ECLI:NL:RBAMS:2024:1062

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/745685 / KG ZA 24-71 EAM/MvG Vonnis in kort geding van 30 januari 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLOKKER B.V., gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht, eiseres bij conceptdagvaarding, advocaat mr. S.R.F. Aarts te Amsterdam, tegen de vennootschap naar buitenlands recht HUK 115 LIMITED, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), gedaagde, vrijwillig verschenen, advocaat mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam. Partijen zullen hierna Blokker en Hilco worden genoemd.

1.1. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 29 januari 2024 heeft Blokker de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Hilco heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 30 januari 2024 de beslissing gegeven, in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is afgegeven op 13 februari 2024. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van Blokker: [naam 1] , eigenaar, [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] met mr. Aarts, mr. E. Nieuwendijk, mr. M.E. Bulten, mr. K.D. Visser-Van der Vooren en mr. B.A. Kuitenbrouwer; - aan de zijde van Hilco: [naam 6] met mr. Van de Wakker, mr. Y. Boekhout en mr. J.L.J. Oosterling.

2.1. Blokker is een dochteronderneming van de Mirage Retail Group (hierna ook: MRG). 2.2. Blokker en Hilco hebben op 21 september 2022 een kredietovereenkomst gesloten voor het financieren van werkkapitaal. De kredietruimte onder de kredietovereenkomst is gebaseerd op een zogenaamde borrowing base. Dat betekent dat de financiering die Blokker kan verkrijgen onder de kredietovereenkomst is gekoppeld aan de waarde van het onderpand dat Blokker aan Hilco heeft verstrekt. Zo heeft Hilco onder meer pandrechten op de voorraad van Blokker. Op die voorraad rust een ouder pandrecht ten behoeve van een andere partij. 2.3. De kredietovereenkomst eindigt op 21 maart 2024. Blokker is sinds eind november 2023 in samenwerking met Ernst & Young op zoek naar herfinanciering. In dat kader is ook met Hilco gesproken over het verlengen van de looptijd van de kredietovereenkomst totdat de herfinanciering is gerealiseerd. 2.4. Op 29 november 2023 heeft Blokker een cash flow prognose gedeeld met Hilco. Uit die prognose bleek dat Blokker per eind januari 2024 een liquiditeitstekort verwacht van € 15 miljoen. 2.5. Op 6 december 2023 is er overleg geweest tussen partijen. Daarbij is onder meer de verkoop van Intertoys, eveneens een dochteronderneming van MRG, door MRG te sprake gekomen. De opbrengst van de verkoop van Intertoys zou (mede) worden aangewend om het liquiditeitsprobleem van Blokker op te lossen. 2.6. Op 9 januari 2024 heeft de potentiële koper van Intertoys zich teruggetrokken. Blokker heeft Hilco hierover op 15 januari 2024 geïnformeerd. 2.7. Bij e-mail van 17 januari 2024 heeft Blokker aan Hilco een nieuwe berekening van het liquiditeitstekort verstrekt. Het tekort ten opzichte van de eerdere berekening was in deze berekening afgenomen. 2.8. Op 18 januari 2024 is er een overleg geweest tussen Blokker en Hilco. Hilco heeft Blokker om aanvullende informatie gevraagd en gevraagd naar de reden dat het liquiditeitstekort is afgenomen. 2.9. Op 22 januari 2024 heeft Blokker aanvullende informatie aan Hilco verstrekt. Hieruit blijkt onder meer dat het liquiditeitstekort van Blokker is afgenomen, omdat in de berekening daarvan niet langer een belastingschuld was meegenomen. 2.10. Bij e-mail van 24 januari 2024 heeft Hilco Blokker, voor zover van belang, als volgt bericht: “Further to our recent correspondence, we are yet to receive the required information for us to be able to assess whether we are in a position to fund the short-term and medium-term funding requirements of Blokker. We have requested this information on numerous occasions from the end of December 2023 as it was evident that this funding requirement could not be bridged under the current facilities available to the group. At this stage, we are still awaiting the consolidated group forecast cashflow and financial model, the integrated forecast financial model for Intertoys and information in relation to any agreements reached in relation to the timing of payments relating to the COVID tax deferrals. At this stage, given you have been unable to provide the requested information to allow us to make an informed decision as to whether we could assist in bridging the funding gap, we are not in position to make any further advances to Blokker. Under the terms of the Facility Agreement, there are numerous possible Events of Default (…). For this position to change, we need the requested information urgently to give us time to evaluate our options as we are not willing to provide further advances in the short-term whilst there is no evidence of how the additional requirements will be bridged, nor how a repayment of our facility could be made on the termination date.” 2.11. Bij e-mail van 24 januari 2024 heeft Blokker aangekondigd een trekkingsverzoek te zullen doen van € 4.2 miljoen onder de werkkapitaalfaciliteit. Bij die e-mail heeft Blokker een borrowing base certificate meegestuurd. Bij e-mail van later die dag heeft Blokker het volgende geschreven aan Hilco: “Please allow me to start by