ECLI:NL:RBAMS:2024:4662

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/725424 / HA ZA 22-955 Vonnis van 24 juli 2024 in de zaak van [eiser] , te [plaats 1] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ME Team B.V. NB Team B.V. NXT SSC B.V. NXT LOG B.V., advocaat: mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde] , te [plaats 2] ,2. de rechtspersoon naar buitenlands recht FLV GROUP HOLDING AG, te Zug (Zwitserland),3. NXT MISS ETAM B.V., te Diemen,4. NXT NEW BRANDS B.V., te Diemen,5. NXT SSC HOLDING B.V., te Diemen,6. NXT FASHION HOLDING B.V., te Diemen,7. FLV MANAGEMENT B.V., te Utrecht, advocaat: mr. Z. Jurdik-Kliment te Groningen. Eiser wordt hierna de curator genoemd. De gefailleerde vennootschappen worden hierna aangeduid als ME Team, NB Team, NXT SSC en NXT LOG en gezamenlijk als de NXT-vennootschappen. Gedaagde sub 1 wordt [gedaagde] genoemd en gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde c.s.]

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 november 2022, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het tussenvonnis van 15 maart 2023, - de conclusie van repliek, met producties, - de conclusie van dupliek, met producties, - de akte uitlating producties, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 maart 2024 en de daarin genoemde processtukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De curator is aangesteld als curator in de faillissementen van de NXT-vennootschappen die op 28 december 2020 respectievelijk op 17 februari 2021 failliet zijn verklaard. [gedaagde c.s.] zijn (indirecte) bestuurders van die vennootschappen. De bestuursstructuur kan in een organogram als volgt worden weergegeven: 2.2. Zoals uit het organogram volgt waren NXT Miss Etam B.V., NXT New Brands B.V. en NXT SSC Holding B.V. (de bestuurdersvennootschappen) bestuurders van de NXT-vennootschappen, die op hun beurt werden bestuurd door NXT Fashion Holding B.V. Bestuurder van laatstgenoemde vennootschap was FLV Management B.V., die weer werd bestuurd door de Zwitserse vennootschap FLV Group Holding AG. [gedaagde] stond als bestuurder van FLV Group Holding AG aan de top van de organisatie. 2.3. [gedaagde] was ook bestuurder van MFG Licensing GmbH (MFG). 2.4. De NXT-vennootschappen zijn opgericht in het kader van een doorstart van de FNG-groep. De FNG-groep was een groep van vennootschappen (FNG-vennootschappen) die de modeketens Miss Etam, Promiss, Steps Claudia Sträter en Expresso exploiteerden. De FNG-vennootschappen zijn op 7 augustus 2020 failliet verklaard. 2.5. [gedaagde] heeft als bestuurder van MFG met de curator van de FNG-vennootschappen onderhandeld over een doorstart. De NXT-vennootschappen maakten onderdeel uit van een nieuwe groep vennootschappen waarin de exploitatie van de winkelformules van de FNG-vennootschappen zou worden voortgezet (de NXT-groep). Aanvankelijk maakten ook NXT Claudia Sträter B.V en NXT Expresso B.V. daar deel van uit. 2.6. Het voormalige management van de FNG-groep werd bij de beoogde doorstart betrokken. Op 2 september 2020 heeft [naam 1] , de financieel directeur van de FNG-groep, een e-mail aan [gedaagde] gestuurd waarin hij heeft geschreven dat het belangrijk is dat er afspraken worden gemaakt over transferpricing ‘om met een juiste basis te starten’. Hij heeft in die mail uiteengezet dat doorbelasting van kosten op een zakelijke manier moet gebeuren, dat de doorbelasting van kosten binnen de holding als omzet moet worden geboekt en gefactureerd, en dat daarover een marge moest worden berekend. Indien dat laatste niet gebeurt, dan moet van te voren worden vastgelegd waarom niet. Verder heeft hij aangegeven dat het daarbij niet uitmaakt of er al dan niet een fiscale eenheid is. 2.7. Op 4 september 2020 is een activaovereenkomst tot stand gekomen waarbij de winkelformules van de FNG-groep zijn overgenomen. Kopers waren op grond van deze overeenkomst MFG, de bestuurdersvennootschappen, NXT Claudia Sträter B.V en NXT Expresso B.V. 2.8. Op grond van de overeenkomst werden de activa waaronder inventaris, voorraad, intellectuele eigendomsrechten en goodwill overgenomen onder de verplichting om naast betaling van de koopprijs ten minste 506 werknemers te behouden en de activiteiten in minimaal 70 winkels voort te zetten voor een periode van minimaal één jaar, behalve in geval van lockdown van ten minste vier weken, en met de intentie van voortzetting van de onderneming voor onbepaalde tijd. 2.9. MFG heeft voor de activa € 7.854.599,72 betaald, waaronder een lumpsum van € 2,5 miljoen. Dit laatste bedrag strekte tot vergoeding van de personeels- en huurkosten over de periode tot 21 september 2020, waarin de curator de exploitatie van de onderneming in de winkels heeft voortgezet tijdens de opzegtermijn van het personeel dat door de curator was ontslagen. 