ECLI:NL:RBAMS:2023:6245

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10601105 EA VERZ 23-678 beschikking van: 3 oktober 2023 func.: 364 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschapHAGO ZORG B.V. gevestigd te Heerlen verzoekster, nader te noemen: Hago Zorg gemachtigde: mr. R.M. Dessaur t e g e n [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder, nader te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. W. Matadien

Hago Zorg heeft op 6 juli 2023 een verzoekschrift met producties ingediend, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft op 1 september 2023 een verweerschrift ingediend, met daarbij het medisch dossier van [verweerder] . Volgens de begeleidende brief is omwille van de privacy van [verweerder] het verweerschrift zonder medisch dossier naar Hago Zorg gestuurd. Nadat Hago Zorg de kantonrechter had bericht dat zij ook wilde beschikken over het medisch dossier, heeft de griffier partijen laten weten dat de kantonrechter het voornemen had om voor de kennisneming van de stukken de procedure van 22a Rv toe te passen, waarna mr. Matadien het medisch dossier bij e-mail van 7 september 2023 alsnog aan mr. Dessaur heeft gestuurd. Het verzoek is mondeling behandeld op 12 september 2023, voorafgaand waaraan Hago Zorg nog een productie in het geding heeft gebracht. Namens Hago Zorg zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , die werden vergezeld door de gemachtigde. Verder is [verweerder] verschenen, vergezeld door zijn echtgenote, zijn gemachtigde en een tolk. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en vragen van de kantonrechter beantwoord. [verweerder] heeft ter zitting nog producties overgelegd, die na bespreking zijn toegevoegd aan het procesdossier. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 maart 2015 in dienst getreden van Hago Zorg in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud II, voor laatstelijk 25 uur per week. Het salaris bedraagt € 14,58 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. 1.2. Bij brief van 16 oktober 2020 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing gekregen, omdat geconstateerd was dat hij onder invloed van alcohol was tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. 1.3. [verweerder] was van 31 mei 2021 tot 26 juli 2021 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt en Hago Zorg heeft in die periode een aantal brieven verstuurd omdat zij vond dat [verweerder] zich niet aan het verzuimreglement en de re-integratie afspraken hield. 1.4. [verweerder] heeft zich op 21 februari 2022 opnieuw ziek gemeld. Ook daarna heeft Hago Zorg brieven gestuurd aan [verweerder] , waarin zij kort gezegd uiteenzette dat hij zich opnieuw niet hield aan de afspraken en niet bereikbaar was. Van 8 maart tot en met 14 maart 2022 heeft Hago Zorg in verband daarmee het loon opgeschort. 1.5. Ook in april en juni 2022 heeft Hago Zorg, na daarvoor te hebben gewaarschuwd, het loon van 29 juni tot 21 juli 2022 opgeschort. Ook in november en december 2022 heeft [verweerder] waarschuwingen gekregen omdat hij geen contact opnam en niet op een afspraak bij de bedrijfsarts was verschenen en is een loonstop aangekondigd. 1.6. Volgens de bedrijfsarts kon [verweerder] in week 1 van 2023 starten met zijn re-integratie, te beginnen met 2 uur per dag. 1.7. Op 25 januari en 16 februari 2023 is [verweerder] niet verschenen op dan wel bereikbaar geweest voor de (telefonische) afspraak met de bedrijfsarts, waarna de betaling van zijn loon is stopgezet. 1.8. Hago Zorg heeft op 3 maart 2023 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de re-integratie inspanningen van [verweerder] . Op 2 mei 2023 heeft de deskundige van het UWV geoordeeld dat [verweerder] (over de periode van 21 februari 2022 tot 25 april 2023) onvoldoende meewerkte aan zijn re-integratie. Uit het arbeidsdeskundig rapport blijkt dat [verweerder] zijn visie niet heeft gegeven omdat de deskundige hem niet had kunnen bereiken. 