updating you on the current status of the funding need for Blokker. This week a dividend payment of EUR 3,0m will be made by Intertoys. In addition, MRG will make further use of funds available at Intertoys. These components combined (app EUR 6m) will further fund the financing needs Blokker. In aditition a second dividend payment of EUR 3,0m from Intertoys is also ready to be received before March 21. In addition, we agreed with the curator on the settlement of a BCC-related dispute. This will result in additional cash-in at Blokker (app EUR 2,4m). Also, as a result of the settlement, we will 'be transferred' from 'Bijzonder Beheer' at ABN Amro Bank back to Commercial Finance in the next couple of weeks. Finally, EY is making good progress in refinancing the company. This two-staged process starts with a refinancing of Intertoys. First sounding shows that this part can be finalized before the end of February. This will be in part used for dividend payments to Mirage. As indicated earlier, we aim for refinancing Blokker towards the end of the second quarter of the year. (…) You have learned from the weekly cashflow overviews sent by (…) that by the end of week 11 (starting date 10 March), our funding request from Hilco drops to EUR l,5m. Before expiry date of the ABL, all funds will be returned. (…) Just to be complete, our discussions with the tax authorities continue. We are awaiting their reply on additional information sent to them before the end of the year. It is difficult to determine the timing of the outcome of the discussions. However, we understand from our legal advisor that the timing to get to a final decision – including appeal if needed – will move first payments well into the second quarter of 2024, if not further. As a result, these have not been included in the Blokker cashflow prognosis for the upcoming months. To be complete, Intertoys is well underway in repaying their position. Intertoys business is definitely sufficient cash-generative. (…)” 2.12. Hilco heeft vervolgens nog diezelfde dag om aanvullende informatie gevraagd aan Blokker. Blokker heeft die dag nadere stukken aan Hilco gestuurd. 2.13. Op 25 januari 2024 heeft Blokker een trekkingsverzoek ingediend bij Hilco onder de werkkapitaalfaciliteit voor een bedrag van € 4.2 miljoen. 2.14. Bij e-mail van 25 januari 2024 heeft Hilco Blokker als volgt bericht: “ (…) we do have the following key questions on the information provided and availability of additional funding to ensure Blokker is fully funded and has sufficient committed funding to cover both its working capital requirement and repayment of the facility by the repayment date:  Sources of funding (…) BCC – a copy of the settlement agreement with the trustee on BCC that EUR 2.4 mln is made available to Blokker, as well as written confirmation by ABN that this balance can be used for Blokker without any contractual limitations (facility agreement); Big Bazar – a copy of the agreement with the trustee that Blokker receives EUR 0.9 mln from the estate; Stock of toys sold to Intertoys – a copy of the invoice or sale agreement with Intertoys covering the toys stock.

3.1. Blokker vordert, samengevat, Hilco te veroordelen haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst na te komen door te voldoen aan het trekkingsverzoek en een bedrag van € 4.200.000,00 aan Blokker over te maken, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat Hilco in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van Hilco in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Blokker heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Blokker heeft aan Hilco in het kader van de onderhandelingen over een eventuele verlenging en/of verruiming van de kredietfaciliteit vergaande en gedetailleerde informatie verstrekt. Die informatie gebruikt Hilco nu ten onrechte tegen Blokker om niet aan het trekkingsverzoek te hoeven voldoen. Blokker heeft aan de voorwaarden voor een trekkingsverzoek voldaan. Bij het trekkingsverzoek heeft Blokker een borrowing base certificate gevoegd dat aantoont dat een bedrag van € 4.289,809,00 beschikbaar is aan funding voor Blokker. Het trekkingsverzoek van € 4.2 miljoen valt dus binnen de limieten die zijn gesteld in de kredietovereenkomst. Als het trekkingsverzoek binnen de limiet van de borrowing base valt, wat hier het geval is, dan moet Hilco financieren. Er doen zich geen omstandigheden voor op grond waarvan Hilco het trekkingsverzoek mag weigeren. Van een of meerdere events of default is geen sprake. Ook is er geen sprake van een material adverse change (MAC-clausule) in de bedrijfsvoering, activiteiten of financiële toestand van Blokker. Een belangenafweging dient te leiden tot toewijzing van de vordering. Blokker zal te maken krijgen met een acuut financieringstekort als het gevraagde krediet van € 4,2 miljoen niet wordt verstrekt. Blokker zal dan niet aan haar verplichtingen kunnen voldoen en het voortbestaan van Blokker komt in gevaar. 3.3. Hilco voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Deze rechtbank is bevoegd en op de vordering is Nederlands recht van toepassing, nu partijen in de kredietovereenkomst een forumkeuze hebben gedaan voor de rechtbank Amsterdam en gekozen hebben voor Nederlands recht. 