onderdeel uitmaken. Uit die bijlage volgt volgens Padma dat AAIBV het saldo van USD 22.502.824,62 aan haar verschuldigd is. 2.4. Op 12 november 2021 en op 8 december 2021 is om betaling van het hiervoor genoemde bedrag verzocht. In die laatste brief is AAIBV gesommeerd uiterlijk op 18 december 2021 tot betaling over te gaan. 2.5. Nadien is nog gecorrespondeerd tussen Padma en AAIBV. Onder meer op 16 december 2021, 19 januari 2022 en 25 februari 2022 heeft AAIBV om nadere informatie en een onderbouwing van de vordering gevraagd. 2.6. Op 2 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank SMHC verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Padma onder AAIBV ter verzekering van een vordering uit hoofde van een kostenveroordeling die is uitgesproken in een door Padma op 10 maart 2016 aanhangig gemaakte arbitrageprocedure tegen SMHC en AAIBV. Op 3 maart 2022 is dit beslag gelegd.

3.1. PCM vordert AAIBV te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van USD 22.502.824,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 december 2021, alsmede AAIBV te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij wijziging van eis heeft PCM aan toewijzing van haar vordering de voorwaarde verbonden dat het door SMHC ten laste van Padma op 3 maart 2022 gelegde derdenbeslag onder AAIBV (zie 2.6) is vervallen. 3.2. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft PCM de volgende achtergrond geschetst. Padma en SMHC zijn een joint venture aangegaan in de vorm van AAIBV ten behoeve van het aanleggen van tolwegen op de Filipijnen. Padma bracht haar technische kennis in, alsmede de concessies voor de tolwegen. Daarnaast heeft Padma voor de dagelijkse bedrijfsvoering van AAIBV regelmatig advances verstrekt, dit onder de voorwaarde dat die op eerste verzoek zouden worden terugbetaald (payable on demand). In 2015 is SMHC in plaats van Padma meerderheidsaandeelhouder geworden in AAIBV. SMHC wist op dat moment de aandelen van Padma die een waarde vertegenwoordigden van meer dan 1 miljard USD in handen te krijgen voor een bedrag van ongeveer 200 miljoen USD. Als gevolg daarvan zag Padma haar belang in AAIBV in rook opgaan. Daarover wordt in verschillende (arbitrage)procedures en in verschillende landen al jarenlang geprocedeerd. Omdat ook de financiële middelen die Padma (PCM) hiervoor nodig heeft in rook zijn opgegaan, heeft zij een spoedeisend belang bij toewijzing van de in dit kort geding ingestelde geldvordering. 3.3. Ter onderbouwing van die geldvordering stelt PCM het volgende. De vordering bestaat uit het saldo van meerdere transacties tussen Padma en AAIBV die zijn verricht tussen november 2010 en april 2015. De vordering is onbetwist. AAIBV heeft altijd kunnen beschikken over de volledige administratie waaruit de onderbouwing van de vordering blijkt. De vordering is in elf achtereenvolgende jaren (van 2010 tot en met 2020) consequent opgenomen in de jaarrekeningen van AAIBV als een op verzoek direct terug te betalen verplichting. Ook is de vordering erkend in meerdere brieven die AAIBV aan Padma heeft verzonden in het kader van de controle van de jaarrekeningen van AAIBV. De brieven zijn verzonden op 8 november 2012, 7 februari 2013, 7 februari 2014 en 22 januari 2015 en hebben dwingende bewijskracht. Ondanks herhaalde verzoeken weigert AAIBV de vordering te voldoen; zij is in verzuim sinds 18 december 2021. Er is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan toewijzing van een geldvordering in kort geding. Padma heeft dringend financiering nodig, niet in de laatste plaats om haar belangen te kunnen blijven behartigen in andere lopende procedures tegen AAIBV en SMHC. AAIBV staat nu onder zeggenschap van SMHC en komt haar betalingsverplichting niet na om te frustreren dat Padma nog langer voor haar rechten jegens SMHC en AAIBV kan opkomen. 