ECLI:NL:RBAMS:2023:8741

1. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) INNOPHOS HOLDINGS, INC., 2. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) INNOPHOS, INC., beide gevestigd te New Jersey (Verenigde Staten), 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidINNOPHOS INTERNATIONAL HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoeksters, advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam, welk verzoek strekt tot wraking van mr. C. Maas, rechter in de rechtbank Noord-Holland en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Amsterdam, hierna: de rechter. 1

De wrakingskamer heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken: het wrakingsverzoek van 5 juni 2023 van verzoeksters (hierna in enkelvoud Innophos) met 13 bijlagen; de schriftelijke reactie van de rechter van 13 juni 2023 op het verzoek tot wraking; de pleitnota van mr. Endedijk ten behoeve van de zitting van de wrakingskamer op 21 juni 2023. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 21 juni 2023. Verschenen zijn mr. Endedijk, zijn kantoorgenoot mr. S.S.J.P Roestenberg, de rechter, mr. P.J. de Jong Schouwenburg (advocaat van [bedrijf] B.V., hierna [bedrijf] ) en zijn kantoorgenoot mr. N.M. Petri. Verder waren als toehoorders aanwezig mr. P. Vrugt en mr. H.J. Schaberg, rechters in de rechtbank Amsterdam. De heer [naam 1] en de heer [naam 2] van Innophos hebben de zitting kunnen volgen via een digitale verbinding. Zij zijn bijgestaan door M. Steur, tolk Nederlands/Engels. De beslissing is bepaald op 5 juli 2023.