1.9. Op 20 maart 2023 is [verweerder] verschenen op het consult van de bedrijfsarts. Deze schreef in de terugkoppeling aan Hago Zorg:Meneer [verweerder] verzuimt om medische redenen, niet werk gerelateerd. Een duidelijke oorzaak is nog niet duidelijk. Meneer heeft behandeling en is wisselend belastbaar. Ik zal medische informatie opvragen om een beter beeld van de belastbaarheid en prognose te krijgen. De inschatting is dat meneer voorzichtig kan starten met re-integratie. Mijn advies is dat hij per 1 april gaat starten met 1 uur per dag in lichte werkzaamheden. (..) 1.10. [verweerder] is begin april 2023 opgenomen in een afkickkliniek in verband met zijn alcoholverslaving. 1.11. Hago Zorg heeft bij brief van 26 april 2023 aan [verweerder] geschreven dat zij in overleg met de bedrijfsarts inzetten op re-integratie van 1 uur per dag, vanaf het moment dat hij was ontslagen uit de kliniek. Met [verweerder] was afgesproken dat hij op 24 april 2023 zou beginnen maar toen is hij niet op het werk verschenen. Vanaf 25 april 2023 is [verweerder] met de re-integratie gestart. 1.12. [verweerder] is vervolgens op 14 juni en 15 juni 2023 zonder afmelding niet op het werk verschenen, waarna Hago Zorg de loonbetaling heeft stopgezet. 1.13. De bedrijfsarts heeft in zijn terugkoppeling van 26 juni 2023 aan Hago Zorg vermeld:Uw werknemer beschikt wel over benutbare mogelijkheden, maar heeft beperkingen ten aanzien van het normaal functioneren. Uw werknemer heeft een beperkte inspanningstolerantie zowel ten aanzien van duur- als piekbelasting. Uw werknemer dient ontzien te worden op het gebied van tijdsdruk en dwingend hoge tempobelasting en zonder veelvuldige storingen/onderbrekingen. (..) De heer [verweerder] is herstellende van een medische situatie. Hij heeft behandeling. De prognose is op termijn redelijk gunstig.Volgens de bedrijfsarts kon [verweerder] in stappen van 1 uur per dag uitbreiden in aangepast werk. 1.14. [verweerder] heeft zich op 26 juni 2023 afgemeld voor werk omdat hij een afspraak had met zijn behandelaar. Daarna is hij niet meer op het werk verschenen. 1.15. [verweerder] heeft een tweede baan bij schoonmaakbedrijf ISS. Voor die werkzaamheden is hij arbeidsongeschikt sinds oktober 2021, aanvankelijk vanwege een ongeval op de werkvloer. 1.16. [verweerder] volgt op dit moment een ambulant traject bij de Jellinekkliniek.

2. Hago Zorg verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zo spoedig mogelijk te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. 3. Volgens Hago Zorg is sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Primair stelt Hago Zorg dat [verweerder] verwijtbaar - en zelfs ernstig verwijtbaar - heeft gehandeld (e-grond) en subsidiair dat de arbeidsverhouding is verstoord (g-grond) althans dat in de gegeven situatie sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h-grond). Meer subsidiair stelt Hago Zorg dat sprake is van een combinatie van voormelde gronden zodat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de i-grond. Omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld moet de arbeidsovereenkomst dadelijk en zonder rekening te houden met de opzegtermijn worden ontbonden en heeft hij geen recht op een transitievergoeding, aldus Hago Zorg. 4. Ter toelichting stelt Hago Zorg dat [verweerder] sinds meerdere maanden niet meer (voldoende) bezig is met re-integratiewerkzaamheden, terwijl hij daartoe volgens de bedrijfsarts wel in staat is. [verweerder] houdt zich niet aan de regels die gelden wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is. Hij moet redelijke voorschriften van de werkgever en bedrijfsarts opvolgen en daarbij een positieve, actieve houding en opstelling tonen. Dit om gezamenlijk te werken aan een herstel van [verweerder] , althans een geleidelijke inzet in het arbeidsproces te bereiken. Ondanks vele schriftelijke waarschuwingen heeft [verweerder] volgens Hago Zorg niet voldoende meegewerkt aan zijn re-integratie. Hij was vaak niet bereikbaar, hield zich niet aan afspraken en kwam niet opdagen. Van Hago Zorg kan daarom niet meer verwacht worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog voort te zetten. 5. [verweerder] voert hiertegen verweer, dat hierna aan de orde komt. Subsidiair, wanneer het ontbindingsverzoek wordt toegewezen verzoekt [verweerder] te bepalen dat Hago Zorg hem een transitievergoeding dient te betalen.

