ECLI:NL:RBAMS:2023:6594

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10661457 EA VERZ 23-803 beschikking van: 19 oktober 2023 func.: 452 beschikking van de kantonrechter I n z a k e [verzoekster] wonende te [woonplaats] verzoekster in de hoofdzaak verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek nader te noemen: [verzoekster] gemachtigde: mr. J. Bouma t e g e n de besloten vennootschap [bedrijf] Company B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] verweerster in de hoofdzaak verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek nader te noemen: [bedrijf] gemachtigde: mr. M.H. Hoving

[verzoekster] heeft op 14 augustus 2023 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [bedrijf] , met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht ten laste van [bedrijf] een billijke vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken. [bedrijf] heeft een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende een (voorwaardelijk) tegenverzoek. Het verzoek is mondeling behandeld op 28 september 2023. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en [bedrijf] is verschenen bij [naam] , managing director, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [verzoekster] , 40 jaar oud, is op 14 juni 2021 bij [bedrijf] in dienst getreden als Marketing Manager voor 40 uur per week. Het salaris bedroeg bij aanvang € 3.000,00 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 1.2. In artikel 1.1 van de arbeidsovereenkomst is vermeld: “The Employee shall be employed by the Company from the 14th June 2021. The Employment Agreement is entered into for a period of 6+ MONTHS (ending 31st December 2021).” 1.3. De arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd tot 14 juni 2022. 1.4. Bij arbeidsovereenkomst, ondertekend door partijen op 10 mei 2022, met subtitel “Period: 12 MONTHS (2nd CONTRACT)” is het dienstverband verlengd met ingang van 14 juni 2022. 1.5. In artikel 1.1 van deze arbeidsovereenkomst is vermeld: “The Employee shall be employed by the Company from the 14th June 2022. The Employment Agreement is entered into for a period of 12 MONTHS (ending 14th June 2023).” Het overeengekomen salaris is € 3.300,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 1.6. Bij e-mail van 13 juni 2023 18:29 uur schrijft [bedrijf] aan [verzoekster] : “(…) As you know, and we discussed, your current contract concludes tomorrow. I would like to offer you a new contract with [bedrijf] , starting tomorrow, the terms of which I will include in the document tomorrow when I see you in the afternoon. I do appreciate you being here and for always trying your best for the company. (…)” 1.7. Bij e-mail van 14 juni 2023 13:00 uur schrijft [verzoekster] aan [bedrijf] : “(…) After our conversation, I started looking for some information about not giving me an open-ended contract. What I found out is that here in the Netherlands it is not legally possible to give me a fixed-term contract now. This should legally be an open-ended contract. And because any change you would like to do to my contract, it must have been discussed a month before. So, my contract is now legally already for an indefinite period. This is what I have been taking into account for the past month and I thought you knew this too. Now that you started the conversation with me yesterday, I started doubting myself. But after research, I was right. (..).” 1.8. Bij e-mail van 14 juni 2023 16:22 uur schrijft [bedrijf] aan [verzoekster] : “I am sorry that this is a difficult situation. And thank you for the discussion again just now. Because we had not created and filed a second 6 month contract at December 2021 (as you have also confirmed), it was my mistake to think that we were currently able to offer you a 3rd contract. Clearly that is not right and we have this situation. As I mentioned just now, and our lawyers have now confirmed, it is not possible for you to come to work tomorrow as your current contract has ended today ‘by operation of law’ (as it states in the contract). Coming to work tomorrow implies a new and permanent contract and as I have talked to you about this, it is not possible for the company to offer you this. We had been considering offering you an additional fixed term contract but, given what we now know, that this is not possible, and we withdraw this intention. Clearly it would have been better to be discussing this with you one month ago, but I was under the firm impression that we could offer you another fixed term contract. I would like to be able to discuss with you tomorrow what our options are at this moment so that we can find a fair solution for both parties. (…)” 1.9. Partijen hebben op 15 juni 2023 overleg gevoerd. 1.10. Bij e-mail van 15 juni 2023 3:01 PM schrijft [bedrijf] aan [verzoekster] : “(…) We have explored whether there are any options to offer you to stay, but given the advice of our Employment lawyers, unfortunately your current contract ended on 14th June 2023 and by law we are not in a position to offer you a further contract term. And permanent contracts in [bedrijf] are not possible. (…) I would like to ask you to return any company property that you have in your possession (laptop, office key, anything else) and to take with you any personal possessions that are here in the office at your earliest convenience. As I have already stated, we are sad that you are leaving but I hope we can find a mutually fair settlement.” 1.11. Op 16 juni 2023 heeft [bedrijf] aan [verzoekster] een concept vaststellingsovereenkomst gezonden. [verzoekster] heeft een tegenvoorstel gedaan. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 1.12. [bedrijf] heeft aan [verzoekster] een vergoeding van € 3.300,00 bruto betaald voor het niet in acht nemen van de aanzegverplichting en een transitievergoeding van € 2.200,00 bruto. 