3.4. Verder stelt PCM dat de vordering kan worden toegewezen onder de voorwaarde dat het door SMHC ten laste van Padma gelegde derdenbeslag onder AAIBV is vervallen, als bedoeld in de wijziging van eis. Dit beslag is alleen maar gelegd om inning van de vordering van USD 22.502.824,62 door (de General Partner van) Padma te frustreren (een één-tweetje). De vordering waarvoor door SMHC derdenbeslag is gelegd onder AAIBV ziet op een in een arbitrage ten laste van Padma uitgesproken kostenveroordeling. Hierover is op dit moment een exequaturprocedure aanhanging bij het gerechtshof Amsterdam waarin in december 2024 uitspraak zal worden gedaan. Indien het gerechtshof het betoog van Padma volgt, zal het exequaturverzoek worden afgewezen en zal het beslag komen te vervallen. Indien het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging wèl verleent, zal Padma de vordering die zij uit hoofde van de proceskostenveroordeling zal moeten voldoen, kunnen verrekenen met een eigen vordering van USD 36,5 miljoen op SMHC. Voor deze laatstgenoemde vordering verwijst PCM naar de uitspraak in de eerste arbitrageprocedure, waaruit – kort gezegd – volgt dat een deel van de koopsom voor de aandelen in AAIBV die SMHC van Padma heeft overgenomen nog niet is voldaan. Na verrekening vervalt ook dan het beslag. Dit betekent dat het derdenbeslag hoe dan ook eindig is. PCM zal de vordering van USD 22.502.824,62 zo snel als mogelijk na verval van het beslag moeten kunnen innen, zonder dat zij daar nog een nieuwe procedure voor moet starten. 3.5. Tot slot heeft PCM op de mondelinge behandeling van dit kort geding – naar aanleiding van de betwisting van een aantal transacties door AAIBV in de vooraf ingediende conclusie van antwoord – (subdidiair) het bedrag van USD 18.101.459,01 gevorderd. Mocht een aantal verweren van AAIBV worden gehonoreerd, dan is dit bedrag volgens PCM hoe dan ook onbetwist. 3.6. AAIBV heeft het volgende verweer gevoerd. PCM stelt in haar dagvaarding ten onrechte dat de beweerde vordering onbetwist(baar) is. Dit kort geding is niet meer dan een volgend hoofdstuk in een langlopend en complex geschil tussen enerzijds AAIBV en haar 95% meerderheidsaandeelhouder SMHC en anderzijds Padma, de 5% minderheidsaandeelhouder van AAIBV. Dit bredere geschil blijkt onder meer uit het feit dat Padma reeds twee arbitrageprocedures is begonnen tegen AAIBV en SMHC, waarvan zij in ieder geval de eerste heeft verloren. De proceskostenveroordeling die in die eerste arbitrage is uitgesproken (USD 14.589.338,05) weigert Padma tot op heden te voldoen. Voor die veroordeling hebben SMHC en AAIBV de hiervoor onder 3.3 genoemde exequaturprocedure aanhangig gemaakt bij het gerechtshof Amsterdam. 3.7. In dit kort geding dient de geldvordering die is ingesteld door de ‘kersverse’ General Partner van Padma te worden afgewezen, aldus AAIBV. PCM omzeilt het overeengekomen arbitraal beding, hetgeen wel blijkt uit het feit dat zij meer dan de helft van haar dagvaarding besteedt aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bovendien kan in dit incassokortgeding geen gedegen feitenonderzoek plaatsvinden. De beweerde vordering is ontstaan onder het bewind van Padma. Zij was in de periode tussen januari 2011 en april 2015 meerderheidsaandeelhouder van AAIBV en een vertegenwoordiger van Padma was in die periode enig bestuurder van AAIBV. Toen SMHC op 5 maart 2015 meerderheidsaandeelhouder werd van AAIBV, heeft Padma nagelaten de volledige administratie van AAIBV over te dragen. Padma heeft ook jarenlang geen aanspraak gemaakt op betaling van de beweerde vordering. Toen zij dat uiteindelijk op 8 december 2021 deed, kwam dat voor AAIBV uit het niets. Padma beriep zich