ECLI:NL:RBAMS:2023:7175

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/740716 / KG ZA 23-918 EAM/MvG Vonnis in kort geding van 1 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GRIMM FINE ART B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 17 oktober 2023, advocaat mr. M. Visser te Amsterdam, tegen [gedaagde] , handelend onder de naam ‘ [handelsnaam 1] ’ en ‘ [handelsnaam 2] ’, wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. Ph.A.J. Raaijmaakers te Amsterdam. Partijen zullen hierna GRIMM en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Aanvankelijk zou de mondelinge behandeling worden gehouden op 24 oktober 2023. In overleg met partijen is de mondelinge behandeling verplaatst naar 31 oktober 2023. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft GRIMM de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 1 november 2023 de beslissing gegeven, in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is afgegeven op 8 november 2023. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van GRIMM: [naam 1] , [naam 2] , en [naam 3] met mr. Visser; - [gedaagde] met mr. Raaijmaakers.

2.1. GRIMM is een onderneming in het galerielandschap. GRIMM heeft 15 medewerkers en heeft vestigingen in Amsterdam, New York en Londen. 2.2. [gedaagde] drijft een eenmanszaak onder de namen ‘ [handelsnaam 2] ’ en ‘ [handelsnaam 1] ’ en levert diensten op het gebied van IT. 2.3. [naam 2] , mede-eigenaar van GRIMM, heeft [gedaagde] op 27 mei 2023 via WhatsApp benaderd. Daarin schreef zij hem dat zij het nummer van [gedaagde] heeft gekregen van [naam 4] en dat GRIMM per direct op zoek is naar iemand ‘die ons helpt met ICT, nieuwe mail adressen aanmaakt voor nieuwe medewerkers, back ups van de mail maakt, ect.”. 2.4. Vervolgens hebben partijen op 1 juni 2023 in de galerie van GRIMM in Amsterdam afgesproken. Partijen hebben toen de migratie van het e-mailverkeer van GRIMM van Google naar Microsoft besproken, omdat [gedaagde] aangaf alleen met Microsoftsystemen te werken. Tijdens deze bespreking heeft [naam 2] een door [gedaagde] via het (software)programma SignRequest aangeboden overeenkomst getekend. In de overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende: “Bij deze order zijn de volgende producten toegevoegd: 1x Ziggo Compleet - 1 x 020 – 675(…) - 20 x Microsoft 365 Business - 1 x Hosting WiFi - 15 x Onderhoudsabonnement PC/Laptop - 2 x .com domein Contractduur: 24 maanden Uw totale maandelijkse kosten bedragen: € 694,61 exclusief BTW (…) Algemene voorwaarden Onderdeel van deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [handelsnaam 1] , die te raadplegen zijn op de website van [handelsnaam 1] .” 2.5. Op 2 juni 2023 hebben partijen elkaar de volgende WhatsApp-berichten gestuurd: [naam 2] aan [gedaagde] : Hi (…), we hebben toch nog wat vragen over Microsoft.. dus willen het overzetten heel even op pauze zetten; heb jij aanstaande dinsdag tijd om nog 1 x langs te komen om 11:30? We maken ons met name zorgen om de integratie van Microsoft met Apple laptops, kun je ons laten zien hoe dat er uit ziet? [gedaagde] aan [naam 2] : Hi (…), accounts zijn wel al in gang gezet [gedaagde] aan [naam 2] : Dat maakt niks uit want Google of Microsoft kan beide met Apple over weg, als je vragen hebt bel mij dan even. Ik zet het liefst wel de migratie door Zondagavond namelijk. 2.6. Bij de migratie van de e-mailadressen van GRIMM van Google naar Microsoft zijn de nodige problemen ontstaan. Hierover hebben [naam 2] , maar ook andere medewerkers van GRIMM veelvuldig (via WhatsApp) contact gehad met [gedaagde] . 2.7. Bij brief van 10 oktober 2023 heeft de advocaat van GRIMM, voor zover van belang, het volgende geschreven aan [gedaagde] : “(…) 4. De samenwerking tussen Partijen ving aan op 1 juni jl. en hield kortweg in dat [handelsnaam 2] het IT-beheer van [naam 1] voor haar rekening zou nemen. (…) Door [handelsnaam 2] werd aangedrongen op migratie van alle emailaccounts van Google naar Microsoft, zonder de planning, risico’s en gevolgen vooraf te schetsen. Eveneens op uw aandringen zijn alle internetaccounts overgezet op naam van [handelsnaam 2] , met gebrek aan service en transparantie voor [naam 1] tot gevolg. (…) Voornoemde niet uitputtende lijst van issues kan als volgt worden samengevat: i. De migratie is uitgelopen op een fiasco. Het systeem werkt nog altijd niet naar behoren, terwijl de garantie was dat de migratie geen consequenties zou hebben voor de manier van werken. Ondanks uw stelling dat ‘Microsoft met Apple over weg’ kan, ontstond er een stortvloed aan problemen: het duurde weken tot medewerkers weer fatsoenlijke toegang hadden tot mailboxen én andere bestanden, e-mails kwamen niet door of verdwenen in spamfolders, accounts waren niet beschikbaar, agenda’s en google sheets waren/zijn niet toegankelijk, oude e-mails waren onvindbaar. Mails zijn nog altijd niet goed toegankelijk door gebrekkige synchronisatie. (…) iv. [handelsnaam 2] heeft tot op heden geweigerd internetabonnementen op naam van cliënte terug te zetten, terwijl er geen enkele noodzaak was, ongeacht welke overeenkomst dan ook, deze op uw (bedrijfs)naam te zetten. Dat zelfs tv-zenders van de directeuren thuis niet meer bereikbaar waren laat zien dat u tekortschiet bij uitvoering van de opdracht. (…) 8. Hoe dan ook, gezien bovengenoemde niet uitputtende opsomming van tekortkomingen bent u ernstig tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht. Gezien de aanmaningen, reparatieverzoeken en het gebrekkige functioneren van het software- en e-mailsysteem is helder dat u ook in de toekomst niet op juiste wijze zult nakomen. Ingebrekestelling is derhalve niet vereist, met als gevolg dat u in verzuim bent (voor zover relevant). De contractuele samenwerking wordt hierbij opgezegd dan wel ontbonden en u wordt aansprakelijk gesteld voor de geleden en te lijden schade, voorlopig geschat op minimaal € 10.000,00. 