ECLI:NL:RBAMS:2024:2151

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10374792 CV EXPL 23-3252 vonnis van: 28 maart 2024 fno.: 364 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de vereniging FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING gevestigd te Utrecht eiseres in conventie en verweerster in reconventie nader te noemen: FNV gemachtigde: mr. M. Bahrmand (Stichting VNB) t e g e n de besloten vennootschap MILIEU SERVICE NEDERLAND B.V. gevestigd te Diemen gedaagde in conventie en eiseres in reconventie nader te noemen: MSN gemachtigde: mr. S. van der Vegt VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 3 augustus 2023 is een vonnis in het incident en tussenvonnis in de hoofdzaak gewezen, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Ter uitvoering van dat tussenvonnis is op 25 januari 2024 de zaak mondeling behandeld. Voor FNV is verschenen [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde en voor MSN is verschenen [naam 2] , eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, FNV aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1.1. MSN houdt zich bezig met het verzamelen van zakelijk en kantoorafval, geeft daarover advies en levert aan zakelijke afnemers facilitaire diensten op het gebied van afvalbeheer. In het kader daarvan verhuurt en plaatst MSN inzamelcontainers en leegt deze (ter plaatse) wanneer ze vol zijn of voert deze containers af naar de overslaglocatie of direct naar een afvalverwerkingsbedrijf, zoals AEB. De containers zijn er in verschillende soorten en maten, van rolcontainers tot perscontainers tot ondergrondse containers. MSN verwerkt het opgehaalde afval niet zelf, maar vervoert het naar bedrijven die het afval vervolgens verwerken. Vanwege tekort aan capaciteit besteedt MSN het vervoeren van afval of legen van de containers deels uit aan andere bedrijven. 1.2. MSN heeft ongeveer 170 werknemers in dienst, waarvan 55 chauffeurs en 20 medewerkers die zich bezig houden met logistieke werkzaamheden. Het wagenpark van MSN bestaat uit ongeveer 50 voertuigen die worden ingezet voor het vervoeren van afval. MSN beschikt over één vergunning krachtens de Wet Wegvervoer Goederen (WWG), die noodzakelijk is wanneer tegen betaling goederen worden vervoerd met een vrachtwagen met een laadvermogen van meer dan 500 kilogram. 1.3. In artikel 2 van de algemene voorwaarden die MSN bij overeenkomsten met klanten hanteert is bepaald:2.1 De tarieven zijn gebaseerd op de huidige kosten van transport en verwerking (..).(..)2.3 MSN is gerechtigd per 1 januari van ieder kalenderjaar haar prijzen aan te passen conform de kostenontwikkelingen voor het binnenlands vervoer zoals deze jaarlijks bepaald worden door NEA (..). 2.4 MSN behoudt zich het recht voor de door haar gehanteerde prijzen te wijzigen, onder meer als gevolg van (..) stijging van (..) brandstofkosten (..). En in artikel 5.16 van de algemene voorwaarden is bepaald:De door de Opdrachtgever aan MSN aangeboden Afvalstoffen worden na ontvangst en acceptatie daarvan beschouwd als Afvalstoffen waarvan de Opdrachtgever afstand heeft gedaan. 1.4. FNV is een vereniging van werknemers die volgens de statuten het doel heeft de belangen van haar leden en andere werkenden te behartigen. FNV sluit in dat kader collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) af, onder andere in de sector transport en logistiek. Zo is FNV partij bij de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao). 1.5. In de cao die op 16 augustus 2017 in de Staatscourant is gepubliceerd is ten aanzien van de werkingssfeer opgenomen: Artikel 2 werkingssfeer1. Deze overeenkomst is van toepassing op: a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunning-plichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg), zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 20 december 2016 (staatsblad 518), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. (…) 2. a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:– een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel– een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel– over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:– Het niveau van voorvermelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;– De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen. b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd. Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.c. Tevens zijn uitgezonderd ondernemingen, die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren. In de cao’s van daarna is een nagenoeg gelijkluidende definitie opgenomen. 1.6. De cao heeft een standaardkarakter en is algemeen verbindend verklaard in de periodes van 17 augustus 2017 tot en met 31 december 2019, 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, 29 september 2021 tot en met 31 december 2022 en van 13 januari 2023 tot en met 31 december 2023. 1.7. FNV heeft de controle op naleving van cao’s opgedragen aan de stichting VNB (hierna: VNB). VNB heeft MSN bij brief van 25 mei 2022 verzocht aan te tonen dat zij de cao op de in artikel 78 genoemde bepalingen naleeft. 1.8. MSN heeft bij brief van 31 mei 2022 geantwoord dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao valt omdat zij geen vergunning plichtig vervoer verricht. 1.9. VNB en MSN hebben daarna met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de vraag of MSN onder de werkingssfeer van de cao valt, maar zijn uiteindelijk toch niet tot een vergelijk gekomen. MSN heeft daarbij onder meer verwezen naar een brief van het Pensioenfonds Vervoer van 27 maart 2013, waarin dit fonds onder meer schrijft:BezwaarU geeft aan geen vergoeding te ontvangen voor het vervoer, omdat het eigen vervoer is. Het afval is eigendom van uw bedrijf. Daarnaast geeft u aan dat de NIWO vergunningen waarover uw onderneming beschikt niet worden ingezet bij de bedrijfsactiviteiten. In dit geval vervoert u niet voor derden en valt u niet onder de Wettelijke Verplichtstelling van het Pensioenfonds.Ook heeft MSN in haar correspondentie een brief van 11 april 2018 van de Stichting Pensioenfonds voor de Nederlandse Groothandel (SPNG) aangehaald, waarin dat fonds stelt dat MSN onder de werkingssfeer van de verplichtstelling van SPNG valt. 1.10. Bij brief van 19 december 2022 heeft VNB geschreven dat zij genoodzaakt is om correcte naleving over de afgelopen vijf jaar te vorderen, voor zover de cao algemeen verbindend was verklaard. VNB heeft MSN daarbij gesommeerd om binnen drie dagen te verklaren dat zij de cao met terugwerkende kracht tot vijf jaar zou toepassen over de periodes dat die algemeen verbindend is verklaard. VNB heeft daarbij verwezen naar de periodes als aangehaald onder 1.6. 1.11. Op 6 februari 2023 heeft MSN toegezegd de cao vanaf 1 januari 2023 op het minimumniveau toe te passen. Zij heeft in dat kader ook nabetalingen aan werknemers gedaan.

in conventie 2. FNV vordert te verklaren voor recht dat de activiteiten van MSN vallen onder de werkingssfeer van de cao en MSN te veroordelen tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao over de periodes als genoemd in de dagvaarding. Verder vordert FNV MSN te veroordelen om aan te tonen dat de cao in die periodes correct is nageleefd, onder overlegging van deugdelijke berekeningen en salarisspecificaties, alsmede tot uitbetaling van de loontegoeden die door de correcte naleving zijn ontstaan, aan alle werknemers die in de betreffende periodes in dienstbetrekking staan of hebben gestaan, vermeerderd met de wettelijke rente en onder overlegging van betaalbewijzen, een en ander op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert FNV MSN te veroordelen om aan haar op grond van artikel 3 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) een schadevergoeding te betalen van € 25.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, alles met veroordeling van MSN in de proceskosten. 