weliswaar op jaarrekeningen en brieven van AAIBV waarin de vordering zou zijn erkend, maar aangezien AAIBV niet over de volledige administratie beschikte, heeft zij herhaaldelijk om nadere informatie en een nadere onderbouwing gevraagd (zie de onder 2.5 genoemde brieven van AAIBV). In dit kort geding is de (financiële) onderbouwing van de vordering nog steeds gebrekkig. Ook heeft PCM in haar dagvaarding de context van het grotere geschil tussen partijen niet geschetst, hetgeen strijdig is met artikel 21 Rv. Evenmin heeft zij in haar dagvaarding melding gemaakt van het door SMHC ten laste van Padma gelegde derdenbeslag onder AAIBV. De blokkerende werking van dit beslag staat in de weg aan betaling door AAIBV. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In haar dagvaarding heeft PCM uitgebreid betoogd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is omdat AAIBV is gevestigd in Amsterdam en er met betrekking tot de vordering geen sprake is van een (andersluidend) forumkeuzebeding of arbitraal beding. AAIBV heeft geen verweer gevoerd tegen de bevoegdheid van de voorzieningenrechter, voor zover het deze vordering in dit incassokortgeding betreft. Wel heeft zij hierbij het voorbehoud gemaakt dat zij geen afstand doet van haar rechten onder de arbitrageovereenkomst. 4.2. Een geldvordering is in kort geding toewijsbaar indien de eisende partij hierbij een spoedeisend belang heeft en indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen. Het restitutierisico (het risico dat niet kan worden terugbetaald indien de veroordeling in kort geding geen stand houdt) dient te worden betrokken bij de afweging van de belangen van partijen. 4.3. In de dagvaarding heeft PCM geen melding gemaakt van het onder 2.6 genoemde derdenbeslag. Dit derdenbeslag staat in de weg aan toewijzing van de vordering, in die zin dat AAIBV op basis van de blokkerende werking van dit beslag de vordering niet aan Padma mag betalen, zoals AAIBV in haar conclusie van antwoord terecht heeft aangevoerd. Naar aanleiding van die conclusie van antwoord heeft PCM haar eis gewijzigd door aan haar vordering de voorwaarde te verbinden dat het beslag is vervallen. Het instellen van een voorwaardelijke geldvordering verhoudt zich echter slecht met het karakter van een incassokortgeding. PCM zal immers niet alleen aannemelijk moeten maken dat de bodemrechter de geldvordering zal toewijzen; zij zal eveneens aannemelijk moeten maken dat de voorwaarde hoe dan ook op korte termijn in vervulling gaat. Daarin is zij voorshands niet geslaagd. Op de uitkomst van de exequaturprocedure bij het gerechtshof Amsterdam kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. De voorspelling van PCM (Padma) dat het exequaturverzoek zal worden afgewezen, is voor de voorzieningenrechter ongewis. Hetzelfde geldt voor de stelling dat, mocht het exequaturverzoek wel worden toegewezen, Padma beschikt over een verrekenbare tegenvordering van USD 36,5 miljoen uit hoofde van de (gedeeltelijk) niet betaalde koopsom voor de aandelen in AAIBV. Deze laatste stelling vergt een nader (feiten)onderzoek dat de grenzen van dit incassokortgeding ver te buiten gaat, te meer nu AAIBV op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft aangevoerd een aantal preliminaire en inhoudelijke verweren te hebben tegen deze vordering. De conclusie tot zover is dat de voorwaarde die PCM heeft verbonden aan haar vordering aan toewijzing van die vordering in de weg staat. 