2.10. Na het einde van de opzegtermijn is aan een deel van het personeel een arbeidsovereenkomst met de NXT-vennootschappen aangeboden door de heer [naam 2] , de voormalige managing partner van de FNG-groep. Er waren vervolgens circa 600 werknemers in dienst van de NXT-vennootschappen. Het winkelpersoneel werd ondergebracht in ME Team en in NB Team. NXT SSC en NXT LOG richtten zich op verschillende overheadwerkzaamheden (hoofdzakelijk) ten behoeve van de winkels waar de Miss Etam-formule werd geëxploiteerd. 2.11. MFG heeft de retailformules Expresso en Claudia Sträter en de daarmee samenhangende activa op 20 september 2020 doorverkocht aan ‘ [naam 3] ’. 2.12. Op 25 september 2020 hebben drie leden van het voormalige management van de FNG-groep, die bij de doorstart waren betrokken (de heren [naam 4] , [naam 2] en [naam 1] ), een brandbrief aan de curatoren van de FNG-groep en aan [gedaagde] gestuurd, waarin zij hun zorgen hebben geuit rondom de continuïteit na de doorstart van FNG als NXT. In die brief stond onder meer dat [gedaagde] zonder enig overleg tot de verkoop van Claudia Sträter en Expresso was overgegaan, dat ondanks toestemming van [gedaagde] noodzakelijke betalingen niet werden gedaan en dat de aanvraag voor het verkrijgen van loonheffingnummers ondanks aandringen niet door [gedaagde] werd ondertekend. 2.13. Voor zover de activa niet werden doorverkocht aan [naam 3] , bleven de van de FNG-groep overgenomen activa eigendom van MFG. De omzet die voortvloeide uit de exploitatie van de winkels kwam binnen op de bankrekening van NLS, een vennootschap van (indirect) [gedaagde] waarvan MFG bestuurster en enig aandeelhouder was. De NXT-vennootschappen beschikten zelf niet over een bankrekening. 2.14. Op 13 oktober 2020 werd als gevolg van de COVID 19-pandemie een gedeeltelijke lockdown afgekondigd. Hierbij golden regels voor de aantallen van de in binnenruimtes aanwezige personen en tijden waarop winkels gesloten moesten worden. 2.15. Op 26 november 2020 heeft de belastingdienst aan de NXT-vennootschappen bericht dat deze zijn geregistreerd en belastingplichtig zijn en aangekondigd dat aangiftebrieven zullen volgen. Op 10 december 2020 heeft de belastingdienst aangiftebrieven loonheffing verzonden waaruit volgt dat uiterlijk op 11 januari 2021 aangifte moet zijn gedaan en de loonheffing zijn betaald over de maanden september tot en met november 2020 en uiterlijk op 31 januari 2021 over december 2020. De aangiften tot en met november 2020 zijn op 21 december 2020 gedaan. Alle (ook nadien verschuldigd geworden) loonheffing is onbetaald gebleven en als vordering ingediend in de faillissementen van de NXT-vennootschappen. 2.16. Op 14 december 2020 werd een landelijke lockdown afgekondigd tot en met in ieder geval 19 januari 2021. Daarbij werden alle niet-essentiële winkels gesloten. 2.17. Op 21 december 2020 hebben NXT SSC en NXT Log surseance van betaling aangevraagd, die op diezelfde dag is verleend, gevolgd door het faillissement van beide vennootschappen op 28 december 2020. 2.18. Op 29 december 2020 is een verzoek om toekenning van de NOW-subsidie afgewezen. Het bezwaar daartegen is op 8 februari 2021 telefonisch besproken, waarna het bezwaar op 23 februari 2021 ongegrond is verklaard. 2.19. Op 9 februari 2021 hebben ME Team en NB Team surseance van betaling aangevraagd, die op 11 februari 2021 is verleend. Op 17 februari 2021 zijn ook deze vennootschappen in staat van faillissement verklaard. 2.20. Na de faillissementen van de NXT-vennootschappen heeft de curator aan [gedaagde] vragen gesteld over de wijze waarop de administratie van de NXT-vennootschappen werd gevoerd. Uit de antwoorden van [gedaagde] volgt kort samengevat: De activa van de FNG-groep waren door MFG gekocht en zijn geleverd aan MFG, die dus eigenaar was van de activa. De activiteiten zijn ondergebracht in nieuwe vennootschappen. Daarmee was beoogd de activiteiten en de activa van elkaar te scheiden.