1.13. Op 11 juli 2023 heeft [bedrijf] een eindafrekening aan [verzoekster] gezonden. Omdat [verzoekster] de bedrijfseigendommen niet heeft ingeleverd heeft [bedrijf] op de eindafrekening een bedrag van € 1.000,00 netto ingehouden. Verzoek 2. Na wijziging van het verzoek verzoekt [verzoekster] bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren: dat tussen partijen op 14 juni 2023, dan wel 15 juni 2023 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen; dat de door [bedrijf] betaalde aanzegvergoeding van € 3.300,00 bruto terecht is voldaan en [bedrijf] te veroordelen tot betaling van: € 77.451,90 bruto wegens billijke vergoeding; € 176,00 bruto wegens (restant) transitievergoeding; € 5.003,00 bruto wegens vergoeding onregelmatige opzegging (berekend vanaf 14 juni tot 1 augustus 2023); € 1.000,00 netto wegens een onterechte inhouding; de wettelijke rente over de onder c tot en met f gevorderde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid; en [bedrijf] te veroordelen tot het opstellen en uitbetalen van een deugdelijke eindafrekening (inclusief opgebouwd vakantiegeld en reeds opgebouwde en nog op te bouwen, maar niet genoten vakantiedagen tot 1 augustus 2023) onder overlegging van een deugdelijke specificatie daarvan, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat [bedrijf] daarmee in gebreke blijft; en -kort gezegd- te verklaren voor recht dat [bedrijf] geen rechten kan ontlenen aan het in de derde arbeidsovereenkomst in artikel 10 opgenomen concurrentiebeding dan wel dit (gedeeltelijk) te vernietigen; [bedrijf] te veroordelen in de proceskosten. 3. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar verzoeken aangevoerd dat 13 juni 2023 de laatste dag van de derde arbeidsovereenkomst was, dat zij die dag mondeling en schriftelijk is geïnformeerd over de verlenging van de arbeidsovereenkomst en dat de arbeidsovereenkomst op 14 juni 2023 is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De opzegging van 14 juni 2023 moet worden gezien als een onregelmatige c.q. onrechtmatige opzegging met directe ingang van de nieuwe tot stand gekomen (vierde) arbeidsovereenkomst. Daarmee is de ernstige verwijtbaarheid een gegeven, aldus [verzoekster] . Op 14 juni 2023 heeft zij haar gebruikelijke werkzaamheden verricht en in de ochtend van 15 juni 2023 heeft zij vanuit huis gewerkt. Zij heeft zich vervolgens beschikbaar gehouden om haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten.

7. [verzoekster] heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling berust in het ontslag, zodat de arbeidsovereenkomst op 14 juni 2023 is geëindigd. vergoeding wegens schending aanzegplicht 8. Vooropgesteld wordt dat [bedrijf] op grond van artikel 7:668 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht was uiterlijk een maand voor het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst [verzoekster] schriftelijk te laten weten of zij de arbeidsovereenkomst daarna wilde voortzetten en zo ja, onder welke voorwaarden. [bedrijf] heeft niet betwist dat zij de aanzegplicht heeft geschonden en € 3.300,00 bruto verschuldigd is. Zij heeft dit bedrag ook aan [verzoekster] betaald. De verzochte verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. arbeidsovereenkomst 9. Dan is aan de orde de vraag of er een vierde arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en zo ja, of deze een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was en per wanneer die is ingegaan. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. 10. Partijen zijn het erover eens dat de op 10 mei 2022 getekende arbeidsovereenkomst niet de tweede, zoals erboven is vermeld, maar de derde overeenkomst was. Deze is met ingang van 14 juni 2022 aangegaan voor een periode van 12 maanden, zoals in de subkop van de overeenkomst en in artikel 1.1 is vermeld. Als [bedrijf] had bedoeld een overeenkomst voor 12 maanden en één dag aan te gaan, had zij dat uitdrukkelijk moeten vermelden. Dat zij zich dit bewust is, blijkt ook uit de omschrijving van de eerste arbeidsovereenkomst, waarin is vermeld “6 months+ contract”. 11. Dit betekent dat de laatste dag van de derde arbeidsovereenkomst 13 juni 2023 was. Nu [bedrijf] op 13 juni 2023 met ingang van 14 juni 2023 aan [verzoekster] verlenging van haar arbeidsovereenkomst had aangeboden, is de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd, maar op grond van de ketenregeling, die is opgenomen in artikel 7:668a BW, op 14 juni 2023 geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter is van oordeel dat het aanbod van [bedrijf] geen ‘uitnodiging om nader te onderhandelen’ was. Er werd immers alleen aangekondigd dat de voorwaarden de volgende dag in het nieuwe contract zouden worden vermeld. [verzoekster] heeft op 14 juni 2023 gewoon haar werkzaamheden uitgevoerd, waarmee zij het aanbod van de verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft aanvaard. Blijkens de e-mail van 13 juni 2023 was [bedrijf] zich er ook van bewust dat de nieuwe arbeidsovereenkomst op 14 juni 2023 inging, omdat zij daarin schrijft: “I would like to offer you a new contract with [bedrijf] , starting tomorrow (..)”, dat wil zeggen op 14 juni 2023. De verzochte verklaring voor recht dat op 14 juni 2023 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is dan ook toewijsbaar. opzegging 12. De e-mail van 14 juni 2023 van [bedrijf] is naar het oordeel van de kantonrechter te beschouwen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [bedrijf] schrijft immers “it is not possible for you to come to work tomorrow (…)”, in een e-mail van 15 juni 2023 wordt [verzoekster] (aanvullend) verzocht de bedrijfseigendommen in te leveren, de toegang tot alle IT-systemen werden geblokkeerd en het