3. FNV stelt dat de algemeen verbindend verklaarde cao voor MSN van toepassing is, omdat de activiteiten van MSN zowel onder het eerste als het tweede deel van de werkingssfeerbepaling van de cao vallen. Het eerste deel is van toepassing op werkgevers en werknemers van ondernemingen die vergunning plichtig vervoer krachtens de WWG verrichten en aangezien MSN beschikt over tenminste één vergunning valt zij daarmee onder de definitie. Overigens is het voor FNV onbegrijpelijk dat MSN niet méér vergunningen heeft, nu zij meerdere voertuigen met een laadvermogen van (meer dan) 500 kilogram bezit. Maar ook als MSN geen vervoer zou verrichten dat een vergunning behoeft, valt zij volgens FNV onder de werkingssfeerbepaling. Haar hoofdactiviteit betreft immers het legen van containers en afvoeren van afval voor en in opdracht van klanten. Dat betekent dat sprake is van vervoer van goederen (afvalstoffen) van derden over de weg, met voertuigen die door MSN worden ingezet, tegen een vergoeding. Dit maakt MSN in wezen niet anders dan een ander transportbedrijf. Bovendien presenteert MSN zich volgens FNV naar buiten toe ook als beroepsgoederenvervoerder, zo volgt uit haar website en uit de gehanteerde algemene voorwaarden. MSN valt vervolgens niet onder één van de uitzonderingen die zijn genoemd in artikel 2 sub a, b of c van de cao, zodat zij de cao moet toepassen, aldus FNV. 4. MSN voert hiertegen verweer, dat voor zover van belang, hierna aan de orde komt. in voorwaardelijke reconventie 5. MSN vordert in voorwaardelijke reconventie, voor het geval voor recht wordt verklaard dat de cao van toepassing is op de werkzaamheden van MSN, FNV te veroordelen tot betaling van € 100.000,- aan schadevergoeding ex artikel 78 CAO, met veroordeling van FNV in de kosten van de reconventie. 6. MSN stelt hiertoe dat FNV niet op een redelijke grond heeft gesommeerd, een te ruime periode heeft genomen, geen rekening heeft gehouden met het maximaal aantal werknemers waarvoor gegevens moesten worden aangeleverd en te snel weer gegevens heeft opgevraagd. FNV is daarom een schadevergoeding verschuldigd aan MSN, die zij, zo begrijpt de kantonrechter, begroot op vier keer de vergoeding van artikel 78 lid 1 sub e van de cao van € 25.000,-, welk bedrag zij betaalbaar zal stellen aan de stichting MS Research. 7. FNV voert hiertegen verweer. Dat komt hierna, voor zover van belang, verder aan de orde.

in conventie 8. Partijen twisten over de vraag of MSN onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. Wanneer dat het geval is, is MSN gehouden de bepalingen van de cao na te leven voor de periode dat die bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. 9. Daarin is ook het belang van FNV bij de gevraagde verklaring voor recht gelegen. MSN betwist dat belang met de stelling dat zij zich bereid heeft verklaard de cao toe te passen, maar FNV bestrijdt dit terecht door erop te wijzen dat de belangen van werknemers van MSN beter zijn beschermd wanneer de (algemeen verbindend verklaarde) cao op basis van de werkingssfeer van toepassing is dan op basis van een vaststellingsovereenkomst tussen FNV en MSN. Daarbij kan FNV bij verplichtstelling van de cao naleving tot vijf jaar terug vorderen, dat kan leiden tot aanzienlijke loonvorderingen. Weliswaar heeft MSN over een aantal jaren nabetalingen gedaan, maar niet is komen vast te staan dat zij daarmee volledig aan de cao heeft voldaan over de gevorderde periodes. Conclusie is dat FNV voldoende belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. 10. Die verklaring voor recht is slechts toewijsbaar wanneer MSN onder de werkingssfeerbepaling valt. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde cao-norm, die inhoudt dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Indien bedoelingen van cao-partijen uit de bepalingen of een eventuele schriftelijke toelichting daarop kenbaar zijn voor alle individuele werknemers en/of werkgevers die niet bij de totstandkoming van de cao zijn betrokken, kan daaraan naar objectieve maatstaven ook betekenis worden toegekend. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de cao gehanteerde formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden. 11. MSN betwist dat haar activiteiten vallen onder de werkingssfeer van de cao, omdat zij slechts eigen vervoer verricht. Dat is ook de reden dat MSN geen vergunning voor het vervoer nodig heeft en er geen vergoeding voor ontvangt. Zowel de containers die zij ophaalt als het afval dat zij vervoert, dat vanaf het moment dat het wordt overgedragen eigendom is van MSN, vervoert MSN voor eigen rekening. De conclusie is volgens MSN daarom dat zij noch onder het eerste noch onder het tweede deel van de werkingssfeerbepaling van artikel 2 lid 1 sub a van de cao valt. 12. De vraag of de cao van toepassing is, moet worden beoordeeld aan de hand van de werkingssfeerbepaling in de cao zelf (artikel 2) en de hiervoor aangehaalde cao-norm. Artikel 2 lid 1 sub a van de cao is een en/of-bepaling, zodat wanneer komt vast te staan dat MSN valt onder de beschrijving voor of na ‘of’, zij onder de hoofdregel van de werkingssfeerbepaling valt. In zoverre is het verweer dat het goederenvervoer van de (volle) containers en het afval moet worden gezien als “eigen vervoer” en niet als (vergunning plichtig) beroepsgoederenvervoer over de weg voor derden, niet relevant. In tegenstelling tot wat MSN stelt, maakt de cao geen onderscheid tussen beroepsgoederenvervoer en eigen vervoer. Volgens het tweede gedeelte van artikel 2 lid 1 sub a van de cao moet het gaan om “tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen”. MSN verricht (over de weg) vervoer anders dan van personen, aangezien zij containers en afval transporteert. Voorts staat voldoende vast dat zij dat tegen vergoeding doet. Uit de voorbeeldofferte die FNV in het geding heeft gebracht volgt dat de aanbieding die MSN aan klanten doet, mede is gebaseerd op de locatie van het bedrijf dat gebruik wil maken van de diensten van MSN. Daaruit blijkt derhalve dat locatie een factor is voor de prijs, waaruit volgt dat vervoer in de prijs is verdisconteerd. Verder is in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden van MSN bepaald dat haar tarieven zijn gebaseerd op de ‘huidige kosten van transport en verwerking’ en in artikel 2.3 dat MSN gerechtigd is om ieder jaar haar prijzen aan te passen conform de kostenontwikkelingen voor het binnenlands vervoer zoals bepaald door de NEA (de Nederlandse Emissie Autoriteit). Ten slotte is in artikel 2.4 bepaald dat MSN haar prijzen mag wijzigen, onder andere wanneer de brandstofkosten stijgen of wanneer de locatie waar de be- of verwerking plaatsvindt, wijzigt. Dat zijn allemaal sterke aanwijzingen dat in de prijs die MSN berekent aan haar klanten, transportkosten zijn verwerkt. Daarbij heeft FNV ter zitting, aan de hand van een cijfermatig en door MSN verder niet bestreden voorbeeld, voldoende aannemelijk gemaakt dat de tarieven die MSN hanteert ook een vergoeding inhouden voor het afvoeren van het afval. 13. De conclusie is dan ook dat voldoende vaststaat dat de klant die gebruik maakt van de diensten van MSN (ook) een vergoeding aan MSN betaalt voor het vervoer van het afval. Dat dat anders zou zijn is overigens ook moeilijk voorstelbaar, nu de corebusiness van MSN het ophalen (en (laten) verwerken) van afval is. Op welke manier en met welke reden het afvoeren van het afval, en dus het transport ervan, daar tussenuit zou vallen en niet voor rekening van de klant zou komen, heeft MSN verder niet uitgelegd. Dat MSN aan klanten geen separate vergoeding in rekening brengt voor het vervoer, is voor de werkingssfeer van de cao voorts niet noodzakelijk. Ook als de vergoeding voor vervoer is verdisconteerd in de prijs die MSN voor het geheel van haar dienstverlening aan haar opdrachtgevers in rekening brengt, is sprake van vervoer tegen vergoeding en dus niet van eigen vervoer (zie ook ECLI:NL:GHSHE:2023:3081). 