ECLI:NL:RBAMS:2023:7631

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/736737 / KG ZA 23-639 DvH/MAH Vonnis in kort geding van 29 november 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUN CITY ZONNESTUDIO B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUN CITY ZONNESTUDIO II B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. [eiser 3], wonende te [woonplaats] , eisers bij dagvaarding van 19 juli 2023, advocaat mr. B. Coskun te Amsterdam, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, vrijwillig verschenen, advocaten mr. R.M. Vermaire en mr. R.E. de Groot te Utrecht. Eisers zullen gezamenlijk ook Sun City worden genoemd, en eiseressen sub 1 en 2 ook wel de vennootschappen. Gedaagde wordt aangeduid als Rabobank (of de bank). 1.1. Gedagvaard was tegen 26 juli 2023. Op verzoek van Rabobank is de zitting verplaatst naar 14 september 2023 en vervolgens (wegens ziekte van de voorzieningenrechter) naar 7 november 2023. 1.2. Op de zitting van 7 november 2023 heeft Sun City de dagvaarding toegelicht. Rabobank heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. De voorzieningenrechter heeft op de zitting na bezwaar van Rabobank besloten dat productie 3 van Sun City (dagvaarding in een andere zaak met andere partijen) buiten beschouwing blijft, omdat dit omvangrijke stuk (136 pagina’s) niet aan Rabobank is betekend en pas 25 uur voor de zitting van 7 november 2023 per e-mail aan de voorzieningenrechter en Rabobank is gestuurd. Dat is in strijd met de goede procesorde. 1.3. Bij de zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: - namens eisers: [eiser 3] met mr. B. Coskun; - aan de kant van Rabobank: [naam 1] (specialist Afdeling offboarding) en [naam 2] (analist bij die afdeling), met mr. Vermaire en mr. De Groot. 1.4. Vonnis is (nader) bepaald op vandaag. 2.1. Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II B.V. (hierna: de vennootschappen) exploiteren zonnestudio’s in Amsterdam en zijn al jaren klant bij Rabobank. Beide vennootschappen hebben een zakelijke rekening bij de bank (hierna: de Rekeningen). 2.2. [eiser 3] heeft een privérekening bij ABN AMRO en een rekening bij de on-line bank Revolut, gevestigd in Litouwen. 2.3. Op 9 september 2022 heeft [eiser 3] via zijn vennootschap Lion Financial Investment B.V. (LFI) de aandelen in de beide Sun City vennootschappen overgenomen van de vorige (indirecte) eigenaar, [naam 3] . Sindsdien is [eiser 3] (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen, sinds 10 augustus 2023 via zijn vennootschap Sun City NL Holding B.V. 2.4. Nadat Rabobank had geconstateerd dat tussen september 2022 en maart 2023 op de Rekeningen contante bedragen van € 58.530,00 respectievelijk € 66.655,00 waren gestort, heeft zij het Handelsregister geraadpleegd. Toen daaruit bleek dat niet [naam 3] maar [eiser 3] inmiddels de indirect aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen was, heeft Rabobank de bankpas van de voormalige bestuurder laten vervallen. Bij e-mail van 30 maart 2023 heeft Rabobank aan Sun City geschreven: “Wil het nieuwe bestuur gebruik kunnen maken van het internetbankieren? Dan is een nieuwe pas nodig met de juiste koppeling hiervan in het internetbankieren. Om dit te regelen, kan een huidige bestuurder telefonisch contact opnemen.” Rond die tijd heeft Rabobank tevens het gebruik van de Rekeningen beperkt: [eiser 3] heeft geen inzage meer in de Rekeningen, maar kan wel overzichten van de Rekeningen opvragen bij Rabobank. [eiser 3] kan zelf geen overboekingen doen, maar kan wel via een medewerker de bank overboekingen van de Rekeningen laten uitvoeren. Bij e-mail van 20 april 2023 heeft Rabobank (afdeling FEC Business Clients) aan [eiser 3] geschreven: “Bijgaand van beide rekeningen een overzicht vanaf 1-3-2023. Als er geld overgemaakt moet worden naar een andere rekening van jou dan hoor ik het graag welk bedrag en naar welke rekening. Ik zal dan een handmatige overboeking laten uitvoeren. Tevens zal ik schriftelijk bevestigen dat we het verzoek van passen en internetbankieren hebben afgewezen en wat daarvoor de reden is.” 2.5. Rabobank heeft op 4 mei, 26 juni en 31 augustus 2023 informatieverzoeken gestuurd, waarop [eiser 3] op 21 juni, 7 juli en 9 oktober 2023 heeft gereageerd, onder meer door het verzoeken van uitstel. 2.6. [eiser 3] en zijn advocaat hebben Rabobank herhaaldelijk gesommeerd om de blokkade/beperkingen op de Rekeningen op te heffen. Dat is door Rabobank telkens afgewezen, in juni 2023 met de volgende motivering: “Zolang het onderzoek nog loopt zal ook de blokkade op beide rekeningen actief blijven. N.a.v. de uitkomsten van het onderzoek zal ook bepaald worden of de blokkade zal worden opgeheven of niet i.c.m. de voortzetting of beëindiging van de bankrelatie.” 