ECLI:NL:RBAMS:2024:5141

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer / rekestnummer: C/13/747611 / HA RK 24-88 Beschikking van 1 augustus 2024 in de zaak van P.N.O. PACTUM B.V., te Druten, verzoekende partij, hierna te noemen: PNO, advocaat: mr. I. Wassenaar, tegen 1METROPOOL HOLDING B.V., te Druten, advocaat: mr. S.C.M. van Thiel,2. GILDE EQUITY MANAGEMENT (GEM) BENELUX FUND V, te Houten, verwerende partijen, hierna samen te noemen Metropool c.s. en afzonderlijk Metropool en Gilde.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met producties, - de tussenbeschikking van 11 april 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - het verweerschrift van Metropool, met producties, - de mondelinge behandeling van 14 juni 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

2.1. PNO hield indirect de meerderheid van de aandelen in de houdstermaatschappij van het Excluton-concern, dat zich bezig houdt met de vervaardiging, verkoop en transport van betonproducten. Excluton is producent en verkoper van (sier)bestratingsproducten, gemaakt van beton, natuursteen en keramiek. 2.2. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) houdt indirect alle aandelen in PNO en was bestuurder van meerdere vennootschappen binnen het Excluton-concern. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) was ook bestuurder van een of meerdere vennootschappen binnen het Excluton-concern en gaf samen met [naam 1] feitelijk leiding aan het concern. 2.3. Gilde is een investeringsmaatschappij die zich specialiseert in bedrijfsopvolging in middelgrote en grote ondernemingen in de Benelux. Nordemann is managing partner van Gilde. 2.4. In de zomer van 2021 is PNO een traject gestart om haar belang in Excluton te verkopen, waarbij het corporate finance-kantoor Hemingway optrad als verkoopadviseur. In dit kader is een Informatiememorandum (IM) opgesteld. Daarin staat dat de onderneming een groot groeipotentieel heeft, onder meer door het opzetten van een betonplatenproductielijn voor de industrie. [naam 2] heeft deze nieuwe lijn in betonplaten ontwikkeld. Onder het kopje ‘Groeikansen’ is met betrekking tot de ‘nieuw beoogde platenlijn’ in het IM onder meer vermeld: “Door middel van het hanteren van een lagere prijs dan de marktprijs wil Excluton snel de markt penetreren en haar marktaandeel vergroten. Wanneer er voldoende marktaandeel verworven is, zal de prijs verhoogd worden conform de marktprijzen. (…) Belangrijkste uitgangspunten: - 5 ploegendienst - 16 medewerkers (…) - 8 uur harding” Bij de kostprijs is een bedrag van € 11.861.550,- vermeld en op basis van een introductieprijs van € 57,- per plaat een geschatte opbrengst van € 16.877.700,- (EBIT € 5.016.150,-). In een toelichting op de geprognosticeerde financiële gegevens (winst- en verliesrekening) staat ook: “Hiernaast is rekening gehouden met de ingebruikname van de betonplatenlijn. Voor 2022 rekent het management conservatief met 2 ploegen (i.p.v. 5) o.b.v. 10 maanden productie (start platenlijn; 1 maart 2022) en een scherpe introductieprijs (…). De Onderneming verwacht dat zij snel kan opschalen naar 5 ploegen in 2023.”2.5. In 2021 is voor de nieuwe betonplatenlijn een fabrieksgebouw ingericht, ten behoeve van de start van de productie in 2022. 2.6. Op 25 augustus 2021 hebben PNO als verkoper en Gilde als koper een ‘Term Sheet’ opgesteld. Daarin staat dat een nieuw op te richten vennootschap de aandelen van Combi Beheer zal overnemen. 2.7. In het kader van de aandelenovername is vervolgens in 2021 Metropool opgericht. 2.8. Op 23 december 2021 hebben PNO en Metropool een koopovereenkomst voor de aandelen gesloten. In artikel 3 daarvan is bepaald dat de koopprijs maximaal € 101 miljoen is en bestaat uit drie elementen: (A) een bedrag van € 52 miljoen te betalen bij de overdracht (minus eventuele onttrekkingen). (B) een bedrag van maximaal € 25 miljoen indien aan de voorwaarden beschreven in paragraaf 1 van bijlage 4 bij de koopovereenkomst (hierna: Earn-out 1) is voldaan. (C) een bedrag van maximaal € 25 miljoen indien aan de voorwaarden beschreven in paragraaf 2 van bijlage 4 bij de koopovereenkomst (hierna: Earn-out 2) is voldaan, gekoppeld aan het resultaat van de nieuwe betonplatenlijn. 