De rechter maakt deel uit van een meervoudige kamer die verder bestaat uit mrs. Vrugt en Schaberg. Bij hen is een procedure aanhangig (met nummer C/13/718942 / HA ZA 22-478), waarin Innophos als eisende partij optreedt en [bedrijf] als gedaagde partij. Bij brief van de griffier van 17 januari 2023 is partijen medegedeeld dat de mondelinge behandeling is bepaald op 7 juni 2023 en dat de behandelend rechters mrs. P. Vrugt, H. de Jong en H.J. Schaberg zullen zijn. Bij brief van de griffier van 26 april 2023 is partijen medegedeeld dat de behandelend rechters mrs. P. Vrugt, H.J. Schaberg en de rechter zullen zijn. Bij e-mail van 22 mei 2023 van mr. Endedijk aan de griffier is de rechter verzocht zich te verschonen. Bij e-mail van 24 mei 2023 heeft de griffier mr. Endedijk bericht dat de rechter geen aanleiding ziet zich te verschonen. Bij e-mail van 30 mei 2023 van mr. Endedijk aan de griffier is de rechter verzocht zijn besluit om zich niet te verschonen te heroverwegen. Bij e-mail van 31 mei 2023 heeft de griffier mr. Endedijk bericht dat de rechter ook in de nader aangevoerde argumenten geen reden ziet om zich te verschonen. 3Het verzoek en de gronden daarvan Innophos heeft [bedrijf] gedagvaard in een schadestaatprocedure. Die zaak gaat over een beroepsfout die is gemaakt door [bedrijf] . [bedrijf] heeft die beroepsfout erkend, maar partijen verschillen van mening over de gevolgen hiervan. Volgens Innophos heeft als gevolg van die fout een fusie (en een daarmee beoogde herstructurering) niet tijdig plaatsgevonden, waardoor zij een aanzienlijk bedrag aan (vennootschaps) belasting heeft moeten betalen. Zij vordert in dat verband van [bedrijf] betaling van € 5.723.484,85. Volgens [bedrijf] zou de herstructurering niet hebben geleid tot het door Innophos beoogde fiscale voordeel. Daartoe betoogt [bedrijf] dat de beoogde belastingconstructie (wetstechnisch) niet zou hebben gewerkt en bovendien moreel verwerpelijk is. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [bedrijf] een opinie in het geding gebracht van prof. dr. [naam 3] , hoogleraar Belastingrecht aan de Universiteit Leiden. Bij de benoeming van [naam 3] in 2021 heeft de Universiteit Leiden bekend gemaakt dat belastingontwijking door multinationals een van zijn aandachtspunten zou gaan worden. Een bezoldigde nevenfunctie van de rechter is dat hij docent is bij de afdeling Belastingrecht van diezelfde universiteit. De rechter is dus een nauwe collega van [naam 3] . De rechter doceert daar het vak Fiscale Ethiek. Dit vak richt zich op ethische vraagstukken, met name ook ten aanzien van internationale structuren. Iedere docent voert jaarlijks een Resultaats- en Ontwikkelingsgesprek met zijn leidinggevende en in het geval van de rechter kan het dus zijn dat hij dit gesprek voert met [naam 3] . [naam 3] zal in ieder geval betrokken zijn bij de rechter omdat de interesse en expertise van de rechter aansluiten bij die van [naam 3] . Dit blijkt onder meer uit het feit dat de rechter in 2016 aan de universiteit van Harvard onderzoek heeft gedaan naar belastingontwijking door multinationale ondernemingen. Verder is van belang dat de rechter tussen 2010 en 2014 werkzaam is geweest bij PwC. PwC is de fiscale adviseur van Innophos en heeft mede in de jaren dat de rechter daar werkzaam was, advies gegeven aan Innophos over de constructie die onderwerp van debat is in de procedure tegen [bedrijf] . Ook is de rechter commissielid van de Vereniging voor Belastingwetenschap. Als zodanig heeft hij op 15 mei 2023 een artikel gepubliceerd dat gaat over de normatieve aspecten van internationale fiscale structuren.Volgens Innophos zijn er objectieve redenen waarom er getwijfeld moet worden aan de onpartijdigheid van de rechter. Zij heeft de rechter daarom gewraakt. De gronden voor wraking zijn (samengevat) de volgende: - de rechter en [naam 3] kennen elkaar; - de rechter en [naam 3] werken samen binnen dezelfde afdeling van de Universiteit Leiden en hun aandachtsgebieden vertonen een overlap; - op de afdeling waar zij werken heeft [naam 3] een gezichtsbepalende functie; - voor de rechter betreft het een bezoldigde nevenfunctie; - [naam 3] kan worden gezien als leidinggevende van de rechter; - [naam 3] is (waarschijnlijk) betrokken bij functioneringsgesprekken die met de rechter worden gevoerd; - [naam 3] heeft zich in de onderliggende zaak als deskundige sterk gepositioneerd en heeft de door [bedrijf] in haar verweer betrokken morele aspecten aangedragen; - die aspecten worden door de rechter betrokken in het door hem gedoceerde vak Fiscale Ethiek; - de rechter heeft in zijn wetenschappelijke loopbaan eveneens aandacht gegeven aan diezelfde aspecten; - de rechter kent de praktijk van internationale belastingstructuren van binnenuit; hij is verbonden geweest aan PwC en kent de bij Innophos betrokken adviseurs van PwC goed. Volgens Innophos is de betrokkenheid van de rechter bij deze zaak eveneens in strijd met (de ratio achter) de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak. Een van de aanbevelingen in die Leidraad is dat een rechter genoodzaakt kan zijn tot het niet behandelen van een zaak indien een van de procesdeelnemers (in dit geval partijdeskundige [naam 3] ) tot de collegiale- of kennissenkring van de rechter behoort. 4De reactie van de rechter De rechter berust niet in de wraking. Hij heeft in zijn schriftelijke reactie aangevoerd dat hij van oktober 2014 tot februari 2020 als universitair docent heeft gewerkt (0,2 fte) bij de Universiteit Leiden. Sinds maart 2020 fungeert hij als gastdocent. Door het enkele feit dat hij incidenteel onderwijs geeft aan een instelling waaraan ook een partijdeskundige is verbonden, kan de rechterlijke onpartijdigheid geen schade lijden. Innophos veronderstelt ten onrechte dat [naam 3] een nauwe collega is van de rechter. Innophos voert daar geen concrete aanwijzingen voor aan. De rechter is door de beperkte omvang van zijn werkzaamheden aan de universiteit sinds maart 2020 niet op de afdeling Belastingrecht te vinden en hij spreekt alleen collega’s met wie hij zijn vak doceert. De rechter doceert en publiceert niet samen met [naam 3] . [naam 3] voert ook geen functioneringsgesprekken met de rechter. Van 2010 tot 2014 heeft de rechter gewerkt bij PwC. Dit is meer dan acht jaar geleden. Hij is in die tijd nimmer betrokken geweest bij de advisering van Innophos. De werkzaamheden voor PwC kunnen dus geen gegronde vrees voor partijdigheid opleveren. Hetzelfde geldt voor de academische werkzaamheden van de rechter, ook voor zover die zich afspelen op deelgebieden die zien op belastingontwijking. Bij het vak Fiscale Ethiek komen alle morele argumenten pro en contra die van belang zijn voor de beroepsuitoefening door fiscale professionals aan de orde. De rechter heeft zich niet geïdentificeerd met wetenschappers die zich op morele gronden verzetten tegen bepaalde belastingconstructies, noch met wetenschappers die bepaalde constructies juist op morele gronden rechtvaardigen. Innophos heeft ook geen concrete aanwijzingen daarvoor aangevoerd. Het artikel dat de rechter in mei 2023 heeft gepubliceerd is gebaseerd op onderzoek dat niet normatief van aard is. In dat onderzoek zijn rechtsvormende beslissingen van de Hoge Raad zo goed mogelijk beschreven om ze te kunnen begrijpen in hun maatschappelijke context. Het was niet de bedoeling die beslissingen als juist, onjuist, wenselijk of onwenselijk te bestempelen. In zijn publicaties heeft de rechter geen standpunten ingenomen over de juridische vragen die ter discussie staan in de procedure tussen Innophos en [bedrijf] . Overigens geldt dat die procedure vanzelfsprekend juridisch van aard is. Dat een overlap bestaat tussen de interesse en expertise van [naam 3] en die van de rechter, kan evenmin het vermoeden rechtvaardigen dat de rechter partijdig is. Dit is verrassend noch verontrustend.

