ECLI:NL:RBAMS:2023:7263

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/730683 / HA ZA 23-211 Vonnis van 8 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DETO BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.L. Dingemans te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1] B.V., sinds 14 maart 2023 in staat van faillissement, gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J. van Straaten te Amsterdam. Eiseres zal hierna Deto worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde 1] B.V. en [gedaagde 2] en gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 2 maart 2023, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 5 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 september 2023 en de daarin genoemde stukken. de brief van 6 oktober 2023 waarin Deto opmerkingen maakt naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Deto is een onderneming die zich bezighoudt met holdingactiviteiten. De directeur-grootaandeelhouder van Deto is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [gedaagde 1] B.V. is een dealer en reparatiebedrijf van auto’s. De indirecte bestuurders van [gedaagde 1] B.V. zijn de heer [gedaagde 1] (hierna: [gedaagde 2] ) en de heer [naam 2] . 2.2. Op 15 april 2013 heeft Deto een bedrag van € 150.000 uitgeleend aan [gedaagde 1] B.V. Op 8 oktober 2013 heeft zij aanvullend een bedrag van € 100.000 uitgeleend aan [gedaagde 1] B.V. 2.3. Op 28 mei 2014 hebben Deto, als schuldeiser, vertegenwoordigd door [naam 1] , en [gedaagde 1] B.V., als schuldenaar, vertegenwoordigd door [gedaagde 2] , een overeenkomst van geldlening (hierna: de Overeenkomst) gesloten. De Overeenkomst ziet op de in 2013 uitgeleende bedragen en aanvullend een bedrag van € 200.000. Door het sluiten van deze Overeenkomst gold voor het gehele bedrag één afspraak. De Overeenkomst luidt als volgt: “In aanmerking nemende dat: Schuldenaar behoefte heeft aan uitbreiding van kredietfaciliteit en Deto B.V. hierin wil voorzien. Dat eerdere overeenkomsten van geldleningen worden samengevoegd in een nieuwe overeenkomst en zodoende komen te vervallen bij ondertekening van deze overeenkomst. Partijen verklaren als volgt te zijn overeengekomen. Artikel 1 De schuldeiser zal op .. mei 2014 ter leen verstrekken aan de schuldenaar gelijk de schuldenaar ter leen ontvangt van de schuldeiser een som van € 450.000,- (…). Onder aftrek van de reeds eerdere verstrekte (per deze vervallende) leningsommen ad. respectievelijk € 150.000,- en € 100.000,- zal overmaking plaats vinden van € 200.000,-. Artikel 2 De schuldenaar is verplicht en verklaard zich akkoord over de geleende hoofdsom casu quo over het telkens resterende gedeelte van de hoofdsom een rente te betalen gerekend tegen 6% per jaar. De rentetermijnen en de betaling daarvan vervallen maandelijks. Artikel 3 De lening zal in aanleg gelden voor de duur van 5 (vijf) jaar en daarna niet direct opeisbaar maar in overleg verlengbaar zijn. De schuldenaar is te allen tijde bevoegd de hoofdsom of het restant daarvan boetevrij af te lossen. Artikel 4 Tot meerdere zekerheid naar Schuldeiser verklaard Schuldenaar en is de Rabobank bereid tot vrijgave van voertuigvoorraden van G-center B.V. Zie daartoe de bijgevoegde pandacte verpanding voertuigen Artikel 5 Indien de schuldenaar haar verplichtingen niet op tijd en of op de wijze als in deze akte vermeld nakomt, failliet wordt verklaard, surseance van betaling aanvraagt, boedelafstand doet, onder curatele of onder bewind wordt gesteld of zijn roerende of onroerende zaken in beslag worden genomen, is de schuldeiser, gerechtigd de hoofdsom casu quo de restant hoofdsom met de rente tot op de dag van betaling op te eisen bij een eenvoudig bevel tot betaling zonder ingebrekestelling of andere formaliteit.” 2.3.1. [gedaagde 2] heeft handgeschreven op de overeenkomst geschreven: “Voor zover de voorraad verpanding niet toereikend is mocht blijken stelt links ondergetekende [ ; rb] zich in privé garant” 2.4. Op 28 mei 2014 hebben Deto en G-Center B.V., een andere onderneming van [gedaagde 2] , ook een overeenkomst met de titel ‘akte van verpanding voertuigen door de geldnemer’ gesloten. Met deze akte verpandt G-Center aan Deto alle voertuigen die G-Center heeft of zal verkrijgen, ter zekerheid van de betaling van de vordering van Deto.2.5. In de periode november 2022 tot en met februari 2023 hebben partijen gecorrespondeerd over de terugbetaling van de lening. [gedaagde 1] B.V. heeft niets terugbetaald. 2.6. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 15 februari 2023 aan Deto verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag. 2.7. [gedaagde 1] B.V. is op 14 maart 2023 failliet verklaard.