14. Dat is bedongen dat de aangeboden afvalstoffen na ontvangst en acceptatie ervan ‘worden beschouwd als afvalstoffen waarvan de klant afstand heeft gedaan’, zoals in artikel 5.16 van de algemene voorwaarden is bepaald, is gezien het voorgaande niet relevant. Die omstandigheid maakt niet dat MSN eigen vervoer verricht, nog los van de conclusie dat dat geen onderscheidend criterium is in de werkingssfeerbepaling. Het spreekt voor zich dat MSN de betreffende bepaling heeft opgenomen in haar algemene voorwaarden, nu zij wil voorkomen dat zij in een situatie terechtkomt waarbij een klant teruggave vraagt van eerder aangeboden afval. Van doorslaggevend belang bij de bepaling of een werkgever onder de werkingssfeer van de cao valt is of de werkgever voor zichzelf vervoert of ten behoeve van een derde. Zonder klanten had MSN geen producten om te vervoeren, wat logischerwijs meebrengt dat het vervoer van de producten (in dit geval afval) afkomstig van klanten geen eigen vervoer is. 15. De activiteiten van MSN vallen gezien het voorgaande onder de hoofdregel van de werkingssfeerbepaling van de cao, ook als zij geen vergunning zou behoeven voor het door haar verrichte vervoer. Het verweer dat MSN ter zitting nog heeft gevoerd over de komma achter het woord ‘personen’ wordt niet gevolgd, alleen al omdat de bewuste komma er nu eenmaal staat en onvoldoende toelichting is gegeven dat die er niet had moeten staan. Evenmin wordt MSN gevolgd in haar stelling dat de transportkosten onderdeel zijn van de huurovereenkomst (van de container) en het vervoer ervan slechts van ondersteunende aard is. Niet de verhuur van een verzamelmiddel maar het ophalen en afvoeren van het afval (eventueel met behulp van een gehuurd inzamelmiddel) vormt de kern van de activiteiten van MSN. Bovendien heeft MSN een en ander ook cijfermatig niet toegelicht, door bijvoorbeeld, gestaafd met jaarcijfers, inzicht te geven in de verhouding tussen de kosten dan wel opbrengsten van de verhuur van de inzamelmiddelen ten opzichte van de kosten voor het vervoer en de verwerking van het ingezamelde afval. 16. MSN doet niet expliciet een beroep op één van de uitzonderingen van artikel 2 lid 2 sub a van de cao, maar refereert er in haar conclusie van antwoord wel aan.

De kantonrechter: in conventie verklaart voor recht dat de onderneming van MSN onder de werkingssfeer van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen valt; veroordeelt MSN tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao over de periodes:- van 17 augustus 2017 tot en met 31 december 2019;- van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en - van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022; veroordeelt MSN om aan te tonen dat de cao in de onder II genoemde periodes correct is nageleefd, onder overlegging van deugdelijke berekeningen en salarisspecificaties, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, te rekenen vanaf vier weken na betekening van het vonnis, met een maximum van € 50.000,-; veroordeelt MSN tot uitbetaling van de loontegoeden die door de correcte naleving zijn ontstaan aan alle werknemers die in de betreffende periodes in dienstbetrekking staan of hebben gestaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening en onder overlegging van betaalbewijzen; veroordeelt MSN om aan FNV te betalen € 25.000,- aan schadevergoeding op grond van artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 februari 2023 tot de voldoening; veroordeelt MSN in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FNV begroot op:exploot € 131,17salaris € 1.086,00griffierecht € 1.384,00totaal € 2.601,17voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt MSN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 68,- aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie wijst de vordering af; veroordeelt MSN in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FNV begroot op nihil; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Sissing, kantonrechter, bijgestaan door mr. T.C. van Andel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2024.

