ECLI:NL:RBAMS:2023:6762

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/733988 / HA ZA 23-482 Vonnis in incident van 13 september 2023 in de zaak van de rechtspersoon naar Engels recht, BIDSTACK LTD, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. T. Visser te AMSTERDAM, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AZERION TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap AZERION GROUP N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat mr. I.I. van Tuyll van Serooskerken te AMSTERDAM. Eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident zal hierna Bidstack worden genoemd. Gedaagden sub 1 en sub 2 in de hoofdzaak, eiseressen in het incident zullen Azerion respectievelijk Azerion Group worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als Azerion c.s.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 26 april 2023, met producties, de akte wijziging eis, de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a Rv namens Azerion, met producties, de conclusie van antwoord in het 843a-incident. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. Bidstack houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van digitale advertentieruimte in computer- en videogames. Die advertentieruimte koopt zij in bij exploitanten van online computerspellen. 2.2. Azerion verkoopt onder meer digitale advertentieruimte in computerspellen aan adverteerders. Azerion Group is indirect aandeelhouder van Azerion. 2.3. Op 16 december 2021 zijn Bidstack en Azerion een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, de Strategic Digital Advertising Platform Partnership Agreement (Partnership Agreement). Kort gezegd is daarin afgesproken dat Bidstack Azerion advertentieruimte (Inventory) in verschillende spelletjes levert. Azerion verkoopt deze advertentieruimte vervolgens aan customers (adverteerders) die deze vullen met reclame voor hun merk. In deze spelletjes zijn er verschillende digitale advertentieruimtes: Rewarded Video (RV): het afspelen van een advertentie-video om een beloning in het spel te krijgen; In-Game: advertentieruimte geïntegreerd in het spel, bijvoorbeeld advertentieruimte op borden langs het voetbalveld in een voetbalspel; en In-Menu: advertentieruimte in het menu van het spel. Op 30 juni 2022 is aan de Partnership Agreement nog een addendum toegevoegd. 2.4. De samenwerkingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: ‘ 1.3 Entry Into Force This Agreement entering into farce is subject to Bidstack having entered into a Publisher agreement with EA (“ EA Agreement ”) by no later than 31 December 2021.’ ‘ 3.4 Exclusivity and Inventory 3.4.1 The Parties acknowledge and agree that (…) (c) The obligations of Azerion to pay the MRG are conditioned on the EA Agreement being in place and Bidstack materially (meaning not less than ten per cent (10%) below) meeting the Inventory targets listed in Schedule 2. If the Inventory targets described in Schedule 2 (with regard to either volume and revenue target, titles and/or formats available as inventory, or such inventory being available on an exclusive basis where noted) are materially not met for two (2) consecutive months on a rolling basis (as calculated from target monthly revenue in Tables B, C and D of Schedule 2 and target yearly impressions/revenue in Table A of Schedule 2) then following Azerion’s notification to Bidstack of such material failure Bidstack shall have a period not exceeding two (2) months (“ Relevant Period ’) to source materially compatible Inventory (including in respect of volume, titles, and formats available and exclusive/priority basis). If Bidstack is unable to replace the relevant Inventory in the Relevant Periods, then Azerion and Bidstack will discuss in good faith, for a maximum of 15 days after Azerion notifying Bidstack (email suffices) of the inventory targets not being met, any adjustment to the MRG. 1f Parties do not reach agreement on such adjustment, Azerion has the right to terminate this Agreement with 30 days notice.’ ‘ 4. STRATEGIC PARTNERSHIP PART 2: FINANCIAL ELEMENTS 4.1 MRG The provisions of Schedule 2 shall apply as if set out here in full. 4.2 Integration Fee I. In consideration for its costs of technical integration and sales and marketing training to be provided by Bidstack pursuant to clauses 3.2 and 3.3 in preparation for the strategic partnership contemplated by this Agreement, Azerion shall pay to Bidstack the following Integration Fee: On or following the Effective Date Bidstack shall invoice the Integration Fee. Azerion shall pay to Bidstack, following the Solution Integration, fifty per cent (50%) on/by 31 March 2022 and fifty per cent (50%) on/by 30 June 2022. The Integration Fee shall be fully recoupable against the payable net sales due from Azerion to Bidstack. 4.3 Available Inventory Prices and Payment 4.3.1 Azerion may purchase impressions at the Inventory Price. 4.3.2 Bidstack shall invoice Azerion on a monthly basis for the Inventory Price for all Available Inventory which has been purchased by the relevant Customer(s).’ ‘11.2 Termination 11.2.1 Either Party may terminate this Agreement immediately by notice in writing if the other Party: (a) commits a material breach of any of the terms of this Agreement and, where such breach is capable of remedy, fails to remedy the breach within thirty (30) days of receiving notice from the terminating Party specifying the breach and requiring the breach to be remedied; (b) enters into liquidation (…) 11.2.2 Azerion may terminate this Agreement with immediate effect by giving written notice to Bidstack if Bidstack, following the Effective Date, fails to meet its obligations under 3,4.1 11.2.3 Bidstack may terminate this Agreement with immediate effect by giving written notice to Azerion if Azerion, following the Effective Date, enters into an agreement or arrangement for the sale or resale of the advertising inventory of a Competitor (…)’ 2.5. Bij de samenwerkingsovereenkomst zitten bijlagen (Schedules). Uit artikel 4.1 in samenhang met Schedule 2 van de Partnership Agreement volgt in samenhang met artikel 3.4.1 (c) daarvan dat Azerion onder voorwaarden een omzetgarantie aan Bidstack heeft afgegeven, de zogenoemde ‘minimum revenue guarantee’ (MRG). Die minimaal te behalen omzetbedragen zijn voor 2022: USD 11,560,000, voor 2023: USD 17,017,813 en voor 2024: USD 1.797,188. Om op die omzetgarantie recht op te hebben moet Bidstack voldoende advertentieruimte beschikbaar stellen. Daartoe zijn zogenoemde Inventory Targets overeengekomen, die in Schedule 2 zijn opgenomen. 2.6. Voor de geleverde Inventory heeft Azerion aanvankelijk voor de door haar ingekochte Inventory zelf facturen opgesteld (self-billing invoice) en naar Bidstack gestuurd. Later is Bidstack de Inventory gaan factureren. 2.7. Op 18 oktober 2022 en op 9 november 2022 heeft Bidstack aan Azerion emails gestuurd over openstaande facturen. 2.8. Op 11 oktober 2022 heeft Azerion een e-mail gestuurd aan Bidstack. In die e-mail stelt Azerion dat er problemen zijn in de samenwerking, dat Bidstack (exclusiviteits)verplichtingen heeft geschonden en haar Inventory Targets niet heeft behaald. 2.9. Op 12 december 2022 heeft Bidstack aangekondigd dat zij haar dienstverlening zou gaan opschorten indien in die brief genoemde facturen niet uiterlijk op 14 december volledig zouden zijn betaald. 2.10. Bij brief van 30 december 2022 heeft Azerion de Partnership Agreement beëindigd. 2.11. Bidstack heeft als productie 7 een overeenkomst tussen haar en Electronic Arts Inc. en EA Swiss SÀRL (samen EA) overgelegd, gedateerd 2 december 2022. Deze is grotendeels zwartgelakt. Een groot deel van de overeenkomst is dus niet leesbaar.

4.1. In het incident vordert Azerion, waarmee naar de rechtbank begrijpt is bedoeld Azerion c.s., samengevat dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, I Bidstack beveelt om (i) een afschrift over te leggen van, dan wel (ii) inzage te verstrekken in de overeenkomst gesloten tussen Bidstack en EA op 9 december 2021, op 2 december 2022, en enige andere datum waarop tussen Bidstack en EA in 2021 en 2022 overeenkomsten zijn gesloten aangaande de levering van advertentieruimte; II het voorgaande beveelt op straffe van een dwangsom; III. bij de voortzetting van de hoofdzaak een termijn bepaalt voor de conclusie van antwoord die het mogelijk maakt om de overeenkomsten met AE voldoende te kunnen bestuderen; IV. Bidstack veroordeelt in de kosten van dit incident. 