ECLI:NL:RBAMS:2023:7067

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/719326 / HA ZA 22-494 Vonnis van 14 juni 2023 in de zaak van [curator] QQ., in hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] B.V., te [vestigingsplaats] , eisende partij, advocaat: mr. D.H. Loozeman te Utrecht, tegen 1 [gedaagde 1] , te [woonplaats] ,2. [gedaagde 2], te [woonplaats] , gedaagde partijen, zonder advocaat (na onttrekking van mr. S.R. Voorhorst). De eisende partij wordt hierna de curator genoemd. De gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd, en apart [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juni 2022, met producties, - akte overlegging nadere producties van de curator van 6 juli 2022, - de conclusie van antwoord, met productie, - het tussenvonnis van 2 november 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald, - de akte overlegging nadere producties van de curator van 6 december 2022, - de advocaatonttrekking op 7 december 2022 aan de zijde van [gedaagden] , - de akte overlegging nadere producties tevens inhoudende vermeerdering van eis van de curator van 3 februari 2023, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 februari 2023 en de daarin genoemde stukken, - de akte van antwoord tevens inhoudende akte overlegging nadere producties van de curator van 16 maart 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Het verzoek van de curator in haar laatste akte om de door [gedaagden] op de dag van de mondelinge behandeling overgelegde stukken buiten beschouwing te laten wordt afgewezen. De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling met instemming van de curator beslist dat de stukken aan het dossier worden toegevoegd ter waarborging van het recht op een eerlijk proces. De achtergrond van die beslissing was dat de mondelinge behandeling doorgang vond ondanks de afwezigheid van [gedaagden] omdat [gedaagde 1] de rechtbank had geïnformeerd dat hij ziek was. De rechtbank heeft de zitting toch doorgang laten vinden omdat de zitting al eerder niet was doorgegaan wegens de onttrekking van de advocaat van [gedaagden] en de rechtbank dient te waken tegen onredelijk vertraging van het geding. De curator is in de gelegenheid gesteld om na de mondelinge behandeling bij akte op die stukken te reageren en heeft dat ook gedaan. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om terug te komen op haar beslissing.

2.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn getrouwd. Zij zijn afwisselend indirect enig bestuurder geweest van [eiser] B.V. (hierna: [eiser] ), opgericht op 20 maart 2020 om bouwwerkzaamheden te verrichten. Haar enig aandeelhouder en bestuurder was Active Materiaal B.V. (hierna: Materiaal), wiens enig aandeelhouder en bestuurder Active Building Group Ltd. (hierna: Ltd.) was. Het concern zag er als volgt uit: Active Building Group Ltd. (“Ltd”) Active Materiaal B.V. (“Materiaal”) Active Vastgoed B.V. [eiser] B.V. (“ [eiser] ”) 2.2. [eiser] is op 1 november 2021 in surséance van betaling geraakt en op 23 november 2021 is het faillissement uitgesproken. 2.3. [gedaagde 1] heeft van 30 juli 2020 tot 1 november 2021 € 173.126,67 ontvangen van [eiser] via overboekingen. Hij heeft in die periode € 2.890,- aan [eiser] overgemaakt. 2.4. [gedaagde 2] heeft in de periode van 9 september 2020 tot 24 januari 2021 € 11.620,- ontvangen van [eiser] via overboekingen. Zij heeft in die periode € 250,- aan [eiser] overgemaakt. 2.5. Op 26 november 2021 heeft de curator [gedaagden] verzocht om de overboekingen van [eiser] aan [gedaagden] te onderbouwen. In de daaropvolgende correspondentie hebben [gedaagden] gesteld dat zij een vordering hebben op de boedel van [eiser] en daartoe verwezen naar grootboekrekening “lening [gedaagde 1] ”. De curator heeft aan [gedaagden] laten weten dat zij zich na verder onderzoek op het standpunt stelt dat [eiser] onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagden] en dat [gedaagden] daarom geld verschuldigd zijn aan [eiser] . 2.6. Op 17 mei 2022 is [gedaagde 1] door de rechter-commissaris in verzekerde bewaring gesteld wegens schending van zijn inlichtingenplicht tegenover de curator. Na zes verlengingen en een tussentijdse schorsing is de inbewaringstelling opnieuw bevolen op 18 oktober 2022. 2.7. De curator heeft op 20 mei 2022 verlof gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam om conservatoir beslag te leggen onder derden ten laste van [gedaagden]

