ECLI:NL:RBAMS:2024:5845

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/740148 / HA ZA 23-892 Vonnis van 24 juli 2024 in de zaak van 1SARPHATI 104 B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: Aedes,2. HIHCL HR AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: Hyatt, eisende partijen, hierna samen te noemen: Sarphati 104 c.s. (vrouwelijk, enkelvoud), advocaat: mr. E. Verweij, tegen 1TERBERG TOTAAL INSTALLATIES UTRECHT B.V., gevestigd te IJsselstein, hierna te noemen: Terberg,2. TECHNISCH BEHEER NEDERLAND B.V., gevestigd te IJsselstein, hierna te noemen: TBN, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: Terberg c.s. (vrouwelijk, enkelvoud), advocaat: mr. P. Willems.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 31 juli 2023, met producties 1 t/m 9, - de incidentele conclusie tot nietigverklaring van de dagvaarding, tevens conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 4, - het tussenvonnis van 3 januari 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - de akte eiswijziging van Sarphati 104 c.s., met producties 10 t/m 22, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 juni 2024 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van Sarphati 104 c.s. en Terberg c.s. 1.2. Ten slotte is bepaald dat er een vonnis zal worden uitgesproken.

kern van de zaak 2.1. Terberg heeft in opdracht van Aedes technische installaties geïnstalleerd in een hotel dat Hyatt exploiteert. TBN verzorgt sinds maart 2018 het onderhoud daaraan. Vanaf april 2022 zijn er meerdere lekkages in de verwarmings- en gekoeld-waterinstallatie geconstateerd. Sarphati 104 c.s. stelt dat Terberg tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de technische installaties niet conform het bestek te installeren. Sarphati 104 c.s. verwijt TBN dat zij de gebreken niet eerder heeft opgemerkt. Sarphati 104 c.s. wil dat Terberg c.s. de schade die zij lijdt vergoedt en vordert daarom betaling van € 1.240.862,73. De rechtbank is van plan een deskundige aan te wijzen. Partijen worden daarom in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over onder andere de aan de deskundige te stellen vragen. wat is er gebeurd? 2.2. Aedes is eigenaar van het onroerend goed waarin Hyatt op basis van een huurovereenkomst een hotel exploiteert. Terberg ontwerpt, levert en installeert technische installaties. TBN beheert technische installaties. 2.3. In het kader van de herontwikkeling tot hotel, sloot Aedes op 13 februari 2015 met Terberg een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) voor het aanleggen van zogeheten ‘MEP-installaties’ tegen een aanneemsom van € 7.880.000,- (hierna: het werk). Op de aannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (hierna: UAV 2012) van toepassing. 2.4. Terberg heeft het werk in mei 2017 opgeleverd, waarna Hyatt het hotel in gebruik heeft genomen. 2.5. Op grond van het bestek dat bij de aannemingsovereenkomst hoort en de UAV 2012, gold voor Terberg een zogeheten onderhoudstermijn van 1 jaar na oplevering. Deze onderhoudstermijn eindigde daarom in mei 2018. 2.6. Hyatt en TBN hebben een serviceovereenkomst (hierna: de serviceovereenkomst) gesloten voor het onderhoud aan de installaties van januari 2018 tot en met december 2022. Daarna sloten deze partijen een nieuwe serviceovereenkomst voor de duur van een jaar, met stilzwijgende verlenging. Op de serviceovereenkomst zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (hierna: de ALIB 2007) van toepassing. 2.7. Vanaf april 2022 heeft Hyatt lekkages geconstateerd in de verwarmings- en gekoeld-waterinstallatie van het hotel. Sarphati 104 c.s. heeft de lekkages gemeld bij TBN, waarna Terberg in opdracht van TBN enige herstelwerkzaamheden heeft verricht. 2.8. Nieman Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: Nieman) heeft in opdracht van Aedes onderzoek gedaan naar de oorzaken van de genoemde lekkages. Nieman heeft op 6 oktober 2022 de verwarmings- en gekoeld-waterinstallatie in verschillende ruimtes van het hotel en op 6 december 2022 het leidingwerk en het tot de installaties behorende gebouwbeheersysteem (hierna: GBS) onderzocht. Sarphati 104 c.s. heeft Terberg c.s. niet uitgenodigd om bij deze onderzoeken aanwezig te zijn. 2.9. Nieman heeft haar bevindingen van het onderzoek vastgelegd in een rapport van 15 maart 2023 (hierna: het rapport). In het rapport beschrijft Nieman – kort samengevat –gebreken aan het gekoeld-watersysteem, de centrale verwarming, het sprinklersysteem en het GBS. Daarnaast benoemt Nieman een aantal defecten in een cv-ketel en problemen in de aansturing van de warmtepompen en de ontgasser. 2.10. Sarphati 104 c.s. heeft het rapport per brief van 31 maart 2023 aan Terberg c.s. overgelegd en Terberg c.s. aansprakelijk gesteld. Daarnaast heeft Sarphati 104 c.s. aan Terberg c.s. verzocht een plan van aanpak te maken voor het herstel van de in het rapport beschreven gebreken. wat willen partijen? 2.11. Sarphati 104 c.s. wil – na wijziging van eis – een verklaring voor recht dat Terberg c.s. tegenover Sarphati 104 c.s., of in ieder geval Terberg tegenover Aedes, aansprakelijk is voor de gebreken aan de technische installaties zoals beschreven in het rapport. Daarnaast wil Sarphati 104 c.s. dat Terberg c.s., of in ieder geval Terberg, de schade die zij heeft geleden (en nog zal lijden) vergoedt en vordert daarom – kort samengevat – betaling van € 1.240.862,73, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en kosten. Deze vordering is als volgt opgebouwd: - kosten nog uit te voeren herstelwerkzaamheden € 958.454,00 - uitgevoerde herstelwerkzaamheden Putman € 133.105,00 - uitgevoerde herstelwerkzaamheden TBN € 43.587,18 - declaratie Nieman € 41.170,00 - personeelskosten Aedes € 25.295,00 - Six advocaten B.V. € 31.310,78 - buitengerechtelijke incassokosten € 7.940,00 + - totaal € 1.240.862,73 In het geval dat de rechtbank de schade niet kan vaststellen, dan vordert Sarphati 104 c.s. verwijzing naar de schadestaatprocedure. 2.12. Terberg c.s. heeft, voordat zij haar standpunten in de conclusie van antwoord heeft toegelicht, in incidentele conclusie gevorderd dat de dagvaarding nietig wordt verklaard. Terberg c.s. legt daaraan ten grondslag dat Sarphati 104 c.s. haar (toen nog niet gewijzigde) vorderingen onvoldoende specifiek heeft onderbouwd. In het petitum van de dagvaarding stelt Sarphati 104 c.s. verschillende vorderingen in tegen Terberg c.s. zonder daarbij te specificeren welke vordering namens welke eiseres (Aedes of Hyatt) tegen welke gedaagde (Terberg of TBN) wordt ingesteld en wat de grondslag van iedere vordering afzonderlijk is, aldus Terberg c.s. beroep op nietigheid van de dagvaarding faalt 2.13. De rechtbank is met Terberg c.s. van oordeel dat de dagvaarding, zoals wel voorgeschreven is in artikel 111 lid 2 sub d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), onvoldoende specifiek de gronden van de eisen tegen gedaagden afzonderlijk beschrijft. De dagvaarding lijdt daarmee volgens artikel 120 Rv aan een gebrek dat in beginsel de nietigheid meebrengt. Toch verwerpt de rechtbank – met toepassing van het bepaalde in artikel 122 lid Rv – het beroep op de nietigheid omdat Sarphati 104 c.s. het gebrek in haar wijziging van eis heeft hersteld én Terberg c.s., gelet op de inhoud van de conclusie van antwoord, niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Zij is namelijk goed in staat gebleken om verweer te voeren tegen de ingestelde vorderingen. Sarphati 104 c.s. heeft aan haar klachtplicht voldaan 2.14. Sarphati 104 c.s. stelt dat Terberg het werk gebrekkig heeft geïnstalleerd. Nog los van de vraag of daarvan sprake is, doet Terberg c.s. een beroep op artikel 16 lid 11 ALIB 2007 en op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij stelt niet aansprakelijk te zijn omdat Sarphati 104 c.s. in april 2022 op de hoogte was van de lekkages, maar daarvan pas op 31 maart 2023 mededeling heeft gedaan. Sarphati 104 c.s. heeft daarmee niet tijdig geklaagd, aldus Terberg c.s. 2.15. De rechtbank is van oordeel dat Sarphati 104 c.s. tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft TBN verklaard dat Hyatt haar in het kader van de serviceovereenkomst in april 2022 heeft ingelicht over de lekkages in het hotel. TBN heeft Terberg vervolgens als onderaannemer ingeschakeld om deze lekkages (deels) te verhelpen. Dit heeft Terberg bevestigd. Daarmee is vast komen te staan dat Terberg c.s. al in april 2022 op de hoogte was van het bestaan van de situatie. Vervolgens heeft Sarphati 104 c.s. nader onderzoek laten doen naar de oorzaak van de lekkages. De uitkomst van dat onderzoek is het rapport van 15 maart 2023, dat Sarphati 104 c.s. binnen twee weken aan Terberg c.s. heeft doorgestuurd.

De rechtbank 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 21 augustus 2024 voor het nemen van een conclusie door Terberg c.s. over wat is vermeld onder 2.23, 3.2. bepaalt dat de zaak 4 weken later weer op de rol zal komen voor een antwoordconclusie van Sarphati c.s., 3.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis, rechter, bijgestaan door mr. C.M. Achekar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2024.

Daarbij heeft zij ook bericht dat de lekkages verband houden met de wijze waarop Terberg het werk heeft geïnstalleerd. Door zo te handelen heeft Sarphati c.s. tijdig Terberg c.s. op de hoogte gesteld dat er lekkages waren, vervolgens met voldoende spoed onderzocht wat de oorzaak van de lekkages is en de uitkomst van dit onderzoek binnen een redelijke termijn aan Terberg c.s. doorgegeven. tekortkomingen kunnen nog niet worden vastgesteld 2.16. Sarphati 104 c.s. heeft twee grondslagen aangedragen voor haar vorderingen. De eerste grondslag is de aansprakelijkheid van Terberg tegenover Aedes voor tekortkomingen in de wijze waarop het werk is uitgevoerd en van TBN tegenover Hyatt voor tekortkoming in de nakoming van de serviceovereenkomst, zoals bedoeld in paragraaf 12 UAV 2012 en artikel 7:758 tot en met 7:761 BW. De tweede grondslag is aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad, zoals bedoeld in artikel 6:162 BW. Hierna wordt toegelicht waarom de rechtbank nog niet kan vaststellen of sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad aan de zijde van Terberg c.s. 2.17. Sarphati 104 c.s. onderbouwt haar vorderingen met de conclusies die Nieman in haar rapport trekt. Zo heeft Nieman gebreken aan het gekoeld-watersysteem en de centrale verwarming, defecten in een cv-ketel, problemen in de aansturing van de warmtepompen en ontgasser, gebreken aan het sprinklersysteem en diverse andere gebreken aan het GBS geconstateerd. Als oorzaken van deze gebreken noemt Nieman – kort samengevat – dat Terberg bij het installeren van het werk het systeem te complex heeft gemaakt en dat Terberg van het bestek is afgeweken door verkeerde componenten toe te passen en onjuiste (materiaal)keuzes te maken. Sarphati 104 c.s. heeft ter onderbouwing van de conclusie van Nieman dat Terberg het werk niet conform het bestek heeft geïnstalleerd, een deel van het bestek overgelegd. Terberg c.s. betwist de inhoud van het door Sarphati 104 c.s. overgelegde bestek op zichzelf niet, maar stelt zich op het standpunt dat het bestek tijdens de uitvoering van het werk door Aedes is gewijzigd en dat zij het werk conform dit gewijzigde bestek heeft uitgevoerd. 2.18. Om te kunnen vaststellen of Terberg het werk wel of niet conform het bestek heeft uitgevoerd door het gebruiken van de juiste werkwijze en materialen, moet de rechtbank eerst vaststellen welke afspraken partijen daarover hebben gemaakt. Daarom zal Terberg c.s. in de gelegenheid worden gesteld om het standpunt dat Aedes het bestek heeft gewijzigd nader te onderbouwen en de onderliggende stukken daarvan te overleggen. Sarphati 104 c.s. mag op de akte en ingebrachte producties reageren. 2.19. Terberg c.s. heeft bezwaren geuit tegen de totstandkoming en de inhoud van het rapport van Nieman. Terberg c.s. was niet betrokken bij het onderzoek van Nieman en heeft niet kunnen controleren hoe het onderzoek plaatsvond en geen informatie kunnen verstrekken aan Nieman. Ook heeft Terberg c.s. het rapport van Nieman inhoudelijk ter discussie gesteld. Zij heeft andere mogelijke oorzaken genoemd voor de door Nieman geconstateerde gebreken. Zo stelt Terberg c.s. dat Hyatt de gekoeld-waterinstallatie anders gebruikt dan is voorzien in het ontwerp, en dat medewerkers van de technische dienst van Hyatt zelf aanpassingen aan het GBS hebben gedaan die van invloed zijn geweest op de werking van het systeem. Dat een ander gebruik van het systeem en het handmatig aanpassen van de instellingen in beginsel zouden kunnen leiden tot de door Nieman geconstateerde gebreken heeft Sarphati 104 c.s. op haar beurt weersproken, net als de andere bezwaren van Terberg c.s. Bij deze stand van zaken is de rechtbank onvoldoende geïnformeerd over de gebreken die het werk op dit moment kent en wat de oorzaken van deze gebreken zijn. De rechtbank kan bij de beoordeling niet uitgaan van het rapport van Nieman, omdat Terberg c.s. zowel de totstandkoming als de inhoud daarvan gemotiveerd heeft betwist. voornemen om een deskundige te benoemen 2.20. Omdat de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd acht om een oordeel te kunnen geven over de vraag of Terberg het werk conform het bestek heeft uitgevoerd is de rechtbank van plan om een deskundige te benoemen en in ieder geval de volgende vragen voor te leggen: Is de uitvoering van het werk door Terberg conform het bestek geweest? Zijn er gebreken in de door Terberg geïnstalleerde technische installaties en zo ja, wat zijn de oorzaken van deze gebreken? Op welke wijze moeten de gebreken worden hersteld? Worden de installaties anders gebruikt dan bij opdracht voorzien? Zo ja, wat is het gevolg daarvan? Partijen mogen in onderling overleg een deskundige voordragen. Als partijen het niet eens zijn over de te benoemen deskundige, zal de rechtbank een deskundige benaderen. Partijen mogen zich uitlaten over de benodigde specialisatie van de deskundige en de voorgestelde vragen. Als partijen niet samen tot één naam komen, mogen partijen geen suggesties aan de rechtbank doen. De rechtbank wil namelijk voorkomen dat iedere partij een eigen deskundige voorstelt, die daarna door de andere partij als partijdig wordt gezien. 2.21. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van artikel 195 Rv dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden voldaan. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. Terberg c.s. wordt (nog) niet in de gelegenheid gesteld te reageren 2.22. Terberg c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling gevraagd nog inhoudelijk te mogen reageren op de door Sarphati 104 c.s. overgelegde producties 10 tot en met 22. De rechtbank ziet hier nu geen aanleiding voor, omdat deze producties betrekking hebben op de hoogte van de door Sarphati 104 c.s. gestelde schade. Met het benoemen van een deskundige wil de rechtbank eerst duidelijkheid krijgen over de vragen welke gebreken er zijn en of Terberg c.s. daarvoor aansprakelijk is. Mocht de rechtbank toekomen aan het begroten van de door Sarphati 104 c.s. gestelde schade, dan zal Terberg c.s. in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op de schadeopstelling. vervolg van de procedure 2.23. De rechtbank zal de zaak naar de rol van woensdag 21 augustus 2024 verwijzen, zodat Terberg c.s. zich op die datum kan uitlaten over: welke bestekswijzigingen zich na het sluiten van de aannemingsovereenkomst hebben voorgedaan; het plan om een deskundige te benoemen; (alleen in het geval partijen overeenstemming hebben bereikt) de persoon van de deskundige, of (wanneer partijen geen overeenstemming hebben) de gewenste specialisaties van de te benoemen deskundige, en de in 2.20 voorgestelde vragen. 2.24. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.