4.2. Azerion c.s. baseert haar vordering tot afgifte op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ter onderbouwing voert zij, samengevat, het volgende aan. De Partnership Agreement is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Bidstack vóór 31 december 2021 een overeenkomst met EA zou sluiten (artikel 1.3 Partnership Agreement, zie 2.4). Daarnaast is het verschuldigd worden van de MRG ook expliciet afhankelijk gesteld van het voortbestaan van een overeenkomst met EA. Dit volgt uit artikel 3.4.1 (c) Partnership Agreement (zie 2.4). Azerion c.s. stelt verder dat het enkele bestaan van een overeenkomst tussen EA en Bidstack niet volstaat. Volgens Azerion c.s. moet de overeenkomst met AE erin voorzien dat Bidstack haar verplichtingen uit de Partnership Agreement kan nakomen. De deal met EA was juist de reden dat Azerion met Bidstack een overeenkomst sloot. Daarom moet de exacte inhoud van deze overeenkomst(en) met AE aan de verplichtingen die Bidstack heeft onder de Partnership Agreement worden getoetst, aldus Azerion c.s. 4.3. Bidstack voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Azerion c.s. in de kosten van het incident. De Partnership Agreement schrijft niet voor waar de overeenkomst met EA aan moet voldoen. De afspraken met EA lagen er en lagen er tijdig. Zoals in de considerans van de overgelegde overeenkomst van 16 december 2022 is te lezen, borduurt deze voort op en vervangt deze een overeenkomst van 9 december 2021. Bidstack heeft aantoonbaar advertentieruimte in de desbetreffende spellen aangeboden aan Azerion, en Azerion heeft op die aanbiedingen gereageerd. Dat had niet gekund zonder dat Bidstack daarover afspraken met EA had gemaakt, want dan had Bidstack die advertentieruimte niet kunnen aanbieden. 4.4. Mocht de vordering niet afgewezen kunnen worden, verzoekt Bidstack om in haar conclusie genoemde alternatieven op te leggen, te weten getuigenbewijs of aanwijzing van een derde die de overeenkomsten mag inzien en die kan vaststellen dat deze bestonden. Volgens Bidstack ontbreekt het Azerion c.s. aan een rechtmatig belang bij haar vorderingen. Voor zover Azerion c.s. wel een rechtmatig belang zou hebben, beroept Bidstack zich op gewichtige redenen die aan het overleggen van de overeenkomsten met EA in de weg staan, namelijk dat Bidstack geheimhouding is overeengekomen met EA. Ook zou het openbaar moeten maken van deze stukken in strijd zijn met het beginsel van subsidiariteit en proportionaliteit. Een belangenafweging zou in het voordeel van Bidstack moeten uitvallen. 5

in het incident De vordering tot het overleggen van dan wel het inzage verlenen in overeenkomsten met EA 5.1. Artikel 843a Rv vormt een uitzondering op de hoofdregel dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander hoeft af te geven. Artikel 843a Rv voorziet dus niet in een onbeperkt recht op afschrift van bescheiden jegens degene die deze tot zijn beschikking heeft, maar stelt het recht op afschrift afhankelijk van een aantal cumulatieve vereisten, te weten: (i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben en (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn. Bovendien (iv) dient de aangesproken partij over de bescheiden te beschikken of deze onder zijn berusting te hebben. Als aan die voorwaarden is voldaan, bestaat op grond van artikel 843a lid 4 Rv evenwel geen gehoudenheid tot verstrekking als daarvoor gewichtige redenen bestaan of als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verstrekking is gewaarborgd. Het bestaan en voortbestaan van een overeenkomst met EA 5.2. Volgens Azerion c.s. is de gevorderde informatie in de eerste plaats van belang om vast te stellen of de opschortende voorwaarde van artikel 1.3 Partnership Agreement in vervulling is gegaan, terwijl daarnaast het verschuldigd worden van de MRG in artikel 3.4.1 (c) van die overeenkomst expliciet afhankelijk is gesteld van het voortbestaan van de overeenkomst met EA. 5.3. De rechtbank stelt vast dat uit de door Bidstack genoemde bepalingen in ieder