2.9. In bijlage 4 bij de koopovereenkomst staat onder meer: “1.3 Vanaf de Overdrachtsdatum (…) (iv) zal de Groep alle redelijke binnen haar macht liggende commerciële inspanningen leveren om de resultaten gegenereerd door de Groep te maximaliseren en (v) zal de Groep direct noch indirect, actie ondernemen wat de EBITDA (…) zou kunnen verminderen of groei daarvan zou kunnen tegenhouden (…) 3.2 De referentieperiode voor de Betonplatenfabriek EBITDA is Q1 2023 en Q2 2023 (de Referentieperiode Earn-out 2). 3.3 Uitgangspunt is dat bij het behalen van een Betonplatenfabriek EBITDA van € 5.000.000 of meer op jaarbasis (en dus € 2.500.000 in de Referentieperiode Earn-out 2), Earn-out 2 € 25.000.000 bedraagt. 3.4 De Betonplatenfabriek EBITDA wordt vastgesteld onder aanname van normale bedrijfsvoering (…)”. 2.10. Diezelfde dag zijn Gilde, PNO, [naam 1] , [naam 2] en Metropool een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Artikel 4.3 daarvan luidt: “De Directie wordt benoemt, geschorst en ontslagen door de Algemene Vergadering. Partijen zullen zoals genoegzaam bekend opzoek gaan naar toekomstig Management van de Groep, Gilde zal met [naam 1] en [naam 2] hierover in overleg treden en zal hierbij ook hun belangen bij Earn-out en Earn-out 2 in ogenschouw nemen.” In artikel 5.5 van de aandeelhoudersovereenkomst staat een soortgelijke bepaling als in 1.3 van Bijlage 4 bij de koopovereenkomst, namelijk: “5.5 In verband met de Earn-out 1 en Earn-out 2 zal vanaf de Overdrachtsdatum tot en met Q2 2023: (A) de Onderneming worden gedreven in de normale bedrijfsuitoefening en onafhankelijk van enig ander (direct of indirect) portfoliobedrijf van Gilde; (…) (D) de Groep alle redelijke binnen haar macht liggende commerciële inspanningen leveren om de resultaten gegenereerd door de Groep te maximaliseren; en (E) de Groep direct noch indirect, actie ondernemen wat de EBITDA of Betonplatenfabriek EBITDA zou kunnen verminderen of groei daarvan zou tegenhouden (…)” Verder bevat de aandeelhoudersovereenkomst de volgende relevante artikelen: “5.7 Met inachtneming van Artikel 5.5, verklaart Gilde hierbij jegens [naam 1] en [naam 2] dat in ieder geval voor de periode tot en met Q2 2023, rekening houdend met het belang van de Groep en de Onderneming, (i) de samenwerking van Partijen en de commerciële uitgangspunten die Partijen op de Overdrachtsdatum voorstaan (bij Partijen genoegzaam bekend) leidend zijn en blijven, hetgeen respectering van de belangen van [naam 1] en [naam 2] bij het behalen van Earn-out 1 en Earn-out 2 met zich brengt, (ii) zij zich zal inspannen de Groep in de gelegenheid te stellen de earn-outs te behalen en (iii) zij begrijpt dat deze integriteitsverklaring belangrijk is voor [naam 1] en [naam 2] . (…) 9.2 Gilde verklaart hierbij jegens [naam 1] , [naam 2] en de Vennootschap dat zij in good faith zal handelen en in overeenstemming met de principes zoals uiteengezet in Artikel 5.7 alsmede bij de uitoefening van haar rechten onder deze Overeenkomst.” 2.11. Conform de afspraken tussen partijen bleven [naam 1] en [naam 2] na de aandelenoverdracht betrokken bij Excluton en waren zij van 17 februari 2022 tot 1 september 2022, respectievelijk 1 december 2022, bestuurder van Metropool. Op 1 september 2022 is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) toegetreden tot het bestuur. Sinds 9 maart 2023 is [naam 3] enig bestuurder. 2.12. Voornoemde vaste koopsom is na de aandelenoverdracht voldaan. Als het om Earn-out 2 gaat, is het volgende relevant. 2.13. Op 8 december 2022 hebben [naam 1] (PNO), [naam 3] (Metropool), [naam 4] (Gilde) en [naam 5] (Hemingway) overleg met elkaar gevoerd. Tijdens dit overleg zijn onder meer afspraken gemaakt over de productie van de betonplatenlijn en de hieruit voortvloeiende Earn-out 2.