2.7. Bij e-mail van 2 oktober 2023 heeft de advocaat van [eiser 3] aan Rabobank (wederom) uitstel gevraagd voor beantwoording van de vragen, heeft hij bericht dat [eiser 3] zich bij de bank had geïdentificeerd en heeft hij wederom verzocht om direct de beperkingen op de Rekeningen op te heffen. Rabobank heeft de verzoeken afgewezen bij e-mail van 5 oktober 2023, waarbij zij erop heeft gewezen dat [eiser 3] meermaals is verzocht zich in persoon bij de bank te komen legitimeren. [eiser 3] diende zich alsnog uiterlijk op 9 oktober 2023 in persoon op een bankkantoor (de adressen en openingstijden van drie kantoren worden in de e-mail vermeld) te legitimeren en de vragen van 31 augustus 2023 te beantwoorden, bij gebreke waarvan Rabobank tot beëindiging van de bankrelatie zou kunnen overgaan, zo stond in de e-mail van 5 oktober 2023. 2.8. Op 9 oktober 2023 heeft de advocaat van eisers in reactie op vragen van de bank aan Rabobank, voor zover van belang, het volgende geschreven: “(…) Daarnaast heb ik u verzocht om respijt om te reageren op de vele vragen van de bank. Inmiddels heeft cliënte mij kunnen voorzien van antwoorden. Het verzoek is dan ook om zo spoedig mogelijk de beperkingen op te heffen. Hieronder kunt u de beantwoording van de vragen terugvinden: Algemene vragen: • - Wij ontvangen graag een toelichting waarom de heer [eiser 3] betrokken is bij ondernemingen die veelvuldig wijzigingen laten zien in de Kamer van Koophandel. - Ik hou van ondernemen en uitdagingen • - Wij ontvangen graag een toelichting waarom de heer [eiser 3] veelvuldig wijzigingen in de Kamer van Koophandel met betrekking tot aandeelhouders, bestuurders danwel SBI- Code's verricht. - Ik hou van ondernemingen, uitdagingen, wisselende ideeën en creatieve gedachten, waardoor ik vrij volatiel ben en dit ziet u terug in de vele wijzigingen. • - Wij ontvangen graag een toelichting waarom de heer [eiser 3] ondernemingen in de Kamer van Koophandel inschrijft en kort na oprichting weer uitschrijft. - Ik hou van ondernemingen, uitdagingen, wisselende ideeën en creatieve gedachten, waardoor ik vrij volatiel ben en dit ziet u terug in de vele wijzigingen. • - Wat was het doel van de heer [eiser 3] om deze ondernemingen op te richten? - Ondernemen, winst te genereren, een stabiel bedrijf op te richten met als doen die uiteindelijk groot te laten worden. • - Hoe is de heer [eiser 3] in staat om diverse ondernemingen op te richten en vervolgens te runnen, die niet met elkaars bedrijfsactiviteiten in relatie staan? - Ik maak veel uren in de week. Ik ben creatief. Ik kan multitasken. Ik heb altijd tegen mensen gezegd dat ik het wel kan, ook tegen mensen die bedenkingen hadden of ik alles wel aan kan. De bank stelt hier wel een rare vraag, want wie is de bank om mijn capaciteiten in twijfel te trekken. • - Hoe is de heer [eiser 3] in staat om deze verschillende bedrijfsactiviteiten naast elkaar uit te voeren? Graag ontvangen wij een concreet een beschrijving van hoe de heer [eiser 3] dit realiseert. - Een concrete beschrijving kan ik u niet geven, daar ik dit niet beschrijf. Ik ben een harde werker, ik maak veel uren. Deze vraag gaan dan ook veel te ver. Verder dan de wet van mij zou moeten verlangen. • - Wij ontvangen graag de (recente) uittreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van alle ondernemingen waar de heer [eiser 3] bij betrokken is. - Dit kost mij teveel geld. De bank is in staat en moet zelf uittreksels produceren voor hun onderzoek. De wet verplicht mij niet om de bank uittreksels te verstrekken. • - Is de heer [eiser 3] nog voornemens om op korte termijn ondernemingen over te nemen of als bestuurder toe te treden bij nieuwe/bestaande ondernemingen? Zo ja, welke zijn dit? - Nee, waarbij ik mij afvraag waar de bank het recht van haalt om de bank hiervan op de hoogte te moeten houden. • - Bij welke banken heeft de heer [eiser 3] met zijn ondernemingen gebankierd? - Geen relevante vraag. Deze vraag zal niet worden beantwoord, want voegt niets toe aan het onderzoek. • - Zijn er de afgelopen jaren nog bankrekeningen opgezegd? Zo ja, bij welke banken zijn de rekeningen opgeheven? Wat is hiervan de reden? - Dit gaat u niets aan, dit is privé. De bank moet een eigen onderzoek doen naar mij en mij niet bevragen over andere banken en mijn geschiedenis daarmee. Ik vraag geen verzekering aan. U kunt zelf uit uw onderzoek en transactiegegevens herleiden of en waar ik heb gebankierd in het verleden. Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II B.V. Op 9 september 2022 heeft de heer [eiser 3] bovengenoemde entiteiten overgenomen. Dit is in eerste instantie geschied middels Lion Financial Investment B.V.. waarna uw cliënt op 10 augustus 2023 middels Sun City Nl Holding B.V. Directeur grootaandeelhouder dan wel bestuurder is van Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II B.V. • - Kan de heer [eiser 3] toelichten hoe de overname met betrekking tot Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II B.V. tot stand is gekomen? - Door in overleg te treden met de verkoper van deze ondernemingen. • - Kan de heer [eiser 3] toelichten hoe hij in contact is gekomen met de vorige eigenaar van Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II B.V. - Ik kwam daar zelf regelmatig zonnen en kende de eigenaar via daar, vond het altijd al een prachtige zonnestudio. • - Wat was de relatie tussen de heer [eiser 3] en