3.1. Deto vordert, na wijziging van eis, – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair: 1. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Deto van een bedrag van € 450.000, ten aanzien van [gedaagde 2] in zijn hoedanigheid van borg, subsidiair: voor recht verklaart dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Deto heeft gehandeld en gehouden is om de schade van Deto te vergoeden, alsmede [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 450.000, [gedaagde 1] B.V. veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de contractuele rente uit artikel 6 van de Overeenkomst van 6% per jaar aan Deto te betalen, te berekenen vanaf de dag van dagvaarding, minus de al door [gedaagde 1] B.V. betaalde bedragen aan contractuele rente, tot de dag der volledige betaling, alsmede [gedaagde 2] veroordeelt om aan Deto de wettelijke rente over de hoofdsom te betalen, vanaf 1 december 2022, dan wel 16 januari 2023, dan wel 17 februari 2023, dan wel vanaf de dag van dagvaarding, 3. [gedaagde 1] B.V. veroordeelt tot betaling aan Deto van een bedrag van € 4.870,25 aan buitengerechtelijke incassokosten, 4. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de vonnisdatum. 3.2. Deto legt aan haar vordering ten grondslag dat de door haar aan [gedaagde 1] B.V. verstrekte lening opeisbaar is. [gedaagde 1] B.V. pleegt wanprestatie door deze niet terug te betalen. Deto kan de geldlening ook van [gedaagde 2] in persoon vorderen, primair omdat hij in privé borg staat voor het bedrag en subsidiair omdat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. 3.3. [gedaagden] voeren tot hun verweer aan dat, nu in de Overeenkomst geen moment is bepaald waarop de lening opeisbaar is, er nu geen verplichting tot terugbetaling uit de Overeenkomst volgt. De borgtocht ziet op de Overeenkomst en deze verplicht [gedaagde 2] dan ook enkel tot het betalen van de rentetermijnen. Er is sprake van een particuliere borgtocht, met een maximale looptijd van vijf jaar, want daarna zouden partijen met elkaar in gesprek gaan over verlenging. De borgtocht is niet verlengd en op 22 mei 2019 komen te vervallen. Tot slot is de borgtocht tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden. Pas op het moment dat partijen de documenten voor de geldlening gingen ondertekenen wilde [naam 1] dat [gedaagde 2] een borgstelling zou verstrekken. Als [gedaagde 2] niet op dat moment had getekend, dan zou de geldlening niet zijn verkregen en was het bedrijf failliet gegaan. [gedaagde 2] heeft de borgtocht per brief van 28 februari 2023 vernietigd. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Faillissement [gedaagde 1] B.V. 4.1. Op 14 maart 2023 is [gedaagde 1] B.V. failliet verklaard. Het faillissement is bevestigd door beide partijen en is de rechtbank ook gebleken uit het centraal insolventieregister van de rechtspraak. 4.2. Het faillissement van [gedaagde 1] B.V. heeft consequenties voor de vorderingen van Deto. Uit artikel 29 van de Faillissementswet (Fw) volgt dat aanhangige rechtsvorderingen die tot doel hebben voldoening van een verbintenis uit de boedel, van rechtswege worden geschorst. Dat betekent dat de gevorderde terugbetaling van de lening door [gedaagde 1] B.V. en de vorderingen onder 2) en 3) tot betaling van de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten door [gedaagde 1] B.V. van rechtswege zijn geschorst. 4.3. De rechtbank zal in deze zaak beoordelen of op [gedaagde 2] in persoon een verplichting rust om de geldlening aan Deto te betalen. Terugbetaling geldlening 4.4. In de Overeenkomst is niet duidelijk afgesproken op welk moment de lening moet worden terugbetaald. In artikel 5 van de Overeenkomst staat echter opgenomen dat de lening volledig opeisbaar is indien de schuldenaar ( [gedaagde 1] B.V.) failliet is verklaard. Nu dat het geval is, is de geldlening volledig opeisbaar. Partijen zijn het erover eens dat in de eerste plaats [gedaagde 1] B.V. verplicht is de geldlening terug te betalen. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat de schulden van [gedaagde 1] B.V. groter zijn dan de verwachte opbrengst. De rechtbank acht de kans dat [gedaagde 1] B.V. alsnog in staat zal zijn de geldlening volledig aan Deto terug te betalen dan ook klein. Om die reden kan Deto zich wenden tot [gedaagde 2] . Borgstelling Bedoeling van partijen 4.5. Partijen twisten over de inhoud van de borgstelling. [gedaagde 2] voert aan dat sprake is van een particuliere borgstelling, die enkel ziet op de vervallen rentetermijnen en niet op de gehele geldlening. Deto ziet dit anders. 4.6. In artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt in beroep of bedrijf, dan wel de borgtocht niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is aangaat. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 1:88 lid 5 BW, dat ook gaat over een rechtshandeling die een bestuurder-grootaandeelhouder verricht ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf, staat opgenomen dat de enkele aansprakelijkheid van een bestuurder van een BV of NV vaak onvoldoende wordt geacht bij transacties zoals geldleningen. Het is dan ook gebruikelijk dat de wederpartij hier extra zekerheid verlangt door middel van bijvoorbeeld een borgtocht. Het is daarom gerechtvaardigd deze borgtochten gelijk te stellen met borgtochten die de borg in de normale uitoefening van zijn beroep op bedrijf is aangegaan. Om te kunnen spreken van de ‘normale’ uitoefening van het bedrijf moet sprake zijn van een geldlening die de kernactiviteit van de onderneming dienstig is. 4.7. Beide partijen hebben ter zitting verteld hoe de borgstelling tot stand is gekomen. [naam 1] wilde dat [gedaagde 2] ook in privé verantwoordelijk was voor de terugbetaling van de geldlening van [gedaagde 1] B.V. en dat is de reden dat hij bij het ondertekenen tegen [gedaagde 2] heeft gezegd dat hij ook zelf moest tekenen. [gedaagde 2] bevestigde dat dit zo is gegaan. [gedaagde 2] voelde zich niet comfortabel met de borgstelling, maar zag geen andere opties. Hij begreep op het moment van ondertekenen dat hij daarmee in privé voor een bedrag van € 450.000 tekende. Het geld is gebruikt voor de aankoop van auto’s voor in de showroom. 4.8. Uit deze verklaringen van partijen blijkt dat de geldlening zag op uitgaven voor de onderneming en het geld is daar ook voor gebruikt. Er zijn uitsluitend zakelijke aankopen mee gedaan die de kernactiviteit van [gedaagde 1] B.V. betreffen. De geldlening was dan ook voor de normale uitoefening van het bedrijf. [gedaagde 2] overzag de consequenties van het aangaan van een borgstelling en heeft besloten dat risico te dragen als bestuurder van het bedrijf. Er is dan ook geen sprake van een particuliere borgtocht. 4.9. Daarnaast was voor beide partijen de omvang van de borgstelling duidelijk. Deze zag op de verplichtingen van [gedaagde 1] B.V. dus de terugbetaling van de gehele geldlening en rente. De stelling van [gedaagde 2] dat het enkel zag op vervallen rentetermijnen wordt dan ook gepasseerd. De stelling dat de borgstelling slechts voor een termijn van vijf jaar gold en nu is vervallen, slaagt ook niet. Dat de geldlening ‘in aanleg’ voor vijf jaar gold en ‘in overleg verlengbaar’ is betekent niet dat daarmee de Overeenkomst waarin de hoofdverbintenis en de borgstelling staan opgenomen is komen te vervallen en de verplichtingen niet meer gelden. Deto heeft [gedaagde 1] B.V. meer dan vijf jaar de tijd gegeven om de lening terug te betalen. Er is niet betaald en daarom kan Deto zich nu ook tot de borg wenden. 