geval volgt dat er een overeenkomst met EA moest bestaan en dat deze moest blijven voortbestaan om aanspraak te kunnen maken op de MRG. Dat dit het geval is, is ook zonder de gevorderde informatie vast te stellen. Bidstack heeft een overeenkomst met EA overgelegd van 2 december 2022. Het bestaan van díe overeenkomst staat daarmee vast. Dat delen zijn zwartgelakt doet daar niet aan af. Aangezien verder in de wel leesbare considerans van de overeenkomst van 2 december 2022 expliciet staat vermeld dat partijen op 9 december 2021 een overeenkomst zijn aangegaan en dat de overeenkomst van 2 december 2022 die overeenkomst vervangt, staat ook vast dat tijdig – vóór 31 december 2021 – een overeenkomst met EA was gesloten. Daar komt bij dat Bidstack heeft gesteld dat ook daadwerkelijk advertenties van onder andere EA konden worden gekocht. Azerion heeft dat niet gemotiveerd betwist. Dus heeft Bidstack geen rechtmatig belang bij inzage of afschrift van de gehele overeenkomsten voor de onder 5.2 genoemde doeleinden. Is de inhoud van de overeenkomsten nodig? 5.4. Azerion c.s. stelt verder dat het enkele bestaan van een overeenkomst tussen EA en Bidstack niet volstaat, omdat zij moet kunnen toetsen of die overeenkomst(en) erin voorzien dat Bidstack haar verplichtingen uit de Partnership overeenkomst kan nakomen. 5.5. Azerion c.s. heeft op deze grond geen rechtmatig belang bij inzage in of afschrift in de volledige overeenkomsten met EA. Vooralsnog is niet gebleken van een verplichting in de Partnership Agreement waaruit volgt dat Azerion in de gelegenheid moet worden gesteld te toetsen of de overeenkomst(en) met EA erin voorzien dat Bidstack haar verplichtingen uit de Partnership Agreement kan nakomen. Bovendien zijn de overeenkomsten tussen Bidstack en EA alleen relevant als Bidstack onvoldoende advertentieruimte aan Azerion heeft aangeboden. Vooralsnog valt niet in te zien waarom de overeenkomst met EA relevant zou zijn voor de beoordeling van de vraag of dit het geval is. Immers gaat het dan niet om wat Bidstack jegens AE heeft bedongen, maar om wat zij aan Azerion daadwerkelijk heeft aangeboden. Als zij onvoldoende heeft aangeboden, is niet van belang of dat wordt veroorzaakt door haar tekortschietende verhouding tot EA of om een andere reden. Als Bidstack voldoende heeft aangeboden, blijkt daaruit dat haar rechtsverhouding met EA haar daartoe kennelijk in staat stelde, maar is de inhoud van die rechtsverhouding niet van belang.Mocht de rechtbank naar aanleiding van de inhoudelijke behandeling van de zaak oordelen dat de overeenkomsten tussen Bidstack en EA toch van belang zijn voor de beoordeling van de verplichtingen van Bidstack jegens Azerion, dan zal zij op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv. Bidstack alsnog kunnen bevelen die overeenkomsten in het geding te brengen. 5.6. Uit het voorgaande volgt dat Azerion c.s. op dit moment geen rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a Rv bij de door haar gevraagde bescheiden. De incidentele vordering moet daarom worden afgewezen. Overige vorderingen (dwangsom, schorsen hoofdzaak) 5.7. Omdat de vordering onder I wordt afgewezen, zal ook geen dwangsom worden opgelegd. Verder is het niet nodig dat de hoofdzaak wordt geschorst. De rechtbank zal een termijn bepalen voor het nemen van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Kosten van het incident 5.8. Azerion c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van Bidstack begroot op € 598,00 aan salaris advocaat (1 punt, tarief II). De nakosten worden begroot zoals hierna in de beslissing vermeld. in de hoofdzaak 5.9. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank in het incident 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt Azerion c.s. in de kosten van het incident, aan de kant van Bidstack begroot op € 598,00 voor salaris advocaat, 6.3. veroordeelt Azerion c.s. in de na dit vonnis aan de zijde van Bidstack ontstane nakosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening, in de hoofdzaak 6.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 oktober 2023 voor conclusie van antwoord, 6.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.