3.1. De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: I) [gedaagde c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de (boedel)tekorten per datum dagvaarding begroot op € 4.090.552,09 + P.M. dan wel van de schades in de faillissementen van de NXT-vennootschappen, nader op te maken bij staat, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf de datum van deze dagvaarding; II) [gedaagde c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 4.090.552,09 op het onder (I) gevorderde; en III) [gedaagde c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot de kosten van deze procedure. 3.2. De curator legt aan zijn vorderingen allereerst kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW ten grondslag. De administratieplicht is geschonden. Dit volgt niet alleen uit het ontbreken van administratie, maar ook uit het feit dat belangrijke afspraken niet zijn vastgelegd, in het bijzonder afspraken over het uitlenen van personeel van de NXT-vennootschappen. Daarbij is ook de tegenstrijdig belangregeling geschonden en gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:247 BW. Omdat de administratieplicht is geschonden heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er is ook sprake van onbehoorlijk bestuur omdat de organisatie op risicovolle wijze is opgezet waarbij de activiteiten en verplichtingen van meet af aan zijn gesplitst, de NXT-vennootschappen volledig afhankelijk waren van betalingen door NLS, verplichtingen zijn aangegaan terwijl er geen enkele zekerheid is getroffen voor de nakoming daarvan en de zorgplicht naar de crediteuren is geschonden. Het onbehoorlijk bestuur is een belangrijke reden van het faillissement van de NXT-vennootschappen. 3.3. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van [gedaagde] geldt dat hij tevens aansprakelijk is voor het boedeltekort als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. [gedaagde] was in de constructie met alle verschillende vennootschappen degene die bepaalde wat er gebeurde. 3.4. De bestuurders zijn ook aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW op basis van de feiten die ook aan de vordering ex 2:248 BW ten grondslag liggen, in het bijzonder de zorgplicht die jegens de crediteuren van de lege NXT-vennootschappen is geschonden. Met uitzondering van de faillissementskosten moet het hele tekort in de faillissementen van de NXT-vennootschappen worden aangemerkt als schade die door het onrechtmatig handelen is veroorzaakt en daarmee in causaal verband staat en ook toerekenbaar is. 3.5. Verder stelt de curator dat er ook sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW vanwege het opzetten en instandhouden van een structuur waarbij de NXT-vennootschappen grote verplichtingen hadden maar geen inkomsten ontvingen. De schade beloopt ten minste het bedrag dat de NXT-vennootschappen aan loonkosten hebben gehad, met daarbovenop een marge. 3.6. Volgens de curator is de rechtbank bevoegd, ook jegens de vennootschap naar Zwitsers recht FLV Group Holding AG en jegens [gedaagde] die in Zwitserland woont. Volgens de curator is ook op alle vorderingen en de diverse grondslagen (zie hierna) Nederlands recht van toepassing. Voor zover daarover twijfel kan bestaan voor wat betreft de vordering op [gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 in samenhang met artikel 2:11 BW, doet de curator een beroep op artikel 2:248 lid 7 BW. 3.7. [gedaagde c.s.] voeren verweer. [gedaagde c.s.] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. [gedaagde c.s.] voeren kort samengevat aan dat wel aan de administratieplicht is voldaan, dat de opgezette structuur niet onrechtmatig is, zich bovendien nog in de opstartfase bevond en dat het faillissement is veroorzaakt door het wegvallen van omzet als gevolg van de harde lockdown van december 2020 waarvan de duur ongewis was, terwijl bovendien de NOW-subsidie is afgewezen. Verder kan [gedaagde] niet via Nederlands recht aansprakelijk worden gehouden via 2:11 BW gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013, ELCI:NL:HR:2013:CA3958 (My Guide). Hij is ook geen feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW, omdat hij indirect formeel bestuurder is. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Deze procedure gaat over de vraag of [gedaagde c.s.] aansprakelijk zijn voor de boedeltekorten in de faillissementen van de NXT-vennootschappen wegens onbehoorlijk bestuur of wegens onrechtmatige daad. De curator baseert zijn vorderingen op [gedaagde c.s.] op artikel 2:248 BW, op artikel 2:9 BW en op artikel 6:162 BW, in combinatie met artikel 2:11 BW voor zover het de indirect bestuurders betreft. Voor wat betreft [gedaagde] doet de curator ook een beroep op artikel 2:248 lid 7 BW. 4.2. De zaak heeft een internationaal karakter, omdat [gedaagde] in Zwitserland woont en FLV Group Holding AG in Zwitserland haar statutaire zetel heeft. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of zij rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht van toepassing is. Rechtsmacht 4.3. De verschillende vorderingen zijn op hetzelfde feitencomplex en (grotendeels) op hetzelfde verwijt gegrond, namelijk dat een risicovolle structuur is opgezet, waarbij activa buiten de gefailleerde vennootschappen zijn gehouden en verplichtingen zijn aangegaan zonder dat voorzieningen voor de betaling daarvan zijn getroffen en waarbij volgens de curator een zorgplicht is geschonden jegens de schuldeisers van die vennootschappen. Volgens de curator leidt dit tot aansprakelijkheid van [gedaagde c.s.] op de hiervoor genoemde verschillende grondslagen. 