ECLI:NL:RBAMS:2023:8871

[klager] , geboren op [geboortedag] 1983 te [geboorteplaats] , woonplaats kiezend op het kantoor van mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam (Mathenesserlaan 214, 3021 HM Rotterdam), hierna te noemen: klager.

Bij vonnis in de strafzaak met parketnummer 71-270063-21 (26Mandel) van 23 januari 2023 is klager door de meervoudige strafkamer in deze rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en zes maanden vanwege deelname aan een organisatie, welke organisatie het oogmerk had misdrijven te plegen, te weten (in elk geval) witwassen, Opiumwetfeiten, het voorbereiden van misdrijven bedreigd met een gevangenisstraf van tenminste acht jaren, zware mishandeling met voorbedachte raad, bedreiging met ernstige misdrijven en omkoping van ambtenaren en rechters. De rechtbank heeft in dit vonnis geoordeeld dat klager binnen dat criminele samenwerkingsverband een sleutelrol heeft gespeeld door als advocaat van de leider van het criminele samenwerkingsverband berichten over te brengen tussen de leider, die in de [detentieplaats] verbleef, en andere deelnemers aan dat samenwerkingsverband, zodat criminele activiteiten konden blijven plaatsvinden, ondanks de detentie van de leider van het samenwerkingsverband. Op 8 oktober 2021 is in het onderzoek 26Mandel onder klager zijn iPhone X (met beslagcode HHS84.01.01.001) in beslag genomen. Rechter-commissaris [nummer] (verder: de RC) heeft het voornemen opgevat om twee Signal-gesprekken (hierna de gesprekken) uit die telefoon ten behoeve van een opsporingsonderzoek over te dragen aan de zaaksofficier van justitie. Op 22 maart 2023 heeft de RC contact opgenomen met de raadsman van klager, mr. Seebregts, en hem verzocht namens klager te laten weten of de gesprekken geheimhouderstukken betreffen zoals bedoeld in artikel 98 Sv en zo ja, of door klager een beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht als (voormalig) advocaat. Op dezelfde datum heeft de RC de betreffende gesprekken per e-mail naar de raadsman verstuurd. Bij e-mailbericht van 31 maart 2023 heeft de raadsman de RC laten weten dat klager het standpunt inneemt dat zijn verschoningsrecht zich uitstrekt over de gesprekken. Bij beslissing van 6 april 2022 (de rechtbank begrijpt: 2023) heeft de RC bepaald dat de officier van justitie en opsporingsambtenaren van de gesprekken kennis mogen nemen en er gebruik van mogen maken in het strafrechtelijk onderzoek, 26Mandel, naar de feiten waarvoor klager is veroordeeld en waarvan de medeverdachten van klager worden verdacht. Procedure Het beklag is op 19 april 2023 ter griffie van deze rechtbank ontvangen. Het Openbaar Ministerie heeft op 19 mei 2023 zijn voorlopig standpunt schriftelijk kenbaar gemaakt. Op 25 september 2023 heeft de coördinerend rechter-commissaris van de rechtbank Amsterdam de gesprekken ter kennisneming gezonden naar de voorzitter van de raadkamer en naar officier van justitie [naam 1] (verder: de officier van justitie). De officier van justitie is geheimhoudersofficier van justitie bij het Openbaar Ministerie en is niet betrokken bij het onderzoek 26Mandel. De rechtbank heeft het beklag behandeld in raadkamer van 26 september 2023, alwaar de gemachtigde raadsman van klager en de officier van justitie zijn verschenen. Klager heeft schriftelijk afstand gedaan van zijn recht om in raadkamer aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn beklag. Bij beslissing van 10 oktober 2023 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en voor onbepaalde tijd geschorst om de RC in de gelegenheid te stellen de bestreden beslissing aan te vullen met een schets van de feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang bij de waarheidsvinding. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2023 heeft de rechtbank de schriftelijke aanvulling van de RC op zijn/haar beslissing van 6 april 2023 ontvangen. De schriftelijke aanvulling van de RC is de raadsman en de officier van justitie toegestuurd bij e-mailbericht van 17 oktober 2023. Bij hetzelfde e-mailbericht is hun verzocht of zij instemmen met schriftelijke afdoening van het beklag. Bij e-mailberichten van 17 oktober 2023 hebben de officier van justitie en de raadsman de rechtbank meegedeeld dat zij zich kunnen vinden in schriftelijke afdoening van het beklag na (een) schriftelijke ronde(s). Bij e-mail van 1 november 2023 heeft de raadsman een schriftelijke reactie (gedateerd 31 oktober 2023) gestuurd op de aanvulling van de RC. Een afschrift van deze reactie is als bijlage 1 aan deze beslissing gehecht. Op 7 november 2023 heeft de officier van justitie het standpunt van het Openbaar Ministerie schriftelijk nader toegelicht. Een afschrift van deze nadere toelichting is als bijlage 2 aan deze beslissing gehecht. Op 10 november 2023 heeft de raadsman schriftelijk gereageerd op de nadere toelichting van het Openbaar Ministerie. Een afschrift van deze reactie is als bijlage 3 aan deze beslissing gehecht. Op 14 november 2023 heeft de officier van justitie schriftelijk gereageerd op de reactie van de verdediging. Een afschrift van deze Reactie OM op reactie verdediging is als bijlage 4 aan deze beslissing gehecht. Inhoud van de aanvulling van 11 oktober 2023 van de RC op zijn/haar bestreden beslissing van 6 april 2023 De aanvulling houdt - kort weergegeven - het volgende in. Voor het doorbreken van het van het verschoningsrecht van de advocaat (de rechtbank begrijpt steeds: klager) is niet alleen relevant of de berichten (vermoedelijk) het voorwerp van strafbare feiten zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend (zoals bedoeld in artikel 98 Sv), maar ook – en vooral – of deze van belang zijn voor de waarheidsvinding in het onderzoek Mandel. In het onderzoek Mandel zijn er nog andere verdachten die met de advocaat hebben samengewerkt om de strafbare feiten te plegen, in het bijzonder degenen aan wie verdachte (de rechtbank begrijpt: klager) boodschappen heeft doorgegeven die zien op het plegen van ernstige strafbare feiten. Het belang om daarin de waarheid aan het licht te brengen is van dusdanig groot gewicht dat het verschoningsrecht van de advocaat daarvoor moet wijken. Onderzoek naar de berichten kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen, met name of de gespreksdeelnemers van de advocaat wel of niet tot die verdachten behoren. Alleen in het geval van berichten en gegevens die evident geen betrekking hebben op dit onderzoek Mandel en die duidelijk onderdeel zijn van een andere, reguliere cliënt-advocaat relatie, wordt afgezien van doorbreking van het verschoningsrecht. Van die berichten is immers op voorhand duidelijk dat die niet kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding. Dat geval doet zich hier niet voor. De stelling van de advocaat dat het hier gaat om berichten van een “gewone” cliënt is op geen enkele manier onderbouwd en blijkt evenmin uit de inhoud van de berichten. Zoals is te lezen in de berichten ziet het eerste gesprek op een afspraak om elkaar te ontmoeten. In het tweede bericht vraagt de gesprekspartner van de advocaat of de advocaat al een goede advocaat op het oog heeft, wat erop duidt dat het juist niet gaat om een “gewone” cliënt. Daarnaast wordt in het tweede gesprek tegen de advocaat gezegd dat hij niet moet vergeten die ander te bellen. Dat het gesprek op een latere datum lijkt te gaan over een strafzaak waarin de gesprekspartner betrokken lijkt te zijn, doet niets af aan de conclusie dat het niet zonneklaar is dat het hier gaat om een “gewone” cliënt, waarvan duidelijk is dat onderzoek naar de berichten in het kader van de waarheidsvinding niets zal opleveren. Beklag Het beklag strekt tot geheimhouding van de Signal-gesprekken. Daartoe is, na de aanvulling van de RC, namens klager - kort weergegeven - het volgende aangevoerd.