de vorige eigenaar van Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio B.V. II B.V. - Ik kende hem doordat ik daar vaak kwam zonnen in de zonnestudio. • - Kan de heer [eiser 3] toelichten via welke kanalen hij heeft vernomen dat deze ondernemingen ter overname werden aangeboden? - Ik kwam daar om te zonnen. • - Middels aangeleverde documenten vanuit de heer [eiser 3] vernemen wij dat de zonnestudio's voor onderstaand bedragen zijn overgenomen: Sun City Zonnestudio 8.V. EUR 220.000,00. Sun City Zonnestudio Il 8.V. EUR 280.000,00. Dit komt op een totaal overname bedrag van EUR 500.000,00. • - Kan de heer [eiser 3] toelichten hoe het overname bedrag tot stand is gekomen? Waar is dit bedrag op gebaseerd? Ter onderbouwing van de toelichting van uw cliënt ontvangen wij graag de bijbehorende documenten waarmee het overnamebedrag tot stand is gekomen. - Dit is gebaseerd op vraagprijs van de verkoper, omzet/winst middels via een accountant en inboedel van de zonnestudio's. • - Deel van de financiering is geschied middels een lening bij Lion Financial Service Holding B.V. (Directeur grootaandeelhouder Dhr. [naam 4] ). Kan de heer [eiser 3] toelichten hoe Lion Financial Service Holding B.V. in staat is om hem EUR 450.000,00 te doen toekomen? Wat is de herkomst van dit vermogen? Kan de heer [eiser 3] toelichting vanuit welke middelen hij de overige EUR 50.000,00 heeft kunnen financieren? - Nee, daar ga ik niet over. Dit zijn vragen die u aan deze onderneming dient te vragen. Ik kan moeilijk dit onderzoek voor de bank verrichten. Ik ben geen belastingdienst, geen toezichthouden of heb anderszins toegang tot de administratie van deze financierder. Ik was blij dat ik deze financiering überhaupt heb kunnen bemachtigen. (…).” 2.9. Bij e-mail van 27 oktober 2023 heeft Rabobank aan de advocaat van Sun City laten weten dat de antwoorden van 9 oktober 2023 onvoldoende zijn om het klantonderzoek te kunnen afronden en dat de beperkingen op de rekening blijven gelden zolang Rabobank het onderzoek niet heeft kunnen voltooien. Daarbij is [eiser 3] nogmaals gevraagd zich (in persoon, dus niet via de Rabobank-app) te komen identificeren. Bijgevoegd is een brief (gedateerd 21 augustus 2023, maar dat moet 27 oktober 2023 zijn, zo verklaarde Rabobank ter zitting) met bevindingen, vragen en verzoeken om documenten, met als conclusie: “Op basis van de aangeleverde informatie en documentatie is Rabobank niet in staat haar klantonderzoek succesvol af te ronden. Er is slechts in zeer beperkte mate duidelijk geworden hoe de overname van de zonnestudio's heeft plaatsgevonden en wat de herkomst van de gelden is. De heer [eiser 3] heeft tot twee keer toe verzuimd Rabobank te informeren over essentiële wijzigingen in de organisatiestructuur en heeft bovendien de betaalpas van de oud­ bestuurder onrechtmatig gebruikt, onder meer om in enkele maanden tijd significante contante bedragen op de bankrekeningen van de Sun City vennootschappen te storten. Dit betreffen contante bedragen waarvan de herkomst voor Rabobank tot op heden onduidelijk is.” Tot slot wordt in de brief aangezegd dat Rabobank, indien er geen bevredigende reactie komt voor 10 november 2023, op grond van artikel 35 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en 5 lid 3 Wwft gerechtigd en verplicht is de klantrelatie met de vennootschappen te beëindigen. 3.1. Sun City vordert, letterlijk weergegeven, dat 3.1.1. het de rechtbank moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ( i) Primair, de specifieke bepalingen van de Wwft/Wft en de anti­ witwasrichtlijnen buiten werking te stellen, althans buiten toepassing te verklaren, althans te schorsen, althans in goede justitie een voorziening te treffen die de Voorzieningenrechter daartoe geraden acht; (ii) Subsidiair, het sub (i) primair gevorderde in een tussenvonnis voorlopig toe te wijzen dan wel de zaak aan te houden om vervolgens de prejudiciële vragen in randnummer 4.1 bij kortgedingdagvaarding te stellen aan het EHvJ over de verenigbaarheid van de anti­ witwasrichtlijnen en de Wwft/Wft met het EVRM en het Handvest, en met de daarin neergelegde beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en met de AVG, en na beantwoording van die vragen door het EHvJ bij eindvonnis het sub I primair gevorderde toe te wijzen; (iii) Meer subsidiair, los van de vragen in randnummer 4.1 bij kortgedingdagvaarding aanvullende prejudiciële vragen te stellen aan het EHvJ over de verenigbaarheid van de anti-witwasrichtlijnen en de Wwft/Wft met het EVRM en het Handvest, met de daarin neergelegde beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en met de AVG, en na beantwoording van die vragen door het EHvJ bij eindvonnis het sub 1 primair gevorderde toe te wijzen; (iv) Rabo aanvullend te veroordelen tot hetgeen in randnummer 5.9 bij dagvaarding complementair is gevorderd, edoch zeer specifiek per direct de volledige autonome toegang te verlenen aan Eisers op de betaalrekeningen die lopen bij de Rabo zonder dat Eisers middels tussenkomst van Rabo gelden kunnen overboeken en onverkort gebruik kunnen