4.4. Ten eerste heeft de curator zijn vordering gebaseerd op artikel 2:248 BW. Op grond van artikel 3 lid 1 in samenhang met artikel 6 lid 1 van de Europese Insolventieverordening 2015 (Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking)) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de aan de insolventieprocedure verwante vordering ex artikel 2:248 BW. De op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering vloeit namelijk rechtstreeks voort uit de in Nederland geopende faillissementsprocedures van de NXT-vennootschappen en hangt daarmee nauw samen. De vordering op grond van artikel 2:248 BW vereist immers dat een faillissement is uitgesproken en geeft de curator een exclusieve bevoegdheid om (voormalige) bestuurders en feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk te stellen. De vordering is daarmee een rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg van de insolventieprocedure (vergelijk het criterium in Hof van Justitie 6 februari 2019 in zaak C-537, ECLI: EU:C:2019:96 N.K./BNP Paribas Fortis N.V.). De bevoegdheid geldt ook in het geval een bestuurder zijn woonplaats niet in een lidstaat van de Europese Unie heeft (Zie Hof van Justitie 4 december 2014 C-295/13 ECLI:EU:C:2014:2410 H./H.K. en Hof van Justitie 16 januari 2014 C-328/12, ECLI:EU:C:2014:6 ( [naam 5] q.q./ [naam 6] ). 4.5. Daarnaast is de vordering van de curator gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW en op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Op deze vorderingen is het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken L 339/3 uit 2007 (het Lugano II-verdrag) van toepassing (zie voor de vordering op grond van artikel 6:162 BW Hof van Justitie 6 februari 2019 in zaak C-537, ECLI: EU:C:2019:96 N.K./BNP Paribas Fortis N.V.). De rechtbank stelt vast dat het in deze zaak niet gaat om vorderingen waarvoor een bepaald gerecht bij uitsluiting bevoegd is als bedoeld in artikel 22 van het Lugano II-Verdrag en dat partijen ook geen forumkeuze hebben gemaakt. Daarom is de rechtbank op grond van artikel 2 van het Lugano II-Verdrag bevoegd jegens de bestuurdersvennootschappen, jegens NXT Fashion Holding BV en jegens FLV Management BV die alle in Nederland zijn gevestigd. 4.6. De rechtbank is ook bevoegd jegens FLV Group Holding AG en [gedaagde] op grond van artikel 24 van het Lugano II-Verdrag, omdat deze partijen zijn verschenen en zij de bevoegdheid van de rechtbank niet hebben betwist. Voorts is de rechtbank bevoegd op grond van artikel 6 van het Lugano II-Verdrag omdat er een zodanig nauwe band bestaat tussen de verschillende vorderingen jegens alle gedaagden dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven. 4.7. De conclusie is dat deze rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van alle vorderingen die de curator heeft ingesteld. Toepasselijk recht 4.8. Op grond van artikel 7 van de Europese Insolventieverordening worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend (de lex concursus). Daarom is Nederlands recht (waaronder artikel 2:248 BW) van toepassing op de afwikkeling van de onderhavige faillissementen en de aansprakelijkheid van de bestuurders van de NXT-vennootschappen. 4.9. In geschil is of dit ook geldt voor de vorderingen jegens de bestuurder ( [gedaagde] ) van de in het buitenland gevestigde bestuurdersvennootschap (FLV Group Holding AG). Volgens [gedaagde c.s.] wordt de vraag of [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de faillissementen van de NXT-vennootschappen beheerst door Zwitsers recht op grond van artikel 10:119 sub e BW (het incorporatierecht van de Zwitserse vennootschap waarvan hij bestuurder is). Omdat Zwitsers recht van toepassing is, is artikel 2:11 BW niet op [gedaagde] van toepassing, aldus [gedaagde c.s.] Volgens de curator echter is Nederlands recht van toepassing op alle vorderingen op grond van artikel 2:248 BW in samenhang met artikel 2:11 BW, waaronder die op [gedaagde] , omdat deze vorderingen alle rechtstreeks en onlosmakelijk verband houden met de geopende insolventieprocedure waarop de lex concursus van toepassing is, terwijl de Europese Insolventieverordening in rang gaat boven de nationale voorschriften van Internationaal Privaatrecht waaronder artikel 10:119 sub e BW. 4.10. De aansprakelijkheid van de bestuurdersvennootschappen (NXT Fashion Holding B.V., FLV Management B.V. en FLV Group Holding AG) moet zowel volgens de lex concursus als volgens het incorporatierecht worden beoordeeld naar Nederlands recht (inclusief de doorlegging van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW), omdat de faillissementen in Nederland zijn geopend en alle bestuurdersvennootschappen een of meer Nederlandse vennootschap(pen) besturen. Voor [gedaagde] ligt dat anders, omdat hij een Zwitserse vennootschap bestuurt, waarop het Zwitserse incorporatierecht van toepassing is. 4.11. Het standpunt van [gedaagde c.s.] vindt steun in een arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (My Guide). De Hoge Raad oordeelde daarin kort gezegd dat een bestuurder alleen op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement indien de door hem bestuurde aansprakelijke bestuurdersvennootschap een Nederlandse rechtspersoon is. De vraag of de bestuurder van een buitenlandse bestuurdersvennootschap aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de door haar bestuurde Nederlandse vennootschap, wordt immers beheerst door het op die bestuurdersvennootschap toepasselijke (buitenlandse) recht (het incorporatierecht). In de literatuur bestaat discussie over de vraag of dit arrest in overeenstemming is met de Europese Insolventieverordening. De rechtbank zal deze kwestie in het midden laten, omdat [gedaagde] (ook) als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW aansprakelijk kan worden gehouden mits aan de (overige) voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW is voldaan. 4.12. [gedaagde] had binnen de organisatie van de NXT-groep en van de NXT-vennootschappen de feitelijke zeggenschap over de bedrijfsvoering.