salaris is stopgezet. Deze omstandigheden zijn gericht op het direct beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Nu in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd, leidt dit tot de conclusie dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. Of [verzoekster] op 15 juni 2023 in strijd met de instructies thuis is gaan werken, doet dan ook niet meer terzake. vergoeding wegens onregelmatige opzegging 13. Artikel 7:672 lid 11 BW bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 14. Nu het ontslag onregelmatig is gegeven is [bedrijf] aan [verzoekster] op grond van voornoemd artikel een schadevergoeding verschuldigd. Niet betwist is dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging tot 1 augustus 2023 had geduurd, zodat [bedrijf] zal worden veroordeeld om aan [verzoekster] een bedrag van € 5.003,00 bruto te betalen. Over dit bedrag is [bedrijf] de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 juni 2023, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW). transitievergoeding 15. Op grond van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding verschuldigd bij een einde van het dienstverband op initiatief van de werkgever, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals uit het voorgaande blijkt is de arbeidsovereenkomst geëindigd door de (onregelmatige) opzegging en heeft [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar gehandeld. [bedrijf] is dus de transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd. 16. De transitievergoeding moet worden berekend over de duur van de arbeidsovereenkomst met inbegrip van de ten onrechte niet in acht genomen termijn van opzegging (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286). De transitievergoeding wordt vastgesteld op € 2.533,59 bruto over de periode van 14 juni 2021 tot 1 augustus 2023. Op dit bedrag zal in mindering strekken het reeds betaalde bedrag van € 2.200,00 bruto. 17. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 september 2023, een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. billijke vergoeding 18. Uit artikel 7:681 lid 1 onder a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Voor toekenning is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. In dit geval ligt de ernstige verwijtbaarheid van [bedrijf] besloten in de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] onverwijld heeft opgezegd, zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. 19. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking genoemde gezichtspunten (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Bij de bepaling van de financiële gevolgen van het niet rechtsgeldig gegeven ontslag moet een vergelijking worden gemaakt van de inkomenspositie van de werknemer zonder ernstig verwijtbaar handelen dat tot opzegging leidde en de feitelijke situatie met verwijtbaar handelen, derhalve na opzegging (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2019, ECLI:NL:GHSE:2019:516; HR 17 juli 2019, ECLI:NL:HR:2020:1312, New Hairstyle II). Voorts speelt mee de lengte van het dienstverband alsook de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst zonder de opzegging redelijkerwijs zou hebben (voort)geduurd (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955, Wn/Blue Circle HRM). 20. Bij vergelijking van de feitelijke situatie met de hiervoor genoemde hypothetische situatie kan er rekening mee worden gehouden of de werknemer inmiddels andere inkomsten heeft en met de inkomsten die zij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking dient bovendien de eventueel aan haar toekomende transitievergoeding alsook de eventueel aan haar toekomende vergoeding voor de onregelmatige opzegging, die immers compensatie biedt voor inkomensverlies van de werknemer als gevolg van de onregelmatige opzegging, te worden betrokken. De kantonrechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. 21.

De kantonrechter: verklaart voor recht dat de door [bedrijf] betaalde aanzegvergoeding van € 3.300,00 bruto terecht is voldaan; verklaart voor recht dat tussen partijen met ingang van 14 juni 2023 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen; veroordeelt [bedrijf] om aan [verzoekster] een (aanvullende) transitievergoeding te betalen van € 333,59 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2023 tot aan de dag van de algehele betaling; veroordeelt [bedrijf] om aan [verzoekster] te betalen € 5.003,00 bruto wegens onregelmatig opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2023 tot de dag van de algehele betaling; veroordeelt [bedrijf] om aan [verzoekster] te betalen € 16.500,00 bruto wegens billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2023 tot de dag van de algehele betaling; veroordeelt [bedrijf] om binnen twee weken na heden een deugdelijke eindafrekening met specificatie, inclusief opgebouwd vakantiegeld en een specificatie van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen tot en met 14 juni 2023, op te stellen en aan [verzoekster] uit te betalen; veroordeelt [bedrijf] tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 aan [verzoekster] , te betalen binnen een week nadat [verzoekster] de zich onder haar bevindende bedrijfseigendommen heeft teruggeven aan [bedrijf] ; verklaart voor recht dat [bedrijf] jegens [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het in de derde arbeidsovereenkomst in artikel 10 opgenomen concurrentie- en relatiebeding; veroordeelt [bedrijf] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:salaris € 528,00griffierecht € 244,00 -------------------totaal € 772,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [bedrijf] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.W. Ros, kantonrechter en op 19 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.