3.1. De curator vordert na vermeerdering van eis – samengevat – dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van: € 171.777,66, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de overboekingen van de diverse bedragen, althans vanaf 2 maart 2022 (datum sommatie) tot aan de dag van volledige betaling, € 2.492,78 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 3.558,62 aan Nederlandse beslagkosten, € 3.058,86 aan Duitse beslagkosten, en om [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van: € 11.620, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de overboekingen van de diverse bedragen, althans vanaf 2 maart 2022 (datum sommatie) tot aan de dag van volledige betaling, € 891,20 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 3.558,62 aan Nederlandse beslagkosten, € 3.058,86 aan Duitse beslagkosten, en om [gedaagden] voor gelijke bedragen te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten. 3.2. De curator stelt kort gezegd dat [gedaagden] geld hebben onttrokken aan [eiser] zonder rechtsgrond. De curator vordert dat geld daarom terug op grond van onverschuldigde betaling. De curator heeft de grondslagen voor verschillende mutaties in de grootboekrekening “lening [gedaagde 1] ” voor een totaalbedrag van € 268.769,48 uitgebreid betwist, waardoor zij uitkomt op een schuld van [gedaagde 1] aan [eiser] van € 171.777,66 (€ 268.769,48 minus een vordering van [gedaagde 1] op [eiser] van € 96.991,82). Ten aanzien van [gedaagde 2] stelt zij überhaupt geen grondslag te hebben gevonden in de administratie van [eiser] voor de overboekingen. 3.3. [gedaagden] voeren verweer. Zij hebben een beroep gedaan op kruislingse verrekening. [gedaagde 2] is weliswaar geen partij bij de betreffende rekening-courantovereenkomst, maar ook zij heeft in de praktijk altijd uitvoering gegeven aan de kruislingse verrekening. [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans dat de vordering haar wordt ontzegd, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Hoofdsommen (€ 171.777,66 en € 11.620) 4.1. [gedaagden] zijn niet inhoudelijk ingegaan op de uitgebreide stellingen van de curator over de betwiste mutaties in de grootboekrekening, ondanks dat zij daartoe voldoende kans hebben gehad in deze procedure en in de periode daarvoor, waarin de curator meermaals om inlichtingen heeft verzocht aan [gedaagden] (2.5). 4.2. [gedaagden] hebben wel het verweer gevoerd dat zij hun vorderingen op Ltd., Materiaal en [eiser] kruislings mogen verrekenen met de vordering van [eiser] op [gedaagden] . [gedaagden] hebben daartoe een rekening-courant overeenkomst van 20 maart 2020 overgelegd die is gesloten tussen [gedaagde 1] , Ltd., Materiaal en [eiser] waarin is bepaald dat alle geldvorderingen en geldschulden tussen voornoemde partijen in één rekening worden opgenomen (grootboekrekening “lening [gedaagde 1] ”) en met elkaar worden verrekend. 4.3. De curator heeft het verweer van [gedaagden] betwist. Zij stelt eraan te twijfelen dat de rekening-courant overeenkomst daadwerkelijk voorafgaand aan het faillissement (20 maart 2020) is gesloten, onder meer omdat de curator de overeenkomst niet heeft aangetroffen in de administratie van [eiser] en [gedaagden] niet eerder hebben gewezen op de overeenkomst. De curator heeft onder meer vanwege een gebrek aan onderbouwing ook betwist dat [gedaagden] vorderingen op Ltd. en Materiaal zouden hebben. 4.4. In afwijking van de wettelijke regeling van artikel 6:127 van het Burgerlijk Wetboek dat alleen schuldenaar en schuldeiser vorderingen en schulden met elkaar kunnen verrekenen, kunnen partijen afspreken dat zij ook kunnen verrekenen als zij niet over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. De rechtbank gaat nu niet in op het verweer dat de overeenkomst mogelijk niet voorafgaand aan het faillissement is gesloten, maar zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat dit wel het geval is. 4.5. De in het geding gebrachte rekening-courant overeenkomst van 20 maart 2020 heeft geen betrekking op [gedaagde 2] , zodat er geen grond is om op grond daarvan aan te nemen dat zij hetgeen zij aan [eiser] onttrokken heeft kan verrekenen met welke vordering dan ook op een andere vennootschap. 4.6. Wat [gedaagde 1] betreft kan een beroep op de kruiselingse verrekening alleen slagen als komt vast te staan dat [gedaagde 1] daadwerkelijk vorderingen heeft op Ltd., Materiaal en [eiser] . De curator heeft al rekening gehouden met de vordering van [gedaagde 1] op [eiser] van € 96.991,82 (€ 268.769,48 minus € 96.991,82 = € 171.777,66). Dat [gedaagde 1] ook vorderingen zou hebben op Ltd. en Materiaal is onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] hebben steeds verschillende bedragen genoemd zonder uit te leggen waar die verschillen op gebaseerd zijn. Zo staat in de conclusie van antwoord dat zij een vordering hebben op Ltd. van € 80.635,09 en op Materiaal van € 16.219,14. In de laatst overgelegde stukken staan weer andere bedragen genoemd met verwijzing naar kolommenbalansen van de vennootschappen waaruit die bedragen zouden moeten blijken. Dat is onvoldoende, mede omdat de curator de juistheid van die kolommenbalansen gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank kan immers enkel op basis van de kolommenbalansen niet vaststellen dat de daarin opgenomen bedragen kloppen. Het had op de weg van [gedaagde 1] gelegen om daarover meer duidelijkheid te verschaffen door de juistheid van de gestelde vorderingen op Ltd en Materiaal te onderbouwen, bijvoorbeeld met bewijzen van betalingen aan deze vennootschappen. Maar dat heeft hij niet gedaan. Dat hij vorderingen heeft op Ltd. en Materiaal die voor verrekening in aanmerking zouden komen is dus niet komen vast te staan. 