maken van de betaalrekeningen; ( v) Rabo te veroordelen om aan Eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van deze procedure en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening; en (vi) Rabo te veroordelen om aan Eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag aan nakosten van EUR 199,- voor het geval Rabo niet binnen de vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan. 3.1.2. In het in de vordering onder (ii) genoemde randnummer 4.1 van de dagvaarding staat – letterlijk weergegeven – het volgende: Zowel een ex tunc als ex nunc beoordeling van de Europese anti­ witwasrichtlijnen en de Wwft/Wft leidt tot de volgende vijf (5) prejudiciële vragen: i) is de Wwft/Wft en daarmee de anti-witwasrichtlijnen (AMLD1 t/m ALMD 6), van het Europees Parlement en de Raad inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, op grond waarvan bancaire instellingen burgers en bedrijven monitoren en daarbij gegevens moeten verzamelen, bewaren, delen en ongebruikelijke transacties melden, verenigbaar met (i) artikel 6 EVRM ('Recht op een eerlijk proces'), (ii) artikel 7 EVRM ('het legaliteitsbeginsel; het bepaalbaarheidsvereiste, het lex certa-beginsel'), (iii) artikel 8 EVRM ('Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven'), (iv) artikel 13 EVRM ('Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel'), (v) artikel 14 EVRM ('Verbod van discriminatie'), (vi) artikel 7 van het Handvest ('Eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven'), (vii) artikel 8 Handvest ('Bescherming van persoonsgegevens'), (viii) artikel 16 Handvest (Vrijheid van ondernemerschap'), (ix) artikel 47 Handvest ('Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht'), (x) artikel 48 Handvest) ('Vermoeden van onschuld en rechten van de verdediging'), (xi) artikel 52 lid 1 van dat Handvest en artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en (xii) de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna 'AVG') en dient bij positieve (bedoeld zal zijn: negatieve, vzr) beantwoording van deze vraag de buitenwerkingstelling van voornoemde regelgeving met terugwerkende kracht te worden uitgesproken door het EHvJ? ii) dient het hebben van en onverkort kunnen beschikken over een betaalrekening binnen de Europese Unie voor zowel burgers als bedrijven als (nieuw) afgeleid grondrecht te worden aangemerkt, mede in het licht van de richtlijn betaalrekeningen, waardoor het onverkort opzeggen van rekeningen door bancaire instellingen niet langer is geoorloofd, tenzij de wetgever uitdrukkelijk met de juiste grondrechtelijke waarborgen voorziet in een gerechtelijke rechtsingang om burgers en bedrijven los te koppelen van het financieel verkeer, waardoor artikel 5 Wwft en het equivalent daarvan in de anti-witwasrichtlijnen hoe dan ook buiten werking dient te worden gesteld, mede vanuit oogpunt artikel 52 lid 1 van dat Handvest en artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. iii) is de open norm "ongebruikelijke transacties" in de Wwft in strijd met de Europese anti-witwasrichtlijnen, daar deze uitgaat van "verdachte transacties", waardoor (ongerechtvaardigd) meer informatie wordt opgevraagd, gedeeld, bewaard en gemeld door bancaire instellingen dan door de Uniewetgever is voorzien en bepaald, waardoor een harmonisatie van de anti-witwasrichtlijnen binnen de Europese Unie onnodig wordt gehinderd, en waarbij artikel 52 lid 1 van dat Handvest en artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid zwaarder weegt dan bij toepassing van de term verdachte transacties zoals vermeld in de anti-witwasrichtlijnen en dient bij positieve beantwoording van deze vraag de buiten werking stelling van de Wwft met terugwerkende kracht te worden uitgesproken door het EHvJ? iv) is de Wwft/Wft in strijd met de Europese anti-witwasrichtlijnen door de keuze van vervolging van Wwft-instellingen primair strafrechtelijk uit te voeren, waardoor de feitelijke rechters (bancaire instellingen) inzake "ongebruikelijke transacties" niet geheel onpartijdig en objectief een oordeel kunnen vormen omtrent de proportionaliteit en noodzaak van het monitoren en controleren, mede bezien vanuit het leerstuk van kleurloos opzet. v) zijn de Europese anti-witwasrichtlijnen van de Europese Unie op juridisch correcte grondslagen tot stand gekomen, aangezien artikel 114 EU-verdrag niet als grondslag voor de anti-witwasrichtlijnen had kunnen dienen als gevolg van artikel 5 EU-verdrag, waarbij eveneens wordt gewezen op het feit dat de anti-witwasrichtlijnen in feite één op één de aanbevelingen betreffen van een intergouvernementele organisatie en mede vanwege druk van de Verenigde Staten (onder andere de Patriot Act) zonder een gedegen democratisch debat zijn overgenomen door de Uniewetgever. vi) alle andere additionele vragen die uw Voorzieningenrechter dan wel Rabo van belang acht teneinde een rechtens juist oordeel te kunnen vellen op de vorderingen van Eisers in dit kortgeding en waarmee de rechtszekerheid/ rechtseenheid zal zijn gediend in de uitvoering en uitwerking van de Europese anti-witwaswetgeving