De considerans luidt, voor zover leesbaar: WHEARAS A. the Publisher is a global video game company; B. Bidstack is a technology partner for the purpose of dynamic content management of native inventory inclusive of marketing and advertising and this, comprising the Bidstack Platform and the Bidstack Services (each as defined below, and collectively referred to as the “Solution”) principally for the purposes of delivering Dynamic Native Advertising into Available Inventory. C. The Publisher and Bidstack entered into a commercial master services agreement dated 9 December 2021 (“2021 Agreement”) D. Under the 2021 Agreement: i. the parties agreed that the Publisher would appoint Bidstack as its exclusive provider of the Solution in Madden NFL Mobile (defined below) volgt zwartgemaakte tekst, rechtbank] E. The parties have agreed that they wish to expand the partnership contemplated by the 2021 Agreement, replace the 2021 Agreement and as such have agreed that: i. the Publisher shall appoint Bidstack as its exclusive provider (as provided in this Agreement) of the Solution [volgt zwartgemaakte tekst, rechtbank] iii. the Publisher shall permit Bidstack to deliver Video Ads into Publisher Apps (defined below); [volgt zwartgemaakte tekst, rechtbank] v. the parties further agree that the terms of this Agreement will retroactively apply to Madden NFL Mobile under the 2021 Agreement. 3De vorderingen in de hoofdzaak 3.1. Samengevat vordert Bidstack dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Ten aanzien van de vorderingen tot betaling van de openstaande facturen: 1. Azerion c.s. te veroordelen tot betaling aan Bidstack van: a. USD 425.000, te vermeerderen met rente vanaf 1 juli 2022; b. EUR 11.690, te vermeerderen met rente vanaf 27 augustus 2022; c. EUR 31.127,87, te vermeerderen met rente vanaf 29 september; d. EUR 61.664,37, te vermeerderen met rente vanaf 27 oktober 2022; e. EUR 145.027,55, te vermeerderen met rente vanaf 27 november; f. EUR 151.242,66, te vermeerderen met rente vanaf 28 december 2022; g. EUR 214.675,15 te vermeerderen met rente vanaf 31 december 2022; h. EUR 100.673,49, te vermeerderen met rente vanaf 30 januari 2023; i USD 519.768, te vermeerderen met rente vanaf 30 juli 2022; j. USD 3.031.412, te vermeerderen met rente vanaf 1 december 2022; k. USD 4.937.152, te vermeerderen met rente vanaf 30 januari 2023; en waarbij van bovengenoemde bedragen onder a tot en met k wordt gevorderd rente tot aan de dag van algehele betaling conform de door de Bank of England op https://www.bankofengland.co.uk/boeapps/database/Bank-Rate.asp gepubliceerde rentetarieven plus een opslag van 4%, dan wel door de rechtbank te bepalen bedragen in hoofdsom dan wel aan rente; Ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van schadevergoeding: Primair: 2. te verklaren voor recht dat Azerion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Partnership Agreement (door Bidstack SAPA genoemd) (of andere op haar rustende verplichtingen), dan wel een verklaring voor recht van soortgelijke strekking; 3. te verklaren voor recht dat Azerion in de brief d.d. 30 december 2022 de Partnership Agreement ongerechtvaardigd / onregelmatig heeft beëindigd, althans een verklaring voor recht van soortgelijke strekking; 4. te verklaren voor recht dat Azerion en Azerion Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Bidstack heeft geleden als gevolg van het onder sub 2 en sub 3 genoemde; Subsidiair: 5. de Partnership Agreement te ontbinden per 1 januari 2023, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum van ontbinding; 6. te verklaren voor recht dat Azerion en Azerion Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Bidstack heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Azerion en de ontbinding zoals genoemd bij sub 5; Primair en subsidiair: 7. Azerion en Azerion Group hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding van USD 6.585.250, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2023 tot aan de dag van algehele betaling conform de door de Bank of England op https://www.bankofengland.co.uk/boeapps/database/Bank-Rate.asp gepubliceerde rentetarieven plus een opslag van 4%, dan wel een ander door de rechtbank te begroten schadevergoeding; Ten aanzien van alle vorderingen: 8. Azerion en Azerion Group hoofdelijk te veroordelen tot de kosten van dit geding en nakosten. 3.2. Aan haar vorderingen legt Bidstack, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Bidstack heeft vorderingen op Azerion voor verleende diensten die onbetaald zijn gebleven. Bidstack vordert betaling van haar facturen, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente en incassokosten. De grondslag voor de facturen in de Partnership Agreement zijn: a. a) artikel 4.3.2, waaruit volgt dat Azerion Bidstack betaalt voor ingekochte advertentieruimte; b) artikel 4.2, waaruit volgt dat Azerion een Integration Fee betaalt; en c) artikel 4.1 en Schedule 2, waaruit volgt dat Azerion een minimale afname van advertentieruimte garandeert en een bedrag aan Bidstack verschuldigd is voor een eventueel tekort. Daarnaast vordert Bidstack schadevergoeding ter grootte van misgelopen omzetgaranties, omdat Azerion de Partnership Agreement op niet rechtsgeldige wijze heeft beëindigd. Azerion Group is uit hoofde van een afgegeven verklaring ex artikel 2:403 Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk voor hetgeen Azerion aan Bidstack verschuldigd is en daarom medegedaagde. 3.3. Azerion c.s. heeft nog geen conclusie van antwoord genomen, maar een incidentele conclusie tot overlegging van bescheiden ex artikel 843a ingediend. Zij stelt dat zij de gevorderde informatie nodig heeft voordat zij kan concluderen in de hoofdzaak.