De rechtbank: verklaart Innophos niet-ontvankelijk in haar verzoek; bepaalt dat de procedure met nummer C/13/718942 / HA ZA 22-478 wordt hervat in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de indiening van het wrakingsverzoek. Aldus gegeven door mr. K.A. Brunner, voorzitter, en mrs. W.M. de Vries en M.E.M. James-Pater, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2023. Tegen deze beslissing staat op grond van het bepaalde in artikel 39 lid 5 Rv geen voorziening open.

De procedure tussen Innophos en [bedrijf] betreft een onderwerp dat de laatste jaren brede belangstelling geniet en waarover veelvuldig wordt gepubliceerd. Dit onderwerp behoort tot de basiskennis van iedere fiscalist die zich beroepsmatig met vennootschapsbelasting bezighoudt. 5 5. De gronden van de beslissing 5.1 De wrakingskamer moet eerst beoordelen of Innophos ontvankelijk is. In artikel 37 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat een verzoek tot wraking moet worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. 5.2 Blijkens het wrakingsverzoek is Innophos op 17 mei 2023 bekend geworden met de feiten en omstandigheden die de grond vormen voor het wrakingsverzoek. Het wrakingsverzoek dateert van 5 juni 2023. Mr. Endedijk heeft namens Innophos verklaard dat dit tijdsverloop zijn oorzaak vond in het verzoek aan de rechter om zich te verschonen, zodat dit via de ‘koninklijke weg’ kon worden opgelost. Op zichzelf kan de wrakingskamer daar wel in meegaan. Maar toen Innophos op 24 mei 2023 het bericht kreeg dat de rechter zich niet zou verschonen, had van haar verwacht mogen worden dat zij onverwijld zou overgaan tot indiening van het wrakingsverzoek. Niet valt in te zien waarom zij de rechter toen nog eens moest vragen om heroverweging van zijn beslissing om zich niet te verschonen, zonder dat er nieuwe feiten of omstandigheden bekend waren geworden. De indiening van het wrakingsverzoek op 5 juni 2023 acht de wrakingskamer dan ook te laat. Innophos zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. Omdat echter zowel Innophos als de rechter belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het wrakingsverzoek, ziet de wrakingskamer aanleiding daarover het volgende op te merken. 5.3 Op grond van artikel 36 Rv dient in een wrakingsprocedure te worden onderzocht of sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Daarbij staat voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij vooringenomen is, althans dat de bij verzoeker bestaande vrees dat de rechter niet onpartijdig is, objectief is gerechtvaardigd. Het wrakingsverzoek is er – kort gezegd – op gebaseerd dat de rechter niet onpartijdig is vanwege (1) zijn band met partijdeskundige [naam 3] , (2) zijn werkzaamheden ten behoeve van PwC (de adviseur van Innophos) en (3) zijn academische werkzaamheden, waarin hij zich in een bepaalde zin zou hebben uitgelaten over het onderwerp dat raakt aan de procedure tussen Innophos en [bedrijf] . 5.4 Ten aanzien van alle drie de hiervoor genoemde gronden is de wrakingskamer van oordeel dat de vrees die Innophos heeft voor de partijdigheid van de rechter niet objectief gerechtvaardigd is door concrete feiten. Ten aanzien van de band met [naam 3] geldt dat hij en de rechter weliswaar zijn verbonden aan dezelfde afdeling van de Universiteit Leiden, maar het ontbreekt aan concrete feiten of omstandigheden die wijzen op een ‘nauwe band’. De rechter werkt op die afdeling als gastdocent. Hij geeft geen lessen samen met [naam 3] en voert geen onderzoek met hem uit. Anders dan Innophos heeft gesuggereerd, is [naam 3] ook niet zijn leidinggevende of de persoon met wie hij functioneringsgesprekken voert. Ten aanzien van de werkzaamheden van de rechter voor PwC geldt dat die meer dan acht jaar geleden zijn beëindigd en dat er geen concrete aanwijzingen bestaan die erop duiden dat de rechter destijds betrokken was bij de advisering aan Innophos. Dat de rechter mogelijk personen kent die daar wel bij betrokken waren, vormt – mede gezien het tijdsverloop – geen objectieve rechtvaardiging voor de vrees voor partijdigheid. Ten aanzien van de academische werkzaamheden van de rechter is niet gebleken van concrete aanwijzingen waaruit zou volgen dat de rechter reeds duidelijk stelling heeft ingenomen in een wetenschappelijk (academisch) debat dat raakt aan onderwerpen in de procedure tussen Innophos en [bedrijf] . Dat de rechter beschikt over interesse, kennis en expertise ten aanzien van die onderwerpen, is onvoldoende om de vrees voor partijdigheid te objectiveren. 5.5 Ook de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak schrijft niet dwingend voor dat de rechter de zaak niet kan behandelen omdat een procesdeelnemer ( [naam 3] ) tot zijn zakelijke kennissenkring behoort. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de rechterlijke onpartijdigheid in het geding komt. Zoals uit het voorgaande blijkt is daarvan in dit geval geen sprake. 5.6 Het verzoek tot wraking zou dus ook inhoudelijk niet toewijsbaar zijn.