4.7. Dat betekent dat niet behoeft te worden onderzocht of de gestelde overeenkomst tot kruiselingse verrekening is tot stand gekomen voorafgaand aan het faillissement. Want zelfs als dat zou worden aangenomen kan het beroep op kruislingse verrekening niet slagen. [gedaagden] hebben verder slechts voor een deel van het aan hen betaalde bedrag een grondslag kunnen noemen en dat bedrag heeft de curator reeds verrekend. Voor het overige is niet onderbouwd wat de grondslag is geweest voor de aan hen gedane betalingen door [eiser] . Dus moet worden aangenomen dat er geen grondslag is en dat deze betalingen onverschuldigd waren. De gevorderde hoofdsommen worden daarom toegewezen. [gedaagde 1] zal worden veroordeeld tot betaling van € 171.777,66 en [gedaagde 2] tot betaling van € 11.620,-. De gevorderde wettelijke rente zal als onbetwist vanaf 2 maart 2022 worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.8. De curator heeft voldoende gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, bestaande uit meerdere brieven (met sommaties) die de curator naar [gedaagden] heeft gestuurd en de pogingen die de curator heeft gedaan om een bespreking met [gedaagden] te plannen. De gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke incassokosten komen overeen met het in het Besluit bepaalde tarief, dat wordt geacht redelijk te zijn, en worden daarom toegewezen. Dat betekent dat [gedaagde 1] € 2.492,78 aan buitengerechtelijke incassokosten moet betalen, en [gedaagde 2] € 891,20. Beslagkosten 4.9. De curator vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de in Nederland gemaakte beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten bedragen blijkens de overgelegde rekening van de deurwaarder Groot & Evers van 10 juni 2022 € 4.671,23. Daarnaast is een bedrag van € 1.880,- toewijsbaar voor salaris advocaat (1 punt tegen een tarief van € 1.880,-). Deze kosten, in totaal € 6.551,23, zullen zoals gevorderd voor gelijke delen aan [gedaagde 1] en aan [gedaagde 2] worden toegewezen. Dat betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder de helft van deze kosten moeten betalen (€ 3.275,61). 4.10. Daarnaast vordert de curator de kosten van de in Duitsland gemaakte beslagkosten in gelijke delen van [gedaagden] . De curator heeft ter onderbouwing de rekeningen overgelegd die zij heeft betaald aan haar Duitse advocaat voor beslaglegging in Duitsland. De vorderingen worden op grond daarvan toegewezen. Proceskosten 4.11. [gedaagden] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom zoals gevorderd voor gelijke delen in de proceskosten worden veroordeeld. Dat betekent dat ieder de helft van de proceskosten moet betalen.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde 1] om aan de curator te betalen: - € 171.777,66 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 maart 2022 tot aan de dag van volledige betaling; en - € 2.492,78 aan buitengerechtelijke incassokosten; - € 3.275,61 aan Nederlandse beslagkosten; en - € 3.058,86 aan Duitse beslagkosten, 5.2. veroordeelt [gedaagde 2] om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van: - € 11.620,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 maart 2022 tot aan de dag van volledige betaling; en - € 891,20 aan buitengerechtelijke incassokosten; - € 3.275,61 aan Nederlandse beslagkosten; en - € 3.058,86 aan Duitse beslagkosten, 5.3. veroordeelt [gedaagden] voor gelijke delen in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot dit vonnis in totaal vastgesteld op € 7.080,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagden] voor gelijke delen in de na dit vonnis aan de zijde van de curator ontstane nakosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en eventueel gemaakte explootkosten van betekening van de uitspraak als [gedaagden] niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan het vonnis heeft voldaan, 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, bijgestaan door mr. T. Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2023. Hoge Raad 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789.