9. Gezien de beëindiging en ter beperking van de schade dient u (i) direct alle wachtwoorden en relevante informatie over te dragen aan cliënte en (ii) op eerste verzoek alle noodzakelijke medewerking te verlenen in het kader van een soepele (data)overdracht en voortzetting van het IT-beheer door een door [naam 1] aan te wijzen partij. (…)”. 2.8. [gedaagde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.1. GRIMM vordert samengevat - [gedaagde] : I. te bevelen alle aan hem beschikbare informatie verworven in het kader van de uitvoering van de in het lichaam van de dagvaarding besproken opdracht van GRIMM, zoals wachtwoorden van de e-mail-, cloud- en internetsystemen en data ter beschikking te stellen aan GRIMM op straffe van een dwangsom; II. te bevelen alle licenties, abonnementen en domeinnamen die hij namens/ten behoeve van GRIMM beheert, over te dragen aan GRIMM of een door haar aan te wijzen partij op straffe van een dwangsom; III. met onmiddellijke ingang te verbieden op enigerlei wijze als opdrachtnemer moedwillig of uit nalatigheid e-mails, bestanden, wachtwoorden instellingen, data of andere voor GRIMM relevante informatie verloren te laten gaan al dan niet in het kader van de beëindiging en overdracht van het beheer vanwege [gedaagde] aan GRIMM dan wel aan een door GRIMM aan te wijzen partij; IV. met onmiddellijke ingang te verbieden op enigerlei wijze als opdrachtnemer moedwillig of uit nalatigheid al dan niet tijdelijk de toegankelijkheid van het e-mail- dan wel IT-systeem te beperken op straffe van een dwangsom; V. te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding van € 15.083,85; VI. te veroordelen in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsook in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4.1. In een kort geding is een vordering slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens toewijst en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 4.2. De overeenkomst die partijen zijn aangegaan is een overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 7:408 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeenkomst van opdracht in beginsel te allen tijde opzegbaar, ongeacht of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. Partijen hebben de vrijheid om af te wijken van de wettelijke regeling door contractueel overeen te komen dat de overeenkomst niet tussentijds opzegbaar is door de opdrachtgever. 4.3. GRIMM heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met [gedaagde] sowieso kon worden beëindigd, ook in het geval [gedaagde] niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat tussentijdse opzegging van de overeenkomst niet is uitgesloten. De algemene voorwaarden van [gedaagde] zijn niet van toepassing, althans GRIMM heeft de algemene voorwaarden vernietigd. De algemene voorwaarden zijn bij het aangaan van de overeenkomst namelijk niet ter hand gesteld, althans [gedaagde] heeft GRIMM geen gelegenheid geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen, aldus steeds GRIMM. 4.4. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst die partijen hebben gesloten. De overeenkomst is voor 24 maanden aangegaan en tussentijdse opzegging van die overeenkomst is in de toepasselijke algemene voorwaarden uitgesloten. GRIMM heeft kennis genomen, althans kunnen nemen, van de algemene voorwaarden via het programma SignRequest, dat [gedaagde] gebruikt bij het sluiten van overeenkomsten. 4.5. Geoordeeld wordt als volgt. Door ondertekening van de overeenkomst heeft GRIMM de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [gedaagde] aanvaard. Dit neemt echter niet weg dat GRIMM de mogelijkheid heeft de algemene voorwaarden alsnog te vernietigen. Op grond van art. 6:233 onder b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. 4.6. Volgens vaste rechtspraak (Hoge Raad 11 juli 2008, ECLI:NL:HR2008:BD1394) rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden de bewijslast dat hij de algemene voorwaarden tijdig aan de wederpartij heeft verstrekt, althans dat hij de wederpartij voldoende gelegenheid heeft geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 4.7. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij GRIMM een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De niet met stukken onderbouwde stelling van [gedaagde] dat GRIMM via het programma SignRequest van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen, is daartoe onvoldoende, gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door GRIMM. Het is daarom aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat GRIMM de algemene voorwaarden van [gedaagde] rechtsgeldig heeft vernietigd. 