4.2. Het verzoekschrift moet de aard en het beloop van de vordering inhouden, de feiten of rechten die men wil bewijzen, de namen en woonplaatsen van de getuigen en de naam en woonplaats van de wederpartij (artikel 187 lid 3 Rv). Als een verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, dan betekent dat niet automatisch dat een voorlopig getuigenverhoor wordt bevolen. Het verzoek kan alsnog worden afgewezen als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij het verzoek, als misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het gebruiken van het middel van een voorlopig getuigenverhoor, als het verzoek strijdig is met een goede procesorde of als het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig bezwaar.

4.3. Het verzoek van PNO komt er in de kern op neer dat zij getuigen wil horen over de totstandkoming en uitleg van de (prijsbepalingen en inspanningsverplichtingen in de) koopovereenkomst, de productie, de aansturing en verkoop van de (resultaten van de) betonplatenlijn en de wijze van berekening van Earn-out 2. Volgens PNO heeft Metropool c.s. de ontwikkeling van de betonplantenlijn gefrustreerd door niet het volle potentieel van de betonplatenlijn te benutten en, meer concreet, niet met een “vijfploegensysteem” te werken. PNO meent dat Metropool c.s. heeft gehandeld in strijd met haar contractuele (inspannings)verplichtingen en de nader gemaakte afspraken over de betonplatenlijn op 8 december 2022. Hierdoor zijn de voorwaarden verbonden aan Earn-out 2 niet behaald en hoefde Metropool c.s. niet over te gaan tot uitkering daarvan. De rechtbank begrijpt dat PNO in een door haar in te stellen bodemzaak, al dan niet in de vorm van een schadevergoeding, alsnog aanspraak wil maken op de betaling van Earn-out 2. 4.4. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek voldoet aan de eisen voor toewijzing. Het gaat om betwiste feiten, die zich lenen voor getuigenbewijs en die relevant zijn voor de beoordeling van de vordering van PNO in een bodemzaak. PNO heeft aangegeven over welke onderwerpen zij getuigen wil horen, zie randnummer 3.1 onder a tot en met d. Partijen zijn het onder andere niet eens over de vraag welke (inspannings)afspraken zijn gemaakt over het functioneren van de betonplantenlijn, waaraan de verschuldigdheid van Earn-out 2 is verbonden, en op basis van welke gegevens Earn-out 2 moet worden berekend. Het geschil gaat dus in ieder geval over de uitleg van de koopovereenkomst. De vraag hoe deze overeenkomst moet worden uitgelegd, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het horen van getuigen die betrokken waren bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en kunnen verklaren over wat over en weer is verklaard en hoe partijen zich hebben gedragen, is in dit verband relevant. PNO heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze getuigenverklaringen verder relevant zijn bij de beantwoording van de vraag hoe partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de koopovereenkomst, aangezien ook dit een relevante omstandigheid bij de uitleg van de overeenkomst is en daarnaast kan dienen als onderbouwing van haar standpunt dat de productie van de betonplatenlijn niet maximaal is benut. Dit geldt mede voor het overleg van 8 december 2022, waarin partijen nader hebben gesproken over de betonplatenlijn en Earn-out 2. De rechtbank volgt Metropool c.s. daarom niet in haar stelling dat over de vier onderwerpen a tot en met d zoals opgenomen in randnummer 3.1 geen onduidelijkheid meer bestaat en dat over eventuele uitlegkwesties tussen professionele partijen een juridisch debat gevoerd moet worden waarbij voor getuigenverklaringen geen plaats is. De rechtbank is verder van oordeel dat voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het gewenste gehoor betrekking heeft. Ook is voldoende duidelijk waarom de genoemde getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren, gelet op de rol en betrokkenheid van de genoemde getuigen bij het sluiten van de koopovereenkomst, het overleg van 8 december 2022 en de betrokkenheid bij de betonplatenlijn. Ten slotte staat niet ter discussie dat aan de overige vereisten uit artikel 187 lid 3 Rv is voldaan. 4.5. Omdat het verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, moet het in beginsel worden toegewezen, tenzij sprake is van een afwijzingsgrond. Metropool c.s. voert aan dat PNO onvoldoende belang heeft bij het verzoek, zij misbruik maakt van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank zal hierna beoordelen of deze afwijzingsgronden zich voordoen. 