Toetsingskader Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid. Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Het is eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de deken van de Orde van Advocaten kan worden gevraagd. Op grond van artikel 98 lid 5 Sv mogen, ook zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde, brieven of andere geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora delicti) of tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti). Zulke brieven en geschriften vallen immers niet onder de geheimhoudingsplicht, en daarmee evenmin onder het verschoningsrecht. De aard van bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of andere geschriften onder het verschoningsrecht vallen (en daarmee ook of deze stukken corpora/instrumenta delicti betreffen) in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, NJ 2010/144). Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten. Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. Wat als corpora/instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt is een vraag die zich niet in het algemeen laat beantwoorden. Zij “is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het inbeslaggenomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon tegen wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten” (HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8). De enkele omstandigheid dat dat het inbeslaggenomen stuk kan bijdragen aan de waarheidsvinding is in elk geval onvoldoende. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, ongeacht een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat het verbod van artikel 98, eerste lid Sv, wordt geschonden (HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 30 november 1999, NJ 2002/438). Het is dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris om te oordelen of dergelijke brieven of andere geschriften in zodanig verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van dat feit. Factoren die een rol kunnen spelen bij de

verschoningsgerechtigde, de aard en zwaarte van de verdenking, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Klager heeft de leider van een crimineel samenwerkingsverband bijgestaan als advocaat. Tijdens het verblijf van die leider in de [detentieplaats] heeft klager zijn functie als advocaat misbruikt door berichten door te geven van die leider aan andere deelnemers aan het samenwerkingsverband en andersom, waardoor de criminele activiteiten van het samenwerkingsverband door konden blijven gaan ondanks de detentie van haar leider. Aldus heeft klager deelgenomen aan het criminele samenwerkingsverband en heeft hij daarin zelfs een sleutelrol vervuld. Daarvoor is klager veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en zes maanden. Zoals overwogen in de tussenbeslissing van 10 oktober 2023 is de rechtbank, met de RC, van oordeel dat het bovenstaande een heel bijzondere omstandigheid oplevert. Op basis van de bestreden beslissing kon de rechtbank echter niet beoordelen of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager met betrekking tot de twee Signalberichten in kwestie moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daarover merkt de RC in de bestreden beslissing immers slechts op: “Dat het gaat om gegevens van verdachte die betrekking (kunnen) hebben op het feit waarvoor verdachte is veroordeeld en een ernstige verdenking jegens andere -nog niet veroordeelde- medeverdachten bestaat.”. Daarom heeft de rechtbank bij tussenbeslissing van 10 oktober 2023 verzocht om een nadere concretisering in het licht van het onderzoek 26Mandel. De rechtbank wilde weten of het juist is dat de gesprekken dienen te worden gedeeld in het kader van onderzoek naar een bepaalde persoon of personen, die deel uit maakt of maken van dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld en waaruit de RC dat afleidt. Uit de door de RC verstrekte aanvulling op de bestreden beslissing blijkt dat in het onderzoek 26Mandel er nog andere verdachten zijn, die met de advocaat (de rechtbank begrijpt: klager) hebben samengewerkt om de strafbare feiten te plegen, in het bijzonder degenen aan wie verdachte (de rechtbank begrijpt: klager) boodschappen heeft doorgegeven die zien op het plegen van strafbare feiten. Hieruit maakt de rechtbank op dat de RC de berichten wil delen in het kader van onderzoek naar mededeelnemers aan dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderzoeksbelang, gelet op de aard en de zwaarte van de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt, zeer uitzonderlijke omstandigheden opleveren op grond waarvan het verschoningsrecht van klager moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Daarbij weegt de rechtbank mee dat niet is gebleken dat de betreffende informatie op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden verkregen. Het voorgaande brengt echter niet met zich dat ten aanzien van alle berichten in de telefoon van klager zonder meer aangenomen kan worden dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. Klager zal immers in het kader van zijn advocatenpraktijk contact hebben gehad met tal van cliënten over zaken die geen enkele relatie hebben met de feiten waarop het onderzoek Mandel zich richt. Ten aanzien van de hierop betrekking hebbende berichten dient het verschoningsrecht gewaarborgd te worden. Daarom is de rechtbank van oordeel dat voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan ten aanzien van een bericht in de telefoon van klager het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding, sprake moet zijn van aanwijzingen dat het bericht niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. Gelet op hetgeen met betrekking tot de inhoud van het tweede Signalgesprek door de RC in de aanvulling wordt opgemerkt, acht de rechtbank voldoende gemotiveerd dat sprake is van aanwijzingen dat dit gesprek niet ziet op een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank zal het beklag dan ook ongegrond verklaren met betrekking tot het tweede Signalgesprek. Met betrekking tot het eerste Signalgesprek blijkt echter niet van aanwijzingen dat geen sprake is van een normale advocaat-cliënt relatie. Uit het eerste gesprek kan immers slechts worden afgeleid dat klager en zijn gesprekspartner proberen een ontmoeting te regelen, wat past in een normale advocaat-cliënt relatie. De rechtbank zal het beklag dan ook gegrond verklaren met betrekking tot het eerste Signalgesprek.

De rechtbank verklaart het beklag: - gegrond met betrekking tot het eerste Signalbericht ( [naam 2] – [klager] ); - ongegrond met betrekking tot het tweede Signalbericht ( [naam 3] – [klager] ). Deze beslissing is op 16 november 2023 gegeven door de raadkamer, mr. C.M. Degenaar, voorzitter, mr. P.L.C.M. Ficq en mr. D. Bode, rechters, in aanwezigheid van mr. S.L. Slaats, griffier. Tegen de beslissing van deze rechtbank staat voor de beklager beroep in cassatie bij de Hoge Raad open, in te stellen bij de griffie van deze rechtbank, binnen veertien (14) dagen na betekening van deze beslissing.