4.35. De conclusie is dat aanzienlijke verplichtingen zijn aangegaan zonder dat afdoende waarborgen zijn getroffen voor de dekking daarvan. Dit is te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. Voorzienbaar was dat zodra NLS de financiering zou staken, de NXT-vennootschappen in liquiditeitsproblemen zouden komen. Externe oorzaak faillissement? 4.36. De volgende vraag is of het kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van de faillissementen van de NXT-vennootschappen. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen is niet aan de administratieplicht voldaan, zodat onweerlegbaar vaststaat dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd en dat dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van dit laatste vermoeden kan het bestuur aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 4.37. [gedaagde c.s.] hebben aangevoerd dat de lockdown van 15 december 2020 en het bijgevolg volledig wegvallen van de omzet (terwijl ook geen NOW-subsidie werd verkregen) de faillissementen heeft veroorzaakt. Tot de lockdown van 15 december 2020 werden alle opeisbare verplichtingen voldaan en NLS zou daarmee zijn doorgegaan als er niet een lockdown zou zijn opgelegd waarvan onduidelijk was hoe lang deze zou duren, aldus [gedaagde c.s.] 4.38. Dit betoog wordt niet gevolgd. Na de lockdown van december 2020 heeft NLS de keuze gemaakt om acuut de financiering te staken. NLS heeft die keuze kunnen maken, ómdat er geen afdwingbare afspraken waren vastgelegd over de financiering in rekening-courant. Dát en het feit dat er ook anderszins geen dekking voor de bestaande (en lopende) verplichtingen bestond is dus de oorzaak van het faillissement van NXT-vennootschappen. Het feit dat die keuze van NLS om op dat moment de betalingen ten behoeve van de crediteuren van de NXT-vennootschappen te staken - mogelijk - is ingegeven door de lockdown, doet daar niet aan af. De betalingen door NLS hadden een vrijblijvend karakter 4.39. Bij het wegvallen van de betalingen door NLS – door welke reden dan ook -, hadden de vennootschappen bij gebreke van andere inkomsten geen andere keuze dan het eigen faillissement aan te vragen. Zouden zij dit niet hebben gedaan, dan zou dit wel door haar schuldeisers zijn aangevraagd. Anders gezegd, er was vóór de lockdown al geen afdwingbare dekking, dus de lockdown was niet de oorzaak van het faillissement. 4.40. Voor zover er een afspraak was dat opeisbare verplichtingen werden betaald uit de omzet die via NLS liep dan is de betaling van lopende kosten (denk aan personeelslasten in december en de na die datum opeisbaar geworden loonheffing) per 15 december 2020 ten onrechte gestaakt. Uitgaande van de door [gedaagde c.s.] overgelegde liquiditeitsprognose waren er daarvoor nog liquide middelen, namelijk € 2.255.000,- in week 51 van 2020 (14 tot en met 20 december 2020). Het feit dat die middelen niet zijn aangewend voor betalingen na 15 december 2020 maakt duidelijk dat niet het wegvallen van de omzet het faillissement heeft veroorzaakt maar het vrijblijvende karakter van de financiering. 4.41. Als de bestaande betalingsverplichtingen ten tijde van de lockdown zouden zijn voldaan of als de curator hiervoor middelen had aangetroffen en er alleen een probleem zou zijn ontstaan voor wat betreft de lopende betalingsverplichtingen, dán zou mogelijk aannemelijk zijn geweest dat de lockdown een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Maar hier is dat niet het geval. Het wettelijk vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is dus niet weerlegd met het beroep van [gedaagde c.s.] op de lockdown van december 2020. De lockdown zou eventueel nog wel een rol kunnen spelen bij een eventueel beroep op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW.

4.42. De conclusie is dat niet aannemelijk geworden dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen van de NXT-vennootschappen is geweest. Dit betekent dat de bestuurdersvennootschappen aansprakelijk zijn en [gedaagde] als feitelijk beleidsbepaler (zie hiervoor 4.11 en volgende). Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 2:248 BW 4.43. NXT Fashion Holding B.V., FLV Management B.V. en FLV Group Holding AG zijn als indirect bestuurder eveneens aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 2:248 BW. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW en op grond van artikel 6:162 BW 4.44. Omdat de vordering op grond van artikel 2:248 BW toewijsbaar is, is het niet nodig om nog in te gaan op de gestelde aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW. Omvang aansprakelijkheid 4.45. Zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven heeft de curator voor zover hier nog van belang onder I) gevorderd dat [gedaagde c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de (boedel)tekorten per datum dagvaarding begroot op € 4.090.552,09 + P.M, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente, en onder II) tot betaling van een voorschot van € 4.090.552,09 op het onder (I) gevorderde; met veroordeling III) in de kosten van deze procedure. 4.46. De rechtbank heeft thans onvoldoende informatie om vast te stellen welk deel van de boedeltekorten voor rekening van [gedaagde c.s.] behoort te komen; er zou mogelijk reden kunnen zijn voor matiging, zoals onder 4.41 is overwogen. Vordering (I) is dan ook alleen toewijsbaar in de vorm van een verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van het voor rekening van [gedaagde c.s.] komende (gedeelte van) het boedeltekort. De vordering tot betaling van een voorschot (II) is (hoofdelijk) toewijsbaar tot een bedrag van € 2 miljoen. De rechtbank acht mede op basis van de overgelegde aangiftes loonheffingen en rekening houdende met niet betaalde premies aannemelijk dat (ten minste) dit bedrag het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling en niet van de lockdown. Gelet op hetgeen ter zitting is besproken zullen de vorderingen wel worden toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat betalingen door [gedaagde c.s.] aan de curator worden gereserveerd totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist. 4.47. De onder I over het boedeltekort gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar. Het boedeltekort bestaat uit het verschil tussen de overige baten enerzijds en het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden anderzijds. Door het toewijzen van de gevorderde wettelijke rente over het boedeltekort zou een boedeloverschot ontstaan. Hiervoor is de regeling van artikel 2:248 BW niet bedoeld. 4.48. De proceskosten maken onderdeel van het boedeltekort. Omdat de vordering tot betaling van (een gedeelte van) het boedeltekort nader op te maken bij staat wordt toegewezen, zal de vordering tot betaling van de proceskosten worden afgewezen. 4.49. De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het niet voor matiging vatbare deel van de (boedel)tekorten van de NXT-vennootschappen nader op te maken bij staat onder de opschortende voorwaarde dat de betalingen aan de curator worden gereserveerd ten behoeve van [gedaagde c.s.] totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist, 5.2. veroordeelt [gedaagde c.s.] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,00 (zegge tweemiljoen euro) onder de opschortende voorwaarde dat de betalingen aan de curator worden gereserveerd ten behoeve van [gedaagde c.s.] totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of vaststellingsovereenkomst is beslist, 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2024.