4.6. Als onderbouwing van de genoemde afwijzingsgronden voert Metropool c.s. overkoepelend aan dat de relevante feiten en omstandigheden al kunnen worden vastgesteld, omdat deze voldoende uit de voorhanden zijnde documentatie, communicatie en reeds gevoerde procedures blijken. Dit verweer slaagt niet. Zoals onder 4.4 is overwogen, gaat het geschil tussen partijen onder andere over de uitleg en de feitelijke uitvoering van de afspraken gemaakt over de betonplantenlijn en de hieraan verbonden Earn-out 2. Bij de beoordeling van die geschilpunten kunnen verklaringen van getuigen relevant en van belang zijn. Onvoldoende belang 4.7. Als onderbouwing van haar verweer dat PNO onvoldoende belang heeft bij haar verzoek, voert Metropool c.s. verder aan dat de rechtspositie van PNO te zwak is en dat haar vordering in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk wordt afgewezen. Metropool c.s. verwijst naar verklaringen die deskundigen hebben afgelegd over de fouten in het ontwerp van de betonplatenlijn, die ontworpen is door [naam 2] , en dat het geprognosticeerde aantal betonplaten reeds daarom niet behaald kon worden. Verder heeft Metropool c.s. toegelicht dat er al veel verklaringen beschikbaar zijn van personen die bij de betonplatenlijn betrokken waren en die hebben verklaard over de productie en bedrijfsvoering daarvan, zodat al duidelijk is wat zij kunnen en zullen verklaren. 4.8. Dit verweer slaagt niet. Partijen verschillen onder meer van mening over wat zij op 8 december 2022 hebben afgesproken als het gaat om de inrichting van het productieproces van de betonplatenlijn en of in het bijzonder de afspraak is gemaakt dat met een “vijfploegensysteem” zou worden gewerkt. Zij zijn het oneens of het niet werken in een vijfploegensysteem mede de oorzaak is van het niet behalen van het vereiste resultaat voor de verschuldigdheid van Earn-out 2. PNO wil getuigen horen om haar uitleg van die afspraken te ondersteunen en feitelijk te onderzoeken hoe het productieproces was ingericht en werd bemand. De rechtbank kan uit de motivering van het verweer van Metropool c.s. in deze procedure niet op voorhand opmaken dat het behalen van de voor Earn-out 2 vereiste norm reeds door een ontwerpfout niet haalbaar was. De door Metropool c.s. ingeroepen omstandigheid dat een aantal getuigen al schriftelijk een verklaring hebben afgegeven, staat verder niet aan het horen van deze getuigen in de weg. Het belang van PNO is erin gelegen dat een verklaring onder ede wezenlijk anders is en kan afwijken van een schriftelijke verklaring en de rechter-commissaris en partijen de getuige bovendien kunnen bevragen. Misbruik van bevoegdheid 4.9. Metropool c.s. voert aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat PNO in haar verzoek heeft volstaan met een beperkte en selectieve weergave van de feiten, terwijl PNO wel bekend is met alle essentiële informatie. Er is dus geen sprake van een gebrek aan informatie. Uit de beschikbare informatie volgt ook dat PNO geen belang heeft bij haar verzoek. Metropool c.s. stelt verder dat PNO haar met het getuigenverhoor onder oneigenlijke druk zet en onnodig op kosten jaagt. 4.10. In het voorgaande heeft de rechtbank de stelling gepasseerd dat PNO geen belang heeft bij haar verzoek, omdat de feiten reeds duidelijk zouden zijn. Metropool c.s. heeft verder verzuimd om te onderbouwen op welke voor de beoordeling van het verzoek relevante punten PNO onvolledig is geweest in haar informatieverschaffing en waarom dit zou maken dat zij misbruik maakt van het middel. Het enkele feit dat een getuigenverhoor Metropool c.s. op kosten jaagt en tijd in beslag neemt is daarnaast onvoldoende om tot misbruik van bevoegdheid te komen. Strijd met goede procesorde 4.11. Tot slot voert Metropool c.s. aan dat het verzoek in strijd met de goede procesorde is, dan wel dat een zwaarwichtig belang zich verzet tegen toewijzing van het verzoek. Metropool c.s.

4.14. De rechtbank veroordeelt Metropool c.s. in de proceskosten. Metropool c.s. heeft zich verzet tegen het verzoek van PNO, maar haar verweer is afgewezen. Metropool c.s. wordt daarom met de proceskosten van PNO belast, die zullen worden beperkt tot het salaris van haar gemachtigde voor de mondelinge behandeling. De kosten voor het griffierecht en het salarispunt voor het opstellen van het verzoek blijven voor rekening van PNO, omdat zij deze kosten ook had gemaakt als Metropool c.s. geen verweer had gevoerd. De kosten aan de zijde van PNO worden tot op heden begroot op € 614,00 (één punt x tarief € 614,00). Ook wordt Metropool c.s. veroordeeld in de kosten die na deze beschikking ontstaan.

De rechtbank 5.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor, 5.2. benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris, 5.3. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 280 op een nader te bepalen zittingsdag, 5.4. bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot 29 augustus 2024 om partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de maanden oktober 2024 tot en met januari 2025 door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald, 5.5. veroordeelt Metropool c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van PNO tot op heden begroot op € 614, 5.6. veroordeelt Metropool c.s. hoofdelijk in de kosten die na deze beschikking ontstaan, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 92,00 aan salaris advocaat plus de explootkosten van betekening als Metropool c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en de beschikking vervolgens wordt betekend, 5.7. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.F. de Groot, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024. griffier is verhinderd te ondertekenen

2.14. Bij brief van 1 augustus 2023 heeft [naam 3] het volgende aan [naam 1] geschreven: “Op 15 juli 2023 zond ik je conform artikel 4.1 sub (B) van bijlage 4 van de Koopovereenkomst de managementrapportage over Q1 en Q2 2023 toe. Op die grond is duidelijk dat de EBITDA in de Referentieperiode onder de EUR 1 miljoen is gebleven met als gevolg dat er in het kader van de Earn-out 2 geen earn-out is verschuldigd (…). Daarom kan de toezending van een concept voorstel voor Earn-out 2 in de zin van artikel 4.2 van bijlage 4 van de Koopovereenkomst achterwege blijven.” 2.15. PNO is een kortgedingprocedure gestart tegen Metropool c.s. omdat zij vond dat Metropool c.s. zich onvoldoende inspande om een optimaal resultaat voor de betonplatenlijn te bewerkstellen met als gevolg dat zij Earn-out 2 niet hoefden te betalen. PNO vorderde, samengevat, dat het [naam 1] en [naam 2] werd toegestaan om de productie en verkoop van de betonplatenlijn te leiden tot het eind van de referentieperiode. De kortgedingrechter heeft de vordering van PNO afgewezen. 2.16. PNO is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kortgedingrechter. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering van PNO eveneens afgewezen. 3Het verzoek 3.1.PNO verzoekt de rechtbank om op grond van artikel 186 Rv een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat zij overweegt een procedure te starten tegen Metropool c.s. om betaling van Earn-out 2 en een schadevergoeding te vorderen. Aan de hand van het voorlopig getuigenverhoor wil zij haar positie in een eventuele bodemprocedure inschatten en aanvullend bewijs verzamelen om haar vordering te onderbouwen. Zo wenst PNO beter in staat te zijn om te bepalen op welke manier(en) de betreffende contractuele verplichtingen zijn geschonden, in hoeverre de betreffende schendingen en de hieruit voortvloeiende schade kunnen worden toegerekend aan Metropool c.s. (en in hoeverre hun bestuurders eveneens een verwijt kan worden gemaakt) en welke EBITDA zou zijn gerealiseerd zonder die schendingen. Meer concreet, wil PNO meer duidelijkheid verkrijgen over de volgende vier onderwerpen: de gemaakte afspraken tussen partijen in het kader van de te betalen koopprijs voor de aandelenovername van Excluton, de daaraan ten grondslag liggende verwachtingen en de uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven, de bedrijfsvoering na de overname van de aandelen in Excluton, Gildes invloed daarop en de verschuiving in het management van Excluton, het ontwerp, functioneren en de resultaten van de betonplatenlijn, e door Metropool c.s. gehanteerde berekening van Earn-out 2. 3.2. PNO wil de volgende negen getuigen horen over de onderwerpen a-d: [naam 4] , [naam 6] , partner bij Gilde, [naam 7] , investment manager bij Gilde, [naam 3] , [naam 5] , voorzitter RvC Metropool, [naam 8] , partner bij Hemingway [naam 9] , financieel controller bij PNO, [naam 1] , [naam 2] . En de volgende negen getuigen horen over specifieke onderwerpen: [naam 10] , manager optimalisatie en innovatie bij Excluton, over onderwerp c), [naam 11] , voormalig bestuurder bij Excluton, over onderwerp a) en b), [naam 12] , HR-manager bij Excluton, over onderwerp b), [naam 13] , werkzaam bij Dura Vermeer, over onderwerp c), [naam 14] , werkzaam bij JM Construct, over onderwerp c) en zijn verklaring in de kortgedingprocedure, [naam 15] , aandeelhouder [bedrijf 1] B.V., over onderwerp c) en zijn e-mail ingebracht in de kortgedingprocedure, [naam 16] , partner bij adviesbureau Beaufort, over onderwerp b), [naam 17] , bestuurder bij Constar B.V., over onderwerp c), [naam 18] , handelaar bij [bedrijf 2] B.V., over onderwerp c). 3.3. Metropool c.s. verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.