4.10. De borgstelling geldt voor zover het verleende pandrecht niet toereikend is. Partijen zijn het erover eens dat het pandrecht altijd waardeloos is geweest. Het bezit van auto’s (de inkoop en verkoop) heeft nooit plaatsgevonden via G-Center en G-Center had geen voertuigen in eigendom. Dat betekent dat het pandrecht dus in het geheel niet toereikend was. Van de totale geldlening is nog niets terugbetaald. Dat betekent dat de borgstelling ziet op terugbetaling van de totale geldlening van € 450.000. Misbruik van omstandigheden 4.11. [gedaagde 2] stelt dat hij niet gehouden is aan de borgstelling omdat deze is vernietigd wegens misbruik van omstandigheden. Dit verweer slaagt niet. 4.12. In artikel 3:44 BW is bepaald dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer iemand weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid of lichtzinnigheid, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, of het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, terwijl hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 4.13. Volgens [gedaagde 2] is sprake van misbruik van omstandigheden omdat [naam 1] pas op het moment dat de Overeenkomst werd ondertekend tegen [gedaagde 2] zei dat hij ook privé borg moest staan. Hij had geen tijd om hierover na te denken en hij had ook niet het gevoel dat hij kon weigeren want dan zou de geldlening niet aan [gedaagde 1] B.V. worden verstrekt. 4.14. De omstandigheden die [gedaagde 2] noemt leveren geen misbruik van omstandigheden op. Beide partijen hebben ter zitting gezegd dat zij met vertrouwen in de ander met elkaar zaken deden. [naam 1] heeft in het verleden samengewerkt met de vader van [gedaagde 2] en zo is het contact ontstaan. De onderlinge verhouding was goed. Het verzoek om privé mee te tekenen voor de borgstelling kwam weliswaar pas bij het aangaan van de Overeenkomst, maar [gedaagde 2] realiseerde zich de consequenties van het verlenen van de borgstelling. [gedaagde 2] is een professional en van bijzondere omstandigheden door een ongelijkheid tussen de partijen was geen sprake. Het is niet zo dat [naam 1] hem heeft bewogen tot het aangaan van een borgstelling, terwijl [naam 1] wist dat er redenen waren om [gedaagde 2] daarvan te weerhouden. Er is dan ook geen sprake van misbruik van omstandigheden. De Overeenkomst was dus ook niet vernietigbaar.

4.15. [gedaagde 2] kan dan ook als borg aansprakelijk worden gesteld voor de terugbetaling van de geldlening. Omdat nog niets is terugbetaald, zal [gedaagde 2] worden veroordeeld tot terugbetaling van het gehele bedrag van € 450.000. 4.16. De vordering van Deto ziet voor zover het [gedaagde 2] betreft niet op de contractuele rente, die maandelijks voldaan diende te worden. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat de geldlening van € 450.000,- opeisbaar is vanaf de datum van het faillissement van [gedaagde 1] B.V. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente dan ook toewijzen vanaf 14 maart 2023. 4.17. Deto vordert [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op (€ 221,00 + € 226,20 + € 76,59 + € 79,19 + € 80,36 + € 255,13 + € 77,18 =) € 1.015,65 aan explootkosten en € 1.196,00 (2 punten x tarief II) aan salaris advocaat. 4.18. [gedaagde 2] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Deto tot op heden begroot op: kosten dagvaarding € 109,44 griffierecht € 5.737,00 (inclusief het beslagrekest van € 676,00) salaris advocaat € 6.826,00 (2 punten x € 3.413,00 tarief VII) nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)Totaal € 12.845,44 4.19. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank 5.1. verstaat dat de vorderingen ten aanzien van [gedaagde 1] B.V. van rechtswege zijn geschorst, 5.2. bepaalt dat de zaak voor wat betreft de vorderingen ten aanzien van [gedaagde 1] B.V. ambtshalve wordt doorgehaald op de rol, 5.3. veroordeelt [gedaagde 2] om aan Deto te betalen een bedrag van € 450.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 maart 2023 tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagden] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.211,65, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Deto tot op heden begroot op € 12.845,44, als [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekent, dan moet [gedaagde 2] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.6. te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten met ingang van vijftien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.C.J. Hamming, rechter, bijgestaan door mr. Z.S. Lintvelt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.