Belangrijke beslissingen konden niet zonder zijn goedkeuring plaatsvinden. Hetzelfde gold voor betalingen (die werden gedaan via NLS, een vennootschap waarvan [gedaagde] indirect bestuurder was). [gedaagde] voerde verder ook de gesprekken met de ondernemingsraad waarin hij toelichtte wat hij met de onderneming van plan was. 4.13. [gedaagde c.s.] hebben aangevoerd dat [gedaagde] als indirect bestuurder niet tevens feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kan zijn. De rechtbank ziet dat anders. In artikel 2:248 lid 7 BW eerste zin wordt een feitelijk beleidsbepaler als volgt gedefinieerd: Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.” De tekst van artikel 2:248 lid 7 BW sluit niet uit dat een indirect bestuurder ook feitelijk beleidsbepaler is. De bestuurders van de NXT-vennootschappen in de zin van artikel 2:248 BW zijn de bestuursvennootschappen; via artikel 2:11 BW wordt hun aansprakelijkheid doorgeschakeld naar de bovengelegen beleidsbepalende rechtspersonen NXT Fashion Holding B.V., FLV Management B.V. en FLV Group Holding AG, maar dat enkele feit maakt hen niet tot de in artikel 2:248 BW bedoelde bestuurders. Voor [gedaagde] geldt bovendien dat op hem als indirect bestuurder van de buitenlandse beleidsbepalende vennootschap artikel 2:11 BW niet van toepassing is (Hoge Raad (My Guide)). Dat neemt echter niet weg dat hij wel degene is die feitelijk binnen de NXT-vennootschappen het beleid heeft bepaald. Daarmee is voldaan aan de kwalificatie van artikel 2:248 lid 7 BW. [gedaagde] is direct bestuurder van de Zwitserse vennootschap en op de verhouding met die vennootschap is conform het incorporatierecht Zwitsers recht van toepassing, maar als feitelijk beleidsbepaler van de Nederlandse NXT-vennootschappen is op die verhouding de lex concursus van toepassing. Het toepasselijk recht op de vordering op grond van artikel 2:9 BW en op grond van artikel 6:162 BW 4.14. Aangezien hierna zal worden overwogen dat [gedaagde c.s.] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW, is niet meer relevant wat het toepasselijk recht is op de vorderingen op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW zodat hierop niet meer zal worden ingegaan. De vordering op grond van artikel 2:248 BW 4.15. De curator legt aan zijn vordering in de eerste plaats artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:10 BW ten grondslag. Op grond van artikel 2:248 BW kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in een faillissement, indien hij of zij zijn of haar taak in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 4.16. De vraag of een bestuurder zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Het is niet de bedoeling om bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op die manier gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo ). Bovendien moet zijn gehandeld met de objectieve wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. 4.17. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet in belangrijke mate aan het faillissement hebben bijgedragen. Daartoe moet de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk hebben gemaakt. 4.18. In lid 2 van artikel 2:248 BW zijn wettelijke bewijsvermoedens vastgelegd voor de situatie dat niet aan de boekhoudplicht of aan de deponeringsplicht is voldaan. In die gevallen staat onweerlegbaar vast dat onbehoorlijk is bestuurd en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Schending administratieplicht 4.19. Zoals hierna zal worden uiteengezet, is niet aan de administratieplicht voldaan zodat de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW van toepassing zijn. 4.20. Volgens artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat is hier niet het geval. 4.21. Vast staat dat het personeel van de NXT-vennootschappen is ingezet voor de verkoop van kleding. Door welke vennootschap het personeel is ingezet en tegen welke vergoeding is niet vastgelegd. De curator heeft onweersproken gesteld dat er geen enkel schriftelijk stuk bestaat waaruit de afspraken omtrent het inlenen en uitlenen van het personeel blijken. Er zijn geen schriftelijke afspraken vastgelegd en ook ontbreken alle facturen betreffende de inzet van personeel. In de balansen en winst- en verliesrekeningen zijn omzet noch vorderingen in verband met het uitlenen van personeel vermeld. In reactie op de vragen van de curator heeft [gedaagde c.s.] hierover aangegeven dat afspraken zouden worden gemaakt nadat de stofdampen van de nieuwe start van Miss Etam neergedaald zouden zijn, maar dat het daar door de overheidsmaatregelen en het feit dat geen beroep op de NOW kon worden gedaan niet meer van is gekomen (zie 2.20). 