4.4. Daar komt bij dat in dit kort geding niet kan worden vooruitgelopen op een toewijzend oordeel van de bodemrechter. De jaarrekeningen en brieven waarin de vordering zou zijn erkend, leveren – gezien het door AAIBV gevoerde verweer – voorshands geen dwingende bewijskracht op en zijn bovendien gedeeltelijk opgesteld in een periode dat Padma zelf aan het roer stond bij AAIBV. Partijen twisten over de vraag wie de administratie van AAIBV in haar bezit had/heeft en deze vraag kan in dit kort geding niet worden beantwoord. Bijlage A is door Padma zelf opgesteld en bevat 67 transacties met een groot aantal bijbehorende bankafschriften. Aan de hand van onderliggende contractdocumentatie (die volgens AAIBV niet volledig is) zou met betrekking tot 67 transacties (bijvoorbeeld) moeten worden beoordeeld welk recht van toepassing is, of er sprake is van verjaring en/of van andere verbintenisrechtelijke verweren. Het betreft bovendien transacties die ongeveer tien jaar geleden hebben plaatsgevonden, verspreid over een periode van ruim vier jaar. Beoordeling van deze 67 transacties zou dus eveneens een nader (feiten)onderzoek vergen dat de grenzen van dit incassokortgeding ver te buiten gaat. 4.5. Daarnaast heeft AAIBV over Bijlage A nog de volgende specifieke opmerkingen gemaakt: (1) er is sprake van betalingen die niet door Padma zijn gedaan, maar door andere partijen (de transacties met de nummers 8, 9, 11, 39, 42, 47 en 55); (2) er is sprake van een betaling waarvan niet duidelijk is wie die heeft gedaan (transactie 56); (3) er is sprake van een betaling die niet aan AAIBV is gedaan (transactie 57); (4) er is sprake van betalingen waarvan geen bewijs is overgelegd (transacties 66 en 67); en (5) Padma heeft een betaling in bijlage A opgenomen waarvan zij heeft erkend dat zij die niet heeft gedaan (transactie 65). Weliswaar heeft PCM hier tegenin gebracht dat het materieel steeds transacties betrof tussen Padma en AAIBV maar of dit juist is kan zonder nader feitenonderzoek niet worden vastgesteld. 4.6. Tot slot staat aan toewijzing van de vordering het volgende in de weg.(1) Er is discussie over de vraag wie gerechtigd is de vordering te incasseren en aan wie AAIBV (dus) bevrijdend kan betalen. Padma stelt een vordering te hebben maar is naar eigen zeggen geen drager van rechten en verplichtingen. Om die reden treedt PCM als General Partner op als eiseres in dit kort geding, aldus Padma. In de relevante periode was echter sprake van een andere General Partner, die mogelijk alsnog een claim zou kunnen indienen. (2) Dat PCM een spoedeisend belang zou hebben bij toewijzing van de vordering is onvoldoende uit de verf gekomen. Er is twee jaar en tien maanden verstreken sinds de sommatiebrief van 8 december 2021. Onvoldoende is komen vast te staan waar de financieringsbehoefte van PCM (Padma) uit bestaat. Zij heeft niet weerlegd dat de exequaturprocedure bij het gerechtshof nagenoeg is afgerond, net als de tweede arbitrageprocedure en de exequaturprocedure die is gevoerd op de Filipijnen. Bovendien is zij (kennelijk) in de gelegenheid zich in de verschillende procedures te laten bijstaan door een team van advocaten. (3) Er is sprake van een restitutierisico. Padma geeft zelf toe in een penibele financiële situatie te verkeren. De kostenveroordeling in de eerste arbitrageprocedure is tot op heden niet door haar voldaan. Padma heeft al een aantal keren haar General Partner vervangen. PCM is recent opgericht en (voor AAIBV) een onbekende partij die niet beschikt over kenbare vermogensbestanddelen. 4.7. De conclusie is dat de vordering zal worden afgewezen. PCM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van AAIBV worden begroot op: - griffierecht € 9.825,00 - salaris advocaat 1.661,00 Totaal € 11.486,00

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt PCM in de proceskosten, aan de zijde van AAIBV tot op heden begroot op € 11.486,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt PCM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2024. Zie de punten 220 en 221 van de Conclusie van antwoord type: MV coll: