ECLI:NL:RBAMS:2024:5531

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/754330 / KG ZA 24-654 MDvH/MV Vonnis in kort geding van 29 augustus 2024 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser bij dagvaarding van 19 augustus 2024, advocaat mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. B. Parmentier te Haarlem. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 27 augustus 2024 heeft [eiser] de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren [eiser] , mr. Hehenkamp en mr. Parmentier aanwezig. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is vonnis bepaald op 27 augustus 2024 in de vorm van een zogenoemd ‘kopstaartvonnis’. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking, die aan partijen is verstrekt op 5 september 2024.

2.1. Sinds 1 april 2016 huur [eiser] van [gedaagde] de winkelruimte aan de [adres] . [eiser] exploiteert hierin een kledingzaak. De aanvangshuurprijs bedroeg € 1.550,00 per maand. In artikel 7.1 van de huurovereenkomst is de door [eiser] te betalen waarborgsom op € 4.650,00 vastgesteld. Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing. In artikel 25.3 van die bepalingen is een boetebepaling opgenomen, die kort gezegd inhoudt dat de huurder een boete van € 300,00 verbeurt per kalendermaand, telkens als hij een verschuldigde huurtermijn niet prompt op de vervaldag voldoet. Artikel 31 van de algemene bepalingen bevat eveneens een boetebepaling van € 250,00 per kalenderdag voor onder meer het niet tijdig betalen van de waarborgsom. 2.2. Op 14 december 2017 is de vloer van de winkelruimte gedeeltelijk ingezakt. 2.3. Op 14 augustus 2018 is [eiser] een bodemprocedure gestart bij de kantonrechter van deze rechtbank. Hij heeft onder meer een schadevergoeding gevorderd vanwege gederfde omzet (als gevolg van de ingezakte vloer) over de maanden december 2017 tot en met april 2018. 2.4. In de onder 2.3 genoemde procedure heeft [gedaagde] in reconventie een bedrag aan betalingsachterstand gevorderd van € 10.786,50. In dit bedrag is de helft van de waarborgsom opgenomen (€ 2.325,00), die volgens [gedaagde] nog immer niet was betaald. De rest van het gevorderde bedrag (€ 8.461,50) bestond uit een huurachterstand die betrekking had op de maanden april 2018 en januari tot en met mei 2019. Omdat die huurachterstand meer dan drie maanden bedroeg heeft [gedaagde] ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. Ook heeft [gedaagde] in reconventie contractuele boetes gevorderd voor het niet tijdig betalen van de (gehele) waarborgsom en voor het niet tijdig betalen van de maandelijkse huur. Tot slot heeft [gedaagde] in reconventie terugbetaling gevorderd van een (voorschot op) schadevergoeding van € 3.000,00 die hij eerder op grond van een kortgedingvonnis van 14 maart 2018 aan [eiser] had moeten betalen. 2.5. Op 3 oktober 2019 heeft de kantonrechter vonnis gewezen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. 2.6. In het vonnis van 3 oktober 2019 zijn de vorderingen van [gedaagde] in reconventie gedeeltelijk toegewezen in die zin dat [eiser] is veroordeeld tot:- betaling van € 2.350,00 aan restant waarborgsom; - betaling van € 3.576,20 aan huurachterstand berekend tot en met mei 2019 (te vermeerderen met de contractuele rente); - € 600,00 aan boetes in verband met de huurachterstand; en - € 3.000,00 als terugbetaling van de door [gedaagde] onverschuldigd betaalde schadevergoeding. Betaling van de boete in verband met het niet tijdig betalen van de waarborgsom heeft de kantonrechter afgewezen. Ditzelfde geldt voor de vordering die zag op ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde omdat volgens de kantonrechter de huurachterstand op dat moment minder dan drie maanden bedroeg. 2.7. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. [gedaagde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.8. Op 5 oktober 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een eerste tussenarrest gewezen waarin de eerste grief van [eiser] , die inhield dat de algemene bepalingen niet van toepassing zijn, is afgewezen. Ook is in dit tussenarrest een comparitie van partijen gelast, die op 16 juni 2022 heeft plaatsgevonden. 2.9. Op 13 juni 2023 heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen waarin de overige grieven van [eiser] zijn afgewezen. [gedaagde] heeft in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep onder meer de grief ingediend dat de kantonrechter de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde had moeten toewijzen. Hierover heeft het hof in het tussenarrest van 13 juni 2023 geoordeeld dat behoefte bestaat aan informatie over de actuele stand van zaken, dat [gedaagde] daarom in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte een overzicht te geven van de (eventuele) betalingsachterstand en dat [eiser] daarop bij akte mag reageren. 2.10. [gedaagde] heeft eveneens een grief ingediend die ziet op de afwijzing door de kantonrechter van de contractuele boete in verband met het niet tijdig/volledig betalen van de waarborgsom. Hierover heeft het hof in r.o. 2.11 van het tussenarrest van 13 juni 2023, voor zover hier van belang, geoordeeld: “Gelet op de ernst van de tekortkoming acht het hof de gevorderde boete disproportioneel in verhouding tot de schade. Daarbij betrekt het hof de situatie rondom het instorten van de vloer en de aanzienlijke gevolgen die dit voor de onderneming van [eiser] heeft gehad.”Het hof matigt de boete vervolgens van € 162.250,00 tot € 5.000,00. Deze matiging geldt voor de periode tot de mondelinge behandeling in hoger beroep, dus tot 16 juni 2022. [gedaagde] zal bij akte mogen opgeven of [eiser] ook na die datum in gebreke is gebleven de waarborgsom te betalen, in welk geval het hof een nader oordeel zal geven over de verschuldigdheid van de boete vanaf die datum, aldus steeds r.o. 2.11 van het tussenarrest van 13 juni 2023. 2.11. Tot slot heeft [gedaagde] een grief ingediend die ziet op matiging door de kantonrechter van de boete wegens te late betaling van de huur van € 18.000,00 tot € 600,00. Volgens het hof is [eiser] ten tijde van de beoordeling door de kantonrechter een boete verschuldigd van € 3.900,00. Ook hier geldt dat [gedaagde] bij akte zal mogen opgeven of over de periode na de beoordeling door de kantonrechter een huurachterstand bestaat waarover [eiser] een boete verschuldigd zou kunnen zijn, aldus steeds r.o. 2.12 van het tussenarrest van 13 juni 2023. 2.12. Op grond van het tussenarrest van 13 juni 2023 heeft [gedaagde] op 8 augustus 2023 een akte genomen. In die akte staat kort gezegd dat de helft van de waarborgsom nog immer niet is betaald, dat niets is afbetaald op de door de kantonrechter toegewezen huurachterstand en dat nadien de achterstanden verder zijn opgelopen. Een eerder als productie 7 bij het hof in het geding gebracht overzicht van de huurachterstand is nog steeds actueel, aldus de akte van 8 augustus 2023. Volgens [gedaagde] is het totale openstaande bedrag op het moment van indiening van zijn akte € 20.626,92 (dit is inclusief de € 5.000,00 boete die het hof heeft opgelegd in het tussenarrest van 13 juni 2013 en nog te vermeerderen met rente en eventueel verder toe te wijzen boetes). 2.13. Bij akte van 3 oktober 2023 heeft [eiser] gereageerd op de akte van [gedaagde] . In de akte van [eiser] staat onder meer dat hij in afwachting van het arrest van het hof “pas op de plaats [heeft] gemaakt en betaling van de veroordelingen uit het vonnis van 3 oktober 2019 [heeft] geparkeerd.” Verder staat in de akte: “Het is juist dat [eiser] de waarborgsom nog niet geheel heeft voldaan.” Tot slot staat in de akte dat de huurachterstand die ziet op de periode van na het vonnis van de kantonrechter volgens [eiser] slechts € 927,30 bedraagt. 2.14. Bij akte van 14 november 2023 heeft [gedaagde] gereageerd op de hiervoor genoemde akte van [eiser] . Hierin is onder meer opgenomen dat [eiser] sinds april 2023 de huurverhoging niet betaalt en dat ook de huur voor november 2023 niet (tijdig) is betaald. 2.15. Op 18 juni 2024 heeft het hof een eindarrest gewezen. Uit 2.2 van dit arrest volgt dat het hof uitgaat van het als productie 7 door [gedaagde] in het geding gebrachte overzicht van de achterstand. Dit overzicht sluit op € 9.280,65 inclusief het achterstallig deel van de waarborgsom van € 2.325,00.

3.1. [eiser] vordert – kort gezegd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:primair:- schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 18 juni 2024, voor zover het de ontruiming betreft die op 2 september 2024 gepland staat; en - [gedaagde] op straffe van dwangsommen te veroordelen de tenuitvoerlegging van dit arrest te staken totdat op het door [eiser] in te stellen cassatieberoep is beslist; subsidiair:- schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 18 juni 2024, voor zover het de ontruiming betreft die op 2 september 2024 gepland staat; en- [gedaagde] op straffe van dwangsommen te veroordelen de tenuitvoerlegging van dit arrest te staken tot drie maanden, twee maanden of één maand na de datum van dit vonnis, in alle gevallen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Het eindarrest is onjuist en berust op een verkeerde interpretatie van het tussenarrest van 13 juni 2023. In het tussenarrest heeft het hof [eiser] niet verweten dat hij een achterstand had laten ontstaan in zijn betalingsverplichtingen ten aanzien van de waarborgsom en de huur. In het eindarrest neemt het hof een diametraal ander standpunt in jegens [eiser] . Dit is een kennelijke juridische misslag. [eiser] verwijst in dit verband naar r.o. 2.4 van het eindarrest waar het hof melding maakt van een aanzienlijke huurachterstand en het [eiser] zwaar aanrekent dat hij nog immer niet de volledige waarborgsom heeft betaald. Het hof merkt dit aan als een langdurige en substantiële tekortkoming die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Overweging 2.4 uit het eindarrest is niet te rijmen met overweging 2.11 uit het tussenarrest, waar het hof overweegt dat, gelet op de ernst van de tekortkoming, de gevorderde boete disproportioneel is in verhouding tot de schade, waarbij het hof de situatie betrekt rondom het instorten van de vloer. Uit het tussenarrest kon dus alleen worden afgeleid dat het niet volledig betalen van de waarborgsom een boete tot gevolg kon hebben, terwijl in het eindarrest hierop ook de ontbinding van de huurovereenkomst is gebaseerd. Door dit alles voelt [eiser] zich op het verkeerde been gezet. Daar komt bij dat uit een door [gedaagde] in het geding gebracht overzicht van LAVG Gerechtsdeurwaarders van 2 juli 2024 (derhalve van na het wijzen van het eindarrest) volgt dat [eiser] € 7.377,80 heeft afbetaald aan [gedaagde] en dat uit een inmiddels boven tafel gekomen kwitantie blijkt dat [eiser] wel degelijk de gehele waarborgsom heeft betaald bij aanvang van de huurovereenkomst. Dit plaatst het eindarrest in een geheel ander daglicht. Dat [eiser] eerder heeft erkend de waarborgsom niet volledig te hebben betaald, berust kennelijk op een vergissing. Tot slot voert [eiser] aan dat ontruiming onomkeerbaar is en leidt tot een noodtoestand aan zijn zijde. Voor zijn inkomsten is hij volledig afhankelijk van de winkel. Bovendien heeft hij de zorg voor zijn minderjarige dochter. 3.3. [gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Er is geen sprake van kennelijke feitelijke of juridische misslagen in de arresten van het hof. Er is onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat de Hoge Raad die arresten zal vernietigen. [eiser] grijpt dit executiegeschil aan als een verkapt appel. Dit kan worden aangemerkt als misbruik van procesrecht. Tot op de dag van vandaag is niets betaald op de veroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep over de periode waarop de arresten zien. Het overzicht van LAVG Gerechtsdeurwaarders waarop [eiser] zich beroept ziet op de periode van hierna en is dus niet relevant, zoals [eiser] ook weet. [gedaagde] ziet zich stelselmatig geconfronteerd met een zeer slecht betalende huurder. Hij verwijst hiervoor naar productie 4 (zie 2.21) waaruit blijkt dat op heden sprake is van een aanzienlijke achterstand. Omdat [eiser] naar de mening van [gedaagde] met dit kort geding misbruik van procesrecht maakt, verzoekt [gedaagde] om [eiser] te veroordelen in de werkelijke proceskosten. [gedaagde] gaat er hierbij vanuit dat zijn advocaat 20,2 uren aan deze zaak besteedt tegen een uurtarief van € 325,00 ex btw. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019geldt in een executiegeschil het volgende. Uitgangspunt blijft dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (in dit geval arrest) direct ten uitvoer kan worden gelegd, nog voordat in hoger beroep (in dit geval cassatie) is beslist. Het arrest van het hof van 18 juni 2024 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder motivering van die beslissing. In dat geval kan afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Hieraan ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de eerste rechter een niet gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat daarover nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. De rechter in het executiegeschil moet deze afweging daarom alsnog maken. Bij die belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van het vonnis (in dit geval arrest) en moet de kans van slagen van het hoger beroep (in dit geval cassatie) buiten beschouwing worden gelaten, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis (in dit geval arrest) berust op een kennelijke misslag. 4.2. Het betoog van [eiser] dat de arresten van 13 juni 2023 en 18 juni 2024 niet met elkaar te rijmen zijn kan de voorzieningenrechter niet volgen. Rechtsoverweging 2.11 van het arrest van 13 juni 2023 gaat alleen over de tekortkoming die betrekking heeft op het niet (volledig) betalen van de waarborgsom. Het hof relativeert weliswaar die tekortkoming door te oordelen dat een boete van € 167.250,00 disproportioneel is, maar deze rechtsoverweging – en dus deze relativering – heeft geen betrekking op de huurachterstand. De huurachterstand en de mogelijk daaraan te koppelen boete worden besproken in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.12 van het arrest van 13 juni 2023. 4.3. In rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest wordt wel gesproken over langdurige en substantiële tekortkomingen (zo ernstig dat deze ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen), maar daar gaat het – anders dan [eiser] lijkt te betogen – niet alleen over het niet betalen van de waarborgsom maar ook over de aanzienlijke huurachterstand die volgens het hof op dat moment nog steeds bestaat. De zinsnede in rechtsoverweging 2.4 “Dat het om een relatief laag bedrag gaat” heeft (wederom) slechts betrekking op de waarborgsom en niet op de huurachterstand. Dat het hof het niet (volledig) betalen van de waarborgsom [eiser] in het arrest van 2024 zwaarder lijkt aan te rekenen dan in het arrest van 2023, komt bij eerste lezing wel enigszins uit de lucht vallen, maar vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat het hof kennelijk tijdens de comparitie in juni 2022 had aangedrongen op het betalen van de waarborgsom en [eiser] hiermee al die tijd nalatig is gebleven (zie r.o. 2.4 van het arrest van 18 juni 2024). Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] op grond van het arrest van 2023 niet in de veronderstelling heeft mogen verkeren dat het met de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde niet zo’n vaart zou lopen. In het arrest valt ook niet te lezen dat het niet (volledig) betalen van de waarborgsom alleen gevolgen zou hebben voor de op te leggen boetes en niet voor een uit te spreken ontbinding en ontruiming. De motivering van het hof is dus – anders dan [eiser] stelt – niet innerlijk tegenstrijdig en van een kennelijke misslag is geen sprake. Dat de voorzitter – zoals zijdens [eiser] is aangevoerd – tijdens de zitting bij het hof zou hebben gezegd of laten doorschemeren dat ontruiming niet aan de orde zou zijn, althans dat [eiser] en zijn advocaat dat zo hebben begrepen, noopt – indien al juist – niet tot een ander oordeel. 4.4. Dat het hof geen rekening heeft gehouden met de kwitantie die iedereen over het hoofd heeft gezien (maar die kennelijk wel tot de processtukken bij hof behoorde), zoals [eiser] stelt, en waaruit zou blijken dat [eiser] wel de volledige waarborgsom zou hebben betaald, kan evenmin als een kennelijke misslag worden aangemerkt. Allereerst is de ontbinding van de huurovereenkomst in belangrijke mate gebaseerd op de aanzienlijke huurachterstand en in mindere mate op het niet (volledig) betalen van de waarborgsom. Bovendien heeft [eiser] meermaals (zowel bij de kantonrechter als bij het hof) in rechte erkend dat hij de waarborgsom slechts voor de helft had betaald. Verder is de kwitantie niet voorzien van handtekeningen en evenmin heeft [eiser] aanvullend bewijs overgelegd voor het volledig betalen van de waarborgsom (bijvoorbeeld in de vorm van een bankafschrift). Niet valt derhalve in te zien dat deze ‘kwitantie’ tot cassatie kan leiden. 4.5. Ook de onder 4.1 bedoelde belangenafweging valt in het nadeel van [eiser] uit. De door [gedaagde] gestelde achterstanden zijn onvoldoende gemotiveerd bestreden door [eiser] , zoals geoordeeld door het hof. Ook de juistheid van het thans als productie 4 in het geding gebrachte overzicht van [gedaagde] met de actuele achterstanden (zie 2.21) is niet door [eiser] bestreden. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat uit het overzicht van LAVG Deurwaarders blijkt dat hij € 7.377,80 heeft betaald, maar hij heeft niet gereageerd op het verweer hierop van [gedaagde] dat dit ziet op een ander dossier (namelijk dossier [dossiernummer] met titel gedateerd 23-01-2024). Een en ander betekent dat [gedaagde] al zes jaar verwikkeld is in juridische procedures met [eiser] en dat [eiser] al die tijd behoorlijke betalingsachterstanden heeft laten ontstaan. Nu [gedaagde] eindelijk over een ontruimingstitel beschikt, heeft hij een zwaarwegend belang om van die titel gebruik te kunnen maken. Het belang van [eiser] weegt hier niet tegenop. De gevolgen van een ontruiming zijn weliswaar ingrijpend maar die zijn inherent aan het oordeel van het hof en dus al door het hof meegewogen. 4.6. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [eiser] zal niet in de reële kosten worden veroordeeld, zoals door [gedaagde] verzocht. Hiervoor is misbruik van procesrecht vereist en daarvan is in dit geval geen sprake. De arresten van het hof zijn pas na nauwgezette lezing goed te begrijpen en gezien het grote belang van [eiser] bij behoud van de winkelruimte is het te billijken dat hij dit executie-kortgeding aanhangig heeft gemaakt. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden dan ook op de gebruikelijke wijze begroot op: - griffierecht € 320,00 - salaris advocaat 1.107,00 Totaal € 1.427,00

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.427,00, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2024. ECLI:NL:HR:2019:2026 type: MV coll: LO