en de implementatie daarvan in de lidstaten van de Europese Unie. 3.1.3. In het in de vordering onder (iv) genoemde randnummer 5.9 van de dagvaarding staat – letterlijk weergegeven – het volgende: Eisers vorderen additioneel dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) artikelen 2 lid 2 en 3 van de Algemene bankvoorwaarden buiten werking stelt, omdat dit artikel onredelijk bezwarend is, dan wel vanwege conversie een als geldig aan te merken beding formuleert op grond van artikel 3:41 en 3:42 BW dat in overeenstemming is met overweging 21 van de Richtlijn 2018/1673; (ii) Rabo te verbieden de toegang tot de betaalrekeningen te beperken en te gebieden ongelimiteerd toegang tot de betaalrekening te verstrekken aan Eisers teneinde zelf betalingen te verrichten zonder tussenkomst van Rabo, tenzij Rabo nieuwe feiten en omstandigheden stelt zonder zich daarop te beroepen op de verplichtingen uit de Wwft/Wft, vanwege strijd met de artikelen 7, 48 lid 1 en 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en vanwege strijd met artikel 2 lid 1 ABV dan wel artikel 6:248 lid 2 BW, dan wel de bijzondere zorgplicht op grond van het ongeschreven recht; (iii) het Rabo te verbieden om Eisers a) te bevragen over de transacties op de betaalrekeningen en b) te vragen nadere documenten te overleggen met betrekking tot de transacties op de betaalrekening mede omdat zulks strijd oplevert met de grondrechten van Eisers. 3.2. Volgens de dagvaarding staat in dit kort geding centraal de vraag of Rabobank op ongerechtvaardigde wijze de fundamentele grondrechten van Sun City schendt door het strikt naleven van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Sun City stelt dat Rabobank deze wetgeving niet strikt hoeft na te leven, omdat deze met terugwerkende kracht “buiten effect gesteld dient te worden”. De artikelen 2, 3, 5, 6, 8, 16 (in de dagvaarding staat artikel 16 Wft (Wet op het financieel toezicht), maar kennelijk is bedoeld Wwft, vzr) en 40 Wwft zijn onmiskenbaar onverbindend wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, zoals artikelen 7 en 8 EU-Handvest en artikelen 7 en 8 EVRM. Door de Wwft toe te passen op Sun City, waaronder het blokkeren van het ongelimiteerd kunnen gebruiken van de betaalrekeningen, schiet Rabobank toerekenbaar tekort in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en handelt zij onrechtmatig jegens Sun City. Sinds 30 maart 2023 kan Sun City de Rekeningen namelijk niet meer zelf beheren, c.q. zelf betalingen verrichten vanaf de Rekeningen. Rabobank heeft met een beroep op de Wwft de Rekeningen de facto geblokkeerd en Sun City onder bewind gesteld met een beroep op de Wwft, terwijl die een dergelijke "knechting", c.q. onderbewindstelling niet imperatief voorschrijft, aldus steeds Sun City. Uit de toelichting ter zitting blijkt dat Sun City met dit kort geding (vooral) wenst te bereiken dat zij weer de vrije beschikking krijgt over de Rekeningen. Het klantonderzoek mag desnoods doorgaan, al meent zij dat zij de vragen tot nu toe afdoende heeft beantwoord, en Sun City zal proberen zo goed mogelijk alle vragen te beantwoorden, zo verklaarde [eiser 3] ter zitting. Als Rabobank alsnog besluit de bankrelatie te beëindigen zullen eisers “daar op gepaste wijze tegen ageren.” 3.3. Rabobank brengt daar het volgende tegenin. Na de contante stortingen op de Rekeningen van de vennootschappen tussen september 2022 en maart 2023 kwam Rabobank er door eigen onderzoek achter dat de bij haar bekende bestuurder al ongeveer een half jaar niet meer bij Sun City betrokken was. Omdat Rabobank niet wist wie de bankpas voor de contante stortingen in de periode na zijn vertrek had gebruikt, heeft zij de bankpas van de voormalige bestuurder laten vervallen. Daarop heeft de nieuwe eigenaar, [eiser 3] , contact opgenomen met de bank. Rabobank heeft hem gezegd dat hij zich als nieuwe bestuurder en UBO op een kantoor van Rabobank moest komen identificeren en dat Rabobank in het kader van het klantonderzoek vragen had over onder meer de herkomst van de overnamesom voor de vennootschappen, de opbouw en zakelijke rationale van die som en de contante stortingen. [eiser 3] bleek namelijk gedurende een half jaar met de bankpas van de voormalige bestuurder contante bedragen op de rekeningen te hebben gestort en girale transacties te hebben uitgevoerd. Dat is onrechtmatig, want de bankpas en de pincode zijn strikt persoonlijk. Rabobank was over de wijziging in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur door Sun City niet geïnformeerd. Dat is in strijd met artikel 7 ABV, dat van toepassing is op de bankrelatie tussen Rabobank en de vennootschappen. Artikel 7 ABV bepaalt ook dat Rabobank wettelijk verplicht is de identiteit te controleren van (de vertegenwoordigers van) haar klanten. Ook moet Rabobank op grond van de Wwft vaststellen wie haar klant is, wie de UBO is en wat de herkomst van bijvoorbeeld contante stortingen is. Omdat de vennootschappen al jaren bij Rabobank bankierden wilde Rabobank niet meteen de relatie beëindigen, maar heeft zij voor de tussenoplossing van beperkingen op de Rekeningen gekozen. Rabobank is bereid de beperkingen op te heffen zodra [eiser 3] zich naar behoren heeft geïdentificeerd en Rabobank het klantonderzoek met goed gevolg heeft kunnen afronden. Geen van beide is tot op heden het geval. [eiser 3] heeft de vragen niet naar tevredenheid beantwoord. Voor buitenwerkingstelling van (bepalingen uit) de ABV, Wwft, Wft of antiwitwasrichtlijnen is geen enkele grond. Hetzelfde geldt voor het stellen van prejudiciële vragen. Ook heeft Sun City geen spoedeisend belang bij haar vorderingen, aldus steeds Rabobank. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Wat Sun City met dit kort geding hoopt te bereiken is in de kern, zo bleek ter zitting, dat de vennootschappen weer per direct de vrije beschikking krijgen over de Rekeningen en bij voorkeur ook dat het klantonderzoek wordt gestaakt. Dergelijke vorderingen zijn in kort geding toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter deze zou toewijzen en dat van eisers niet verlangd kan worden dat ze de uitkomst van een bodemprocedure afwachten (spoedeisend belang). (Spoedeisend) belang 4.2. Sun City stelt dat het ondernemen zeer lastig wordt gemaakt door de beperkingen in het gebruik van de Rekeningen. [eiser 3] moet gissen naar het saldo op de Rekeningen en voor elke overboeking (naar zijn rekening bij een andere bank) toestemming van Rabobank vragen. Daarna duurt het soms dagen voordat de overboeking is gedaan, waardoor Sun City bijvoorbeeld salarissen niet op tijd kan betalen. Met deze stellingen is voldaan aan de eis van spoedeisendheid. Dat betekent dat de voorzieningenrechter nu toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. I-III. Buiten werking stellen Wwft /Wft/ richtlijnen en/of stellen prejudiciële vragen 4.3. Centraal in het betoog van (de advocaat van) Sun City staat de stelling dat (bepalingen van) de Wwft, de Wft en de Europese anti­witwasrichtlijnen) in strijd zijn met de grondrechten van Sun City (en andere rekeninghouders) en daarom (tijdelijk) buiten werking moeten worden gesteld of (jegens Sun City) buiten toepassing moeten worden verklaard. Deze buitenwerkingstelling (of buiten toepassing verklaring) is de belangrijkste grondslag voor de – tegen Rabobank gerichte – vorderingen van Sun City tot het vrijgeven van de Rekeningen en het staken van het klantonderzoek. 4.4. De rechter kan – indien daar aanleiding toe bestaat – een wet in formele zin geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. De rechter heeft deze bevoegdheid echter slechts indien en voor zover deze wet onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Gelet op de verschillende rollen van rechter en wetgever in ons staatsbestel moet de rechter van deze bevoegdheid, zeker in kort geding, zeer terughoudend gebruik maken. In kort geding zou het dan gaan om een ordemaatregel tot in een bodemprocedure de regeling verbindend wordt geoordeeld. 4.5. De Wwft is de implementatie van de vierde en vijfde anti-witwasrichtlijn van de EU. Alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) is bevoegd om te oordelen over de rechtsgeldigheid van Europese regelgeving (en kan Europese richtlijnen buiten werking te stellen indien deze in strijd zijn met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). Artikel 263 VWEU geeft de lidstaten, de Raad en de Commissie het recht rechtstreeks bij het HvJEU in beroep te komen tegen de wettigheid van wetgevingshandelingen en bindende besluiten met rechtsgevolgen voor derden. Individuele burgers kunnen beroep instellen tegen tot hen gerichte besluiten met rechtsgevolgen en in dat kader ook de wettigheid van de onderliggende regelingen aan de orde stellen (artikel 277 VWEU) (artikel 277 VWEU). De Nederlandse rechter kan niet zonder dat het HvJEU de ongeldigheid van een Europese richtlijn op de gewraakte onderdelen heeft vastgesteld, de nationale wetgeving ter implementatie daarvan buiten werking stellen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat Europese regelgeving wordt vermoed rechtsgeldig te zijn. Van (tijdelijke) buitenwerkingstelling van bepalingen van de Wwft (en/of Wft) kan in dit kort geding dan ook geen sprake zijn. Vermoedelijk heeft Sun City daarom (subsidiair en meer subsidiair) gevorderd om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Op zich kan de nationale rechter dat in voorkomende gevallen doen, maar dit ligt niet voor de hand in een kort geding en staat ook vanwege de lange duur van die procedure op gespannen voet met het door Sun City gestelde en in kort geding vereiste spoedeisend belang. 4.6. De primaire en subsidiaire vorderingen zijn mede gericht op het opschorten van de bepalingen in de Wwft en de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn. Nu de voorzieningenrechter geen prejudiciële vragen zal gaan stellen, kan van opschorting van deze Europese en nationale (implementatie)wetgeving ook geen sprake zijn. IV. (i) ABV buiten werking 4.7. Sun City vordert buiten werking stelling van de ABV. De bodemrechter (rechtbank Gelderland) heeft onlangs in twee uitvoerig gemotiveerde vonnissen vrijwel identieke vorderingen op dezelfde als thans door Sun City aangevoerde gronden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen reden hierover thans anders te oordelen en sluit zich bij de beslissing van de rechtbank Gelderland aan. Tussenstand 4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt bij de verdere beoordeling uitgegaan van de geldigheid van de vierde anti-witwasrichtlijn, de Wwft, de Wft en de ABV. IV. (ii) beperkingen rekeningen opheffen en (iii) verbod voortzetten onderzoek 4.9. Rabobank heeft de beperkingen op de Rekeningen ingesteld hangende het op grond van de Wwft ingestelde onderzoek. 4.10. Banken hebben op grond van de Wwft een verantwoordelijkheid bij het signaleren van zogenoemde financieel-economische criminaliteit en andere integriteitsrisico’s. Zij moeten zoveel mogelijk voorkomen dat het financiële systeem voor oneigenlijke doelen wordt gebruikt (of: misbruikt). Daartoe moeten zij onderzoek doen naar hun cliënten en de verzamelde informatie up-to-date houden (artikel 3 Wwft). Als een bank haar cliëntenonderzoek niet kan voltooien, moet zij de relatie met die klant beëindigen (artikel 5 lid 3 Wwft). De bank kan dan immers het risico van misbruik van de door haar aangeboden producten en diensten niet overzien. Het is voor de beëindiging van de relatie niet noodzakelijk dat er concrete bewijzen zijn dat de klant betrokken is bij criminele activiteiten. 4.11. De banken hebben geen formele opsporingsbevoegdheden en zijn voor het cliëntenonderzoek afhankelijk van informatie uit openbare bronnen en informatie van de klant zelf. De klant is verplicht de bank te voorzien van de nodige informatie over – onder meer – zijn activiteiten en de wijze waarop hij aan het geld is gekomen dat hij bij de bank onderbrengt (artikelen 2 lid 2, 3 en 7 ABV). 4.12. Artikel 2 ABV (Zorgplicht) luidt, voor zover relevant, als volgt: Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken. 1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. (…). 2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf. U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden. 4.13. Artikel 3 ABV (Activiteiten en doeleinden) luidt, voor zover relevant, als volgt: Wij vragen u om informatie om misbruik te voorkomen en risico’s te beoordelen. 1. Banken hebben een sleutelrol in het nationale en internationale financiële stelsel. Helaas wordt onze dienstverlening soms misbruikt, bijvoorbeeld voor het witwassen van geld. Wij willen misbruik voorkomen en moeten dit volgens de wet ook doen. Wij hebben hiervoor informatie van u nodig. De informatie kan bijvoorbeeld ook nodig zijn voor de beoordeling van onze risico’s of het goede verloop van onze dienstverlening. Daarom informeert u ons, als wij dat vragen, in ieder geval over: a) uw activiteiten en doelen b) waarom u een product of dienst van ons afneemt of wilt afnemen c) hoe u bent gekomen aan geld, waardepapieren of andere zaken die u bij of via ons onderbrengt. (…) 2. U werkt eraan mee dat wij de informatie kunnen controleren. Bij het gebruik van de informatie houden wij ons aan de geldende privacyregelgeving. 4.14. Artikel 7 ABV (Informatie over u en uw vertegenwoordiger) luidt, voor zover relevant, als volgt: Wij hebben gegevens nodig over u en uw vertegenwoordiger. Wijzigingen geeft u aan ons door. 1. Informatie Wij zijn wettelijk verplicht uw identiteit te controleren. Als wij daarom vragen geeft u ons onder meer de volgende informatie: a) (...) b) Informatie over zakelijke klanten rechtsvorm, inschrijvingsnummer in het Handelsregister en/of andere registers, statutaire vestigingsplaats, BTW-nummer, inzicht in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur. U werkt eraan mee dat wij deze informatie kunnen controleren. Wij gebruiken deze informatie bijvoorbeeld voor de nakoming van wettelijke verplichtingen of voor onze dienstverlening aan u. Ook over uw vertegenwoordiger kunnen wij deze informatie nodig hebben. Uw vertegenwoordiger moet die informatie aan ons geven en eraan meewerken dat wij deze informatie kunnen controleren. Die vertegenwoordiger kan bijvoorbeeld zijn: (…) c) een bestuurder van een rechtspersoon. 2. Wijzigingen doorgeven Veranderingen in gegevens over u en uw vertegenwoordiger moeten meteen aan ons worden doorgegeven. Dit is belangrijk voor de uitvoering van onze wettelijke verplichtingen en onze dienstverlening aan u. (…) 3. Opslaan van informatie Wij mogen de informatie registreren en bewaren. Soms zijn wij daartoe zelfs verplicht. Ook mogen wij van de documenten waaruit deze informatie blijkt, bijvoorbeeld een paspoort, een kopie maken voor onze administratie. Wij houden ons hierbij aan de geldende privacyregelgeving. 