4.2. Blokker vordert nakoming door Hilco van de tussen hen gesloten kredietovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 4.3. Voor het doen van een trekkingsverzoek geldt een aantal voorwaarden. Zo moet Blokker onder meer voorafgaand aan het verzoek een borrowing base certificate aanleveren en mag er zich geen event of default (verzuim onder de overeenkomst) voordoen. In dat kader is Blokker onder meer verplicht om op schriftelijk verzoek van Hilco andere informatie te verschaffen die Hilco redelijkerwijs nodig heeft in verband met de financiële toestand, bedrijfsvoering of de activiteiten van Blokker. Ook mag zich geen materiële verslechtering voordoen in de bedrijfsvoering, de activiteiten of de financiële toestand van Blokker. 4.4. Bij het trekkingsverzoek heeft Blokker een borrowing base certificate aan Hilco gestuurd. In de toelichting die Blokker heeft gegeven bij het trekkingsverzoek staat onder meer dat Blokker een deel van haar voorraad speelgoed aan Intertoys verkoopt/heeft verkocht voor een bedrag van circa € 2,5 miljoen en dat dit bedrag zal worden aangewend ten behoeve van het liquiditeitstekort. Hilco heeft vervolgens aan Blokker terecht gevraagd wat het gevolg is van deze verkoop voor de door Blokker toegestuurde borrowing base certificate, omdat die is gebaseerd op de voorraad van Blokker waarop Hilco een pandrecht heeft. Hilco stelt in dat kader eveneens terecht dat Blokker dezelfde voorraad niet én kan verkopen aan Intertoys én in zekerheid kan geven aan Hilco. Blokker heeft noch in haar dagvaarding noch ter zitting de gevraagde duidelijkheid verschaft, zodat niet duidelijk is geworden of Blokker een correcte borrowing base certificate bij het trekkingsverzoek heeft aangeleverd. 4.5. Op grond van de kredietovereenkomst mag Blokker maximaal een belastingschuld hebben van € 28.686.298,00. In dit kort geding is duidelijk geworden dat de (Covid)belastingschuld van Blokker € 28,7 miljoen bedraagt. Blokker stelt dat het om een niet opeisbare schuld gaat en Blokker hiervoor van de Belastingdienst uitstel van betaling heeft gekregen. Hilco heeft hiertegen terecht aangevoerd dat Blokker geen stuk heeft verstrekt waaruit blijkt dat Blokker uitstel van betaling heeft gekregen van de Belastingdienst, maar slechts een stuk waaruit blijkt dat Blokker beroep op nadere gronden heeft ingesteld bij de Belastingdienst. Dit betekent dat Blokker haar stelling dat de belastingschuld thans niet opeisbaar is, onvoldoende heeft onderbouwd. Verder heeft Blokker de stelling van Hilco, dat de het door Blokker ingestelde beroep tegen de belastingschuld onverlet laat dat over de schuld invorderingsrente moet worden betaald. Het bedrag van de belastingschuld, dat reeds hoger is dan op grond van de kredietovereenkomst toegestaan, zal dus door rente steeds verder oplopen. Verder had het op de weg van Blokker gelegen om Hilco uit eigen beweging te informeren over de hoogte van de belastingschuld. 4.6. Ook op andere punten heeft Blokker Hilco niet actief dan wel onvoldoende geïnformeerd. Blokker wist reeds op 9 januari 2024 dat de verkoop van Intertoys niet door zou gaan, terwijl Blokker dit pas op 15 januari 2024 aan Hilco heeft gemeld. Blokker had Hilco hiervan eerder op de hoogte moeten stellen. Dit was voor Hilco zeer belangrijke informatie, omdat de opbrengst van de verkoop van Intertoys (mede) zou worden aangewend om het liquiditeitsprobleem van Blokker op te lossen. Ook daar waar Blokker meedeelt geld te ontvangen dat zij wil aanwenden voor het liquiditeitstekort, komt Blokker niet over de brug met concrete verifieerbare informatie. Zo stelt Blokker op zeer korte termijn uit de faillissementen van Big Bazar en BCC € 0,9 miljoen respectievelijk € 2,4 miljoen te ontvangen, maar heeft zij in dat kader slechts niet-ondertekende vaststellingsovereenkomsten aan Hilco verstrekt. 4.7. De conclusie van bovenstaande is dat Blokker niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden die de kredietovereenkomst stelt aan een trekkingsverzoek. 4.8. Een belangenafweging leidt er niet toe dat de vordering van Blokker alsnog moet worden toegewezen. Het belang van Blokker bij betaling van de gevraagde € 4,2 miljoen is evident, maar Blokker lijkt ervan uit te gaan dat als Hilco de gevraagde € 4,2 miljoen verstrekt, zij uit de financiële problemen is. Voorshands is echter niet aannemelijk geworden dat als Blokker het geld van Hilco ontvangt, het liquiditeitstekort is opgelost en de financiële problemen van de baan zijn. De brief van Ernst & Young die Blokker heeft overgelegd, is weliswaar optimistisch van toon, maar daaruit wordt niet duidelijk of, en zo ja, welke partijen in beeld zijn om Blokker te financieren. Daartegenover staat het belang van Hilco dat het door haar verstrekte geld aan het einde van de looptijd van de kredietovereenkomst door Blokker wordt terugbetaald. Gelet op de huidige situatie bij Blokker is dat maar zeer de vraag. Het belang van Hilco weegt daarom zwaarder dan het belang van Blokker. 4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Blokker worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Hilco begroot op € 688,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt Blokker in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hilco begroot op € 1.767,00, 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. type: MvG coll: BB