4.22. Dat betekent dat de NXT-vennootschappen personeel hebben uitgeleend zonder dat is vastgelegd wanneer en tegen welke voorwaarden aan welke vennootschap personeel is uitgeleend en tegen welke vergoeding. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de rechten van de NXT-vennootschappen niet konden worden gekend en niet aan de administratieplicht is voldaan. Het feit dat de verplichtingen wel bij [gedaagde c.s.] bekend waren en dat het bestuur achteraf, na de datum van de faillietverklaring van de NXT vennootschappen, een overzicht heeft opgesteld van kosten die aan NLS zouden moeten worden doorbelast maakt dat niet anders. Alleen al het feit dat er achteraf discussie en onduidelijkheid over bestaat of NLS inlener was (zoals [gedaagde c.s.] betogen) of dat dit andere vennootschappen uit de NXT-groep waren (zoals de curator heeft gesteld), maakt duidelijk dat de rechten en verplichtingen van de NXT-vennootschappen niet konden worden gekend. 4.23. De curator heeft verder onder meer gesteld dat hij alleen digitale administratie heeft ontvangen en in het geheel geen onderliggende bescheiden heeft aangetroffen of ontvangen. Dit geldt onder meer voor de rekening-courantverhouding met NLS. NLS heeft kosten van de NXT-vennootschappen voldaan zoals salarisbetalingen, waardoor er een rekening-courantverhouding met die vennootschap is ontstaan. De onderliggende bescheiden daarvan behoren tot de administratie van de NXT-vennootschappen. De curator dient inzage te hebben in de bankafschriften waaruit de betalingen door NLS ten behoeve van de NXT-vennootschappen blijken en in de facturen en onderliggende overeenkomsten waaruit de grondslag voor die betalingen en memoriaalboekingen blijken. De curator heeft echter onweersproken gesteld dat hij geen inzage heeft gekregen in de onderliggende bescheiden die tot de boekingen in rekening-courant hebben geleid. Zonder die onderliggende bescheiden is de rekening-courantverhouding met NLS niet te verifiëren. Hetzelfde geldt voor de kosten die in de winst- en verliesrekening zijn verwerkt.

4.24. [gedaagde c.s.] hebben aangevoerd dat onderliggende bescheiden van de administratie zoals van de rekening-courantverhouding beschikbaar zijn en hebben daartoe in de conclusie van dupliek daarvan een bewijsaanbod gedaan. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Ten eerste hebben [gedaagde c.s.] alle gelegenheid gehad om de aan de digitale administratie ten grondslag liggende onderliggende bescheiden aan de curator te verschaffen en/of in deze procedure over te leggen. De curator heeft daar in zijn brief van 13 september 2021 reeds om verzocht (zie ). Ook de akte uitlating producties bood daar aanleiding toe. Voor wat betreft de bankafschriften van NLS geldt verder dat uit het verhandelde ter zitting blijkt dat [gedaagde c.s.] ervan uitgaan dat de bankafschriften van NLS niet tot de administratie van de NXT-vennootschappen behoren. Ter zitting heeft [gedaagde] opgemerkt dat NLS als bank fungeerde en dat hij ook niet bij ABN de bankafschriften van ABN kan opvragen. Via de bankrekening van NLS werden echter de kosten van de NXT-vennootschappen voldaan. Als NLS tijdelijk als bank fungeerde zoals [gedaagde c.s.] hebben gesteld, dan veronderstelt dat ook een recht op inzage in de ‘bankrekening’. Ten slotte doet het alsnog overleggen van onderliggende stukken (voor zover beschikbaar) niet af aan de conclusie dat de rechten van de NXT-vennootschappen ten tijde van de faillietverklaring niet konden worden gekend omdat er niets is vastgelegd over de voorwaarden waaronder en aan wie het personeel werd uitgeleend. 4.25. De conclusie is dat niet aan de administratieplicht is voldaan. Daarmee staat onweerlegbaar vast dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd. Dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Hierop wordt hierna onder 4.36 nader ingegaan. Eerst zal nog worden overwogen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet alleen voortvloeit uit de schending van de administratieplicht in samenhang met artikel 2:248 lid 2 BW, maar dat het onbehoorlijk bestuur ook kan worden gegrond op artikel 2:248 lid 1 BW. Onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Verplichtingen aangegaan jegens werknemers 4.26. Bij de doorstart is een verplichting aangegaan om 506 werknemers in dienst te nemen. Uiteindelijk hebben circa 600 werknemers een dienstverband gekregen bij de NXT-vennootschappen. Ook als het aannemen van 94 extra werknemers door de heer [naam 2] niet de bedoeling was zoals [gedaagde c.s.] hebben gesteld, dan doet dit niet af aan het feit dat er hoe dan ook een aanzienlijke betalingsverplichting werd aangegaan. Dat betekent dat voldoende zeker moest zijn dat de daarmee gepaard gaande lasten betaald zouden kunnen worden. Zoals hierna zal worden uiteengezet heeft het bestuur daarvoor onvoldoende voorzieningen getroffen. 