Bij schrijven van 31 oktober 2023 De hantering van de door de RC gebruikte maatstaf brengt met zich dat zodra een advocaat wordt veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie, elk dossier en elk document en elk bericht dat op zijn/haar kantoor/gegevensdragers wordt aangetroffen kan worden overgedragen aan het Openbaar Ministerie zo lang de advocaat niet aantoont dat de genoemde gegevens “evident” en/of “zonneklaar” geen betrekking hebben op het onderzoek in verband waarmee de raadsman is veroordeeld. De verdediging acht deze maatstaf onjuist, al is het maar omdat niet goed valt in te zien hoe een advocaat daaraan zou kunnen voldoen zonder zijn/haar geheimhoudingsplicht ernstig te schenden. De verdediging meent dan ook dat moet worden afgezien van de door de RC voorgestelde ‘omkering van de bewijslast’. Het moet juist aan de RC worden gelaten om aan te tonen dat er sterke aanwijzingen bestaan dat de berichten betrekking hebben op het onderzoek, in dit geval Mandel. Dat betekent dat de RC niet, althans onvoldoende, heeft voldaan aan het verzoek van de raadkamer om de “feiten en omstandigheden” te schetsen, die ertoe leiden dat juist ten aanzien van de gesprekken moet worden voorbij gegaan aan het verschoningsrecht. Daarnaast heeft de RC evenmin de vraag van de raadkamer beantwoord of “juist is dat de gesprekken dienen te worden gedeeld in het kader van een onderzoek naar een bepaalde persoon of personen die deel uitmaakt of uitmaken van dezelfde criminele organisatie, voor deelname waaraan klager is veroordeeld en waaruit de RC dat afleidt.” Het beklag dient dan ook gegrond te worden verklaard. Bij schrijven van 10 november 2023 De officier van justitie lijkt zich aan te sluiten bij de door de RC gehanteerde maatstaf. Bij hantering van die maatstaf zal de verdachte advocaat immers een uitgebreide toelichting moeten geven, waarbij hij zijn geheimhoudingsplicht zal moeten schenden, om verstrekking te voorkomen. Ook ten aanzien van cliënten die niets met de organisatie van doen hebben. Standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het beklag ongegrond verklaard moet worden. Daartoe is, na de aanvulling door de RC, door de officier van justitie - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Bij nadere toelichting van 7 november 2023 Anders dan de verdediging stelt, is de officier van justitie van mening dat de RC de vraag van de rechtbank (of de gesprekken moeten worden gedeeld in het kader van een onderzoek naar een bepaalde persoon of personen die deel uitmaakt dan wel uitmaken van dezelfde criminele organisatie, voor de deelname waaraan klager is veroordeeld?) wel degelijk heeft beantwoord. Er is dan ook voldoende aanleiding om te onderzoeken of de betreffende berichten tot verdere opheldering over (de rol van) één of meer medeverdachten kunnen leiden. Gezien de tekst van het berichtenverkeer in de context van een aantal bevindingen in het onderzoek Mandel, kan de officier van justitie zich verenigen met de overwegingen van de RC dat de berichten niet van dien aard zijn dat zij onmiskenbaar betrekking hebben op een normale relatie tussen advocaat en cliënt. De officier van justitie kan de stelling van de verdediging, dat de RC de bewijslast omkeert, niet volgen. De RC heeft immers duidelijk aangegeven op grond waarvan hij/zij meent dat er aanwijzingen zijn dat de twee berichten niet tot de normale advocaat-cliënt relatie behoren. De verdediging ontzenuwt deze aanwijzingen niet. Bij reactie OM op reactie verdediging van 14 november 2023 Het standpunt van het Openbaar Ministerie is niet dat als van een bericht of stuk van een geheimhouder het onschuldige karakter niet op voorhand blijkt, dat bericht of stuk vrijwel altijd in aanmerking komt voor verstrekking aan het Openbaar Ministerie voor verder onderzoek. Elke zaak moet op zichzelf worden gewogen en beoordeeld. Het standpunt van het Openbaar Ministerie is dan ook steeds beperkt tot deze zaak. In deze zaak heeft de RC overwogen dat de twee concrete berichten uit de telefoon van klager niet onmiskenbaar betrekking hebben op een normale advocaat-cliënt relatie. Het is evident dat de RC dit heeft overwogen in het licht van wat overigens bekend is geworden over de communicatie van klager. Het Openbaar Ministerie kan zich verenigen met de beoordeling door de RC en gegeven de concrete tekst en context mag van klager een inhoudelijke reactie worden verlangd, die hij niet wenst te geven. Dat is zijn recht, maar daar staat dan wel tegenover dat politie en Openbaar Ministerie in staat moten worden gesteld die berichten te onderzoeken in het licht van de verdachte context waarin die berichten zijn gewisseld. Het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven dat van de geheimhouding door klager.