Nu echter verder niet is aangevoerd dat MSN een eigen of eigenbedrijfstak-cao moet toepassen dan wel over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikt, kan alleen al daarom niet worden uitgegaan van een uitzonderingspositie van MSN. 17. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het Pensioenfonds Vervoer in maart 2013 heeft laten weten dat MSN niet onder de verplichtstelling viel en SPNG in april 2018 juist heeft vastgesteld dat MSN wel onder de verplichtstelling van het Pensioenfonds voor de Nederlandse Groothandel viel. Hoewel voorstelbaar is dat dit verwarring kan opleveren bij MSN, kunnen deze omstandigheden op zichzelf er niet toe leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vordering van FNV toe te kennen ook over de periode vóór 25 mei 2022. MSN had daarvoor meer moeten aanvoeren, zoals reëel te verwachten problemen voor haar financiële positie wanneer de cao met terugwerkende kracht van toepassing wordt geacht. Dat heeft zij niet gedaan. Voor cao’s geldt immers dat die moeten worden nageleefd ook voor een periode uit het verleden. De achterliggende gedachte van een cao is uniformering van arbeidsvoorwaarden, die – bij een algemeen verbindend verklaring – door iedere werkgever die onder de cao valt, moeten worden nageleefd. Anders zouden werkgevers in een (voordeligere) concurrentiepositie kunnen komen te verkeren. 18. Dat betekent dat MSN als onderneming onder de werkingssfeer van de cao valt en dat de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is. Als gevolg daarvan wordt MSN eveneens veroordeeld tot naleving met terugwerkende kracht van de algemeen verbindend verklaarde cao over de periodes als gevorderd van 17 augustus 2017 tot en met 31 december 2019, 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en 29 september 2021 tot en met 31 december 2022. Ook wordt MSN veroordeeld om aan te tonen dat de cao in deze periodes correct is nageleefd, onder overlegging van deugdelijke berekeningen en salarisspecificaties, en tot uitbetaling van de loontegoeden die door de correcte naleving zijn ontstaan. De dwangsom zal daarbij worden gematigd en gemaximeerd als na te melden en is niet toewijsbaar voor zover het betaling van bedragen betreft. 19. FNV heeft voorts schadevergoeding gevorderd op grond van artikel 3 Wet AVV. Volgens FNV lijdt zij door het niet-naleven van de cao schade, waaronder reputatieschade en verlies aan werfkracht. Daarnaast hebben FNV en VNB vele uren aan de kwestie besteed. MSN heeft hiertegen aangevoerd dat niet is aangetoond dat zij handelt in strijd met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in de cao en dat FNV daartoe juist een vordering heeft ingesteld. 20. Nu de vordering van FNV dat MSN de cao moet naleven toewijsbaar is en MSN voorts niet heeft bestreden dat zij (ook over het verleden) de cao niet (steeds) heeft toegepast – onder meer op het gebied van loon, loon bij ziekte, atv-dagen en extra verlof voor oudere werknemers – is het verweer van MSN ongegrond. Cijfermatig heeft zij de vordering niet betwist. Daarmee is de schadevergoeding, door FNV beperkt tot een bedrag van € 25.000,-, toewijsbaar, evenals de rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding. 21. MSN wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten in conventie belast. in voorwaardelijke reconventie 22. Nu de voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie is vervuld, wordt daaraan toegekomen. 22. FNV heeft tegen de vordering in reconventie terecht aangevoerd dat slechts sprake is van een verzoek dat niet op redelijke grond is gedaan, als FNV misbruik zou maken van haar bevoegdheid. Dat is hier niet aan de orde. FNV heeft voldoende toegelicht dat zij eerst nadat zij van controleurs signalen ontving dat de cao niet werd nageleefd, gebruik heeft gemaakt van haar controlebevoegdheden op grond van artikel 78 van de cao. Toen MSN vervolgens betwistte dat de cao van toepassing was op haar onderneming, was het voldoende duidelijk dat zij deze niet naleefde en moest en mocht FNV overgaan tot haar sommatie van 19 december 2022 op grond van artikel 3 Wet AVV. Als MSN deze sommatie tevens heeft opgevat als een uitvoering van de controlebevoegdheid op grond van artikel 78 van de cao, en als al zou komen vast te staan dat FNV daarin voor teveel werknemers gegevens heeft opgevraagd en/of dat zij die gegevens binnen een termijn van 12 maanden opnieuw heeft opgevraagd, maakt dat nog niet dat het verzoek is gedaan op een niet redelijke grond. De gevorderde schadevergoeding wordt dan ook afgewezen. 22. MSN wordt als de in het ongelijk gestelde partij ook met de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie belast, die gelet op de samenhang met de conventie worden gesteld op nihil.