4.27. De uit het faillissement van de FNG-groep overgenomen activa zijn niet ingebracht in de NXT-vennootschappen. De NXT-vennootschappen beschikten niet over eigen activa. De vennootschappen moesten dus zelf voldoende inkomsten genereren en/of beschikken over een duurzame financieringsfaciliteit om de betaling van de (personeels)lasten te kunnen waarborgen. Het bestuur heeft echter het één noch het ander gewaarborgd. Geen afspraken over doorbelasting personeel 4.28. Zoals hiervoor onder 4.21 en 4.22 is overwogen, zijn er geen afspraken vastgelegd over het doorbelasten van het personeel. Ook feitelijk werden er geen facturen verzonden. Het bestuur heeft dus op geen enkele wijze gewaarborgd dat de NXT-vennootschappen een tegenprestatie ontvingen voor de geleverde diensten. Er kwam geen omzet binnen om de kosten (van met name het personeel) van de NXT-vennootschappen te dekken. Er heeft ook geen kostenallocatie plaatsgevonden. Het feit dat NLS wel kosten zoals de netto lonen van de NXT-vennootschappen heeft betaald leidt niet tot de conclusie dat wel een vergoeding is overeengekomen. Zoals hierna zal worden overwogen was er namelijk geen afdwingbare verplichting voor NLS om dit te (blijven) doen. 4.29. [gedaagde c.s.] hebben wel erkend dat personeelskosten zouden moeten worden doorbelast en aangevoerd dat dit nog zou gaan gebeuren. De reden dat dit niet meteen gebeurde was dat de onderneming zich nog in de opstartfase bevond, de structuur van de organisatie en de hoogte van de benodigde doorbelasting in die fase nog niet bekend waren en het doorbelasten op dat moment niet de eerste prioriteit had, aldus [gedaagde c.s.] 4.30. Dit vormt geen rechtvaardiging voor de gang van zaken. [naam 1] heeft er nog vóór de doorstart op gewezen dat het belangrijk was om te zorgen voor een correcte doorbelasting (zie 2.6). Het enige dat nodig was, was het versturen van facturen. De hoogte van de opslag had op een later moment zonodig bijgesteld kunnen worden. Dat er ook andere zaken geregeld moesten worden maakt niet dat dit maanden kon wachten, temeer omdat het doorbelasten van de inzet en/of kosten van personeel de enige manier was voor de vennootschappen om zelf inkomsten te genereren. 4.31. Voor zover het bovendien al gerechtvaardigd zou zijn om aan het vastleggen van afspraken niet meteen de allereerste prioriteit te geven, had moeten worden onderkend dat juist naarmate de financiële situatie onzekerder werd als gevolg van de steeds strengere coronamaatregelen (die zich voor de winkels al in oktober 2020 manifesteerden) het belang daarvan voor de crediteuren van de NXT-vennootschappen alleen maar groter werd. Geen afdwingbare financiering 4.32. Het geld dat werd verdiend met de verkoop van de kleding – volgens opgave van [gedaagde] circa 4,4 miljoen euro tot 15 december 2024 – kwam binnen op de rekening van NLS. Volgens [gedaagde c.s.] was de reden daarvan dat de NXT-vennootschappen zelf geen bankrekeningen konden verkrijgen. NLS zou daarom als bank hebben gefungeerd. [gedaagde c.s.] hebben aangevoerd dat NLS uit de omzet van de kledingverkoop de netto salarissen en andere opeisbare verplichtingen heeft betaald, dat dit ook de afspraak was, dat de verwachting was dat uit de verkoop van goederen steeds de opeisbare verplichtingen betaald zouden kunnen worden en dat tot de lockdown ook daadwerkelijk alle opeisbare schulden zijn betaald. 4.33. De NXT-vennootschappen hadden echter geen enkele controle over de gelden die op de rekening van NLS binnenkwamen en NLS heeft het geld dat met de inzet van het personeel van de NXT-vennootschappen is verdiend geheel naar eigen goeddunken besteed. Weliswaar heeft NLS – uitgaande van de R/C verhouding die bij gebreke van onderliggende stukken evenwel niet te verifiëren is – een deel van de omzet uit de kledingverkoop aangewend om betalingen te doen waaronder de netto lonen van het personeel, dit was geen afdwingbare verplichting, terwijl een aanzienlijk deel van de schulden onbetaald werd gelaten. Over de financiering in rekening-courant is immers (ook) niets vastgelegd. De NXT-vennootschappen hadden dus geen enkele garantie dat die financiering zou worden voortgezet, terwijl ook een voorziening voor betaling van de loonheffing, premies en andere lopende verplichtingen ontbrak. 4.34. Na de lockdown is dit risico werkelijkheid geworden. NLS staakte acuut de betaling van opeisbare verplichtingen. Eerder en nadien ontstane vorderingen van schuldeisers (zoals de belastingverplichtingen) zijn vervolgens onbetaald gebleven. Dit laat zien dat, voor zover er een afspraak zou zijn geweest dat opeisbare schulden zouden worden betaald, de betaling van de aangegane verplichtingen onvoldoende gewaarborgd was.