4.8. Bovenstaande betekent dat partijen niet zijn afgeweken van de wettelijke regeling dat de overeenkomst van opdracht die zij zijn aangegaan te allen tijde opzegbaar is. Bij brief van 10 oktober 2023 van haar advocaat heeft GRIMM de overeenkomst tussen partijen per direct opgezegd. Nu de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, is [gedaagde] gehouden de wachtwoorden van de systemen van GRIMM en de overige bedrijfsgegevens aan haar te verstrekken. Overigens, ook in het geval zou zijn geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen nog had bestaan, zou [gedaagde] hiertoe gehouden zijn. GRIMM heeft immers recht en belang op de wachtwoorden van haar eigen netwerk en systemen. 4.9. Met bovenstaande is uitdrukkelijk geen antwoord gegeven op de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel of GRIMM schadeplichtig is jegens [gedaagde] wegens het voortijdig opzeggen van de overeenkomst. Die vraag moet, gelet op de betwisting door [gedaagde] van tal van stellingen van GRIMM, in een eventuele bodemprocedure worden beantwoord. 4.10. Verder vordert GRIMM betaling van een voorschot door [gedaagde] op de door haar geleden schade. Aan het toewijzen van een geldvordering in kort geding worden hoge eisen gesteld. Een vordering tot betaling van een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 4.11. Los van de vraag of [gedaagde] schadeplichtig is jegens GRIMM, heeft zij haar schade onvoldoende onderbouwd. Zonder enige overlegging van stukken heeft GRIMM gesteld dat zij vijftien werknemers in dienst heeft die gemiddeld € 4.000,00 per maand verdienen en twee dagen niet hebben kunnen werken, zodat die schadepost € 6.000,00 zou bedragen. De kosten van ‘een nieuw bedrijf alles opnieuw laten doen’ zouden € 2.800,00 bedragen en tot slot bestaat een deel van de schade volgens GRIMM uit het door haar aan [gedaagde] betaalde bedrag van € 6.283,85. Het door GRIMM gevorderde voorschot op de schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen. 4.12. Bovenstaande betekent, dat de vorderingen onder I tot en met IV van GRIMM zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. Toewijzing van de vordering onder I betekent dat [gedaagde] , zoals ter zitting door GRIMM gesteld, tevens de ‘administrator’ wachtwoorden/gegevens aan GRIMM dient te verstrekken, omdat deze wachtwoorden vallen onder ‘alle wachtwoorden’, zoals gevorderd. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. Vordering V zal worden afgewezen. 4.13. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Omdat het toewijzen van de vorderingen van GRIMM niet is gebaseerd op inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, maar op het overeenkomstenrecht/verbintenissenrecht, zal bij het begroten van de proceskostenveroordeling het gebruikelijke liquidatietarief worden gehanteerd. Het afwijzen van de geldvordering leidt er daarnaast toe dat aan griffierecht een bedrag van € 676,00 zal worden toegewezen, in plaats van het aan GRIMM in rekening gebrachte bedrag van € 2.837,00, omdat de wijze waarop de zeer summier onderbouwde geldvordering was ingesteld, nota bene in kort geding, gedoemd was om te falen. De proceskosten tot op heden aan de zijde van GRIMM worden begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat en € 109,92 aan kosten dagvaarding.

De voorzieningenrechter 5.1. beveelt [gedaagde] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle (administrator)wachtwoorden van de e-mail-, cloud- en internetsystemen en data ter beschikking te stellen aan GRIMM op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat hij niet volledig aan deze veroordeling voldoet tot een maximum is bereikt van € 20.000,00, 5.2. beveelt [gedaagde] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle licenties, abonnementen en domeinnamen die hij namens/ten behoeve van GRIMM beheert, over te dragen aan GRIMM of een door haar aan te wijzen partij op straffe van een dwangsom € 2.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat hij niet volledig aan deze veroordeling voldoet tot een maximum is bereikt van € 20.000,00, 5.3. verbiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang op enigerlei wijze moedwillig of uit nalatigheid e-mails, bestanden, wachtwoorden, instellingen, data of andere voor GRIMM relevante informatie verloren te laten gaan al dan niet in het kader van de beëindiging en overdracht van het beheer vanwege [gedaagde] aan GRIMM dan wel aan een door GRIMM aan te wijzen partij, 5.4. verbiedt [gedaagde] met onmiddellijke ingang op enigerlei wijze moedwillig of uit nalatigheid al dan niet tijdelijk de toegankelijkheid van het e-mail- dan wel IT-systeem te beperken op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat hij niet volledig aan deze veroordeling voldoet tot een maximum is bereikt van € 20.000,00, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van GRIMM begroot op € 1.864,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden, tot aan de voldoening, 5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na heden, tot aan de voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2023. type: MvG coll: LO/mb