4.15. De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser 3] , in strijd met artikel 7 lid 2 ABV, in september 2022 niet bij Rabobank heeft gemeld dat hij de nieuwe bestuurder en aandeelhouder (‘UBO’) van de vennootschappen was geworden. Rabobank kwam daar pas een half jaar later achter door eigen onderzoek naar aanleiding van twee grote contante stortingen op de rekening. Toen bleek ook dat [eiser 3] al een half jaar de bankpas (met pincode) van de vorige eigenaar gebruikte. Het is begrijpelijk dat Rabobank meteen de pas heeft laten vervallen. Gelet op artikel 3 Wwft was dit alles voldoende aanleiding om een onderzoek te starten, teneinde (zie lid 3): ( b) de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt (de vennootschappen) te identificeren en redelijke maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren, en redelijke maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de vennootschappen; ( c) het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen; ( d) een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de bank heeft van de cliënt (Sun City) en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden; ( e) vast te stellen of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt ( [eiser 3] ) daartoe bevoegd is en hem te identificeren en zijn identiteit te verifiëren; ( f) redelijke maatregelen te nemen om te verifiëren of de cliënt (Sun City/ [eiser 3] ) ten behoeve van zichzelf optreedt dan wel ten behoeve van een derde. 4.16. Partijen hebben een e-mail van 9 oktober 2023 met – kennelijk – de antwoorden van Sun City op de vragen van 21 augustus 2023 van de bank in het geding gebracht (zie hiervoor onder 2.8). Aan Sun City kan worden toegegeven dat sommige vragen niet zinvol of gerechtvaardigd zijn gelet op de Wwft (bijvoorbeeld: “6. Hoe is de heer [eiser 3] in staat om deze verschillende bedrijfsactiviteiten naast elkaar uit te voeren? Graag ontvangen wij een concreet een beschrijving van hoe de heer [eiser 3] dit realiseert”), maar voor het merendeel betreffen de vragen zaken waarover Rabobank gerechtigd is informatie op te vragen in het licht van de verplichtingen van de bank op grond van de Wwft. Bovendien is ook begrijpelijk dat de bank vragen blijft stellen als [eiser 3] redelijke vragen van de bank niet wenst te beantwoorden, bijvoorbeeld:“Kan de heer [eiser 3] toelichten hoe de overname met betrekking tot Sun City Zonnestudio B.V. en Sun City Zonnestudio II b.v. tot stand is gekomen? [antw] Door in overleg te treden met de verkoper van deze ondernemingen.” 4.17. Uit de e-mail van 9 oktober en de brief van 27 oktober 2023 blijkt dat Sun City niet voldoende (gedocumenteerd) antwoord heeft gegeven op terechte vragen van Rabobank over bijvoorbeeld de herkomst van de flinke contante stortingen op de Rekeningen en over de herkomst van de overnamesom voor de vennootschappen (€ 500.000,00, waarvan € 450.000,00 gefinancierd zou zijn door [naam 4] , de broer van [eiser 3] ,). Daarnaast blijkt [eiser 3] ook de nieuwe wijziging in de organisatiestructuur van Sun City per 10 augustus 2023 (in strijd met artikel 7 ABV) niet te hebben doorgegeven. Ook is [eiser 3] zich ondanks herhaald verzoek nog altijd niet (in persoon op kantoor, dus niet via de Rabbank-app) komen identificeren, terwijl dit gelet op artikel 3 Wwft en artikel 7 ABV een terecht verzoek is van Rabobank. 4.18. Het is dan ook begrijpelijk dat Rabobank het klantonderzoek niet als afgerond beschouwt en dat zij de beperkingen op de Rekeningen handhaaft. De voorzieningenrechter is met Rabobank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden goed denkbaar is dat een bodemrechter (volledige) blokkering of opzegging van de Rekeningen gerechtvaardigd zou achten. Daarbij vergeleken zijn de aan Sun City opgelegde beperkingen tamelijk mild. Er is dan ook onvoldoende grond om die beperkingen op te heffen. Belangenafweging 4.19. Een belangenafweging maakt dit niet anders. Het belang van Sun City bij de vorderingen is beperkt. De vennootschappen hebben immers nog toegang tot het betalingsverkeer via hun Rekeningen bij Rabobank, zij het ingeperkt door het ‘bewind’. Het ‘bewind’ houdt in dat transacties door Rabobank worden uitgevoerd na een daartoe strekkend verzoek van [eiser 3] . Uit zijn verklaringen en de overgelegde e-mailwisseling met Rabobank wordt duidelijk dat dit voor [eiser 3] tijdrovend en frustrerend is, maar anderzijds is ook onbetwist door Rabobank gesteld dat tot op heden alle verzochte transacties zijn uitgevoerd. De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.295,00, 5.3. veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2023. Art 94 Grondwet; Hoge Raad 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666; recent bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 7 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1589, r.o. 4.11 Zie bijvoorbeeld HvJEU 8 april 2014, gevoegde zaken C-293/12 en C-594/12 (Digital Rights Ireland), ECLI:EU:C:2014:238, NJ 2016/447, noot Dommering Vgl. Gerechtshof Den Haag 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2176, rov. 3.2 Zie bijvoorbeeld HvJEU 6 oktober 2004, zaak C-475/01, ECLI:EU:C:32004:585, punt 17 Zie bijvoorbeeld HvJEU 21 februari 1991, gevoegde zaken C-143/88 en C-92/89, ECLI:EU:C:1991:65 (Zuckerfabrik) Rechtbank Gelderland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:784 en Rechtbank Gelderland 1 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:494 type: MAH coll: mb