6. Hago Zorg stelt - kort samengevat - dat [verweerder] , door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen, verwijtbaar heeft gehandeld dan wel dat daardoor de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord en niet van Hago Zorg kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst voortzet dan wel dat sprake is van andere omstandigheden die daarvoor zorgen. Tot slot beroept Hago Zorg zich op een combinatie van deze gronden. 7. [verweerder] was tijdens de indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt, zodat in beginsel het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW geldt. Aangezien Hago Zorg haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst baseert op het niet nakomen door [verweerder] van zijn re-integratieverplichtingen en zijn houding en gedrag tijdens de ziekte- en re-integratieperiode houdt het verzoek verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, zodat de uitzondering van artikel 671b lid 6 sub a niet aan de orde is. Dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerder] behoort te eindigen, de uitzondering van sub b, is gesteld noch gebleken. 8. Hago Zorg heeft voldaan aan de in dit verband geldende voorwaarden van artikel 7:671b lid 5 BW, nu zij zowel het loon (meerdere keren) heeft gestaakt en voorts beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW (zie 1.8). Zij is dan ook ontvankelijk in haar verzoek tot ontbinding voor zover gebaseerd op de e-grond. 9. Wanneer komt vast te staan dat [verweerder] zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen, heeft hij verwijtbaar gehandeld en bestaat een redelijke grond voor ontbinding. [verweerder] kan zich in dat geval niet beroepen op het opzegverbod. 10. Niet ter discussie staat dat [verweerder] onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de door Hago Zorg en de bedrijfsarts gegeven redelijke voorschriften, dat hij niet voldoende heeft meegewerkt aan door hen getroffen maatregelen en dat hij regelmatig de passende arbeid niet heeft verricht waartoe Hago Zorg hem in de gelegenheid heeft gesteld. 11. De vraag is of voor dat (ernstig) verzaken van zijn re-integratieverplichtingen een deugdelijk grond was, zoals [verweerder] aanvoert. Volgens [verweerder] is zijn alcoholverslaving dermate ernstig dat hij niet meer op normaal niveau kan functioneren. Elke dag staat bij hem in het teken van zijn verslaving, met steeds slechter cognitief functioneren tot gevolg. Hij begrijpt steeds minder en kan steeds slechter inschatten en beoordelen wat van hem als zieke werknemer wordt verwacht. Het telkens afzeggen en niet nakomen van afspraken maakt volgens [verweerder] deel uit van de gebruikelijke symptomen van een ernstige verslaving. 12. In de enige door Hago Zorg in het geding gebrachte verslagen van haar bedrijfsarts (van 20 maart 2023 en 26 juni 2023) is slechts summier en in algemene bewoordingen en termen uiteengezet wat de belastbaarheid is van [verweerder] . In het verslag van maart 2023, dus ruim een jaar na de ziekmelding, heeft de bedrijfsarts nog geschreven dat hem de oorzaak voor het verzuim van [verweerder] niet duidelijk was en dat hij medische informatie zou opvragen om een beter beeld van de belastbaarheid en prognose te krijgen. In juni 2023 vermeldt de bedrijfsarts dat [verweerder] ‘herstellende is van een medische situatie’ en ‘behandeling heeft’ en dat ‘de prognose redelijk gunstig lijkt’. Het gaat er in deze niet om dat de bedrijfsarts zijn medische diagnose met de werkgever had moeten delen, omdat dat immers niet zomaar kan en mag, maar wel moeite moet doen om de juiste diagnose te stellen, door door te vragen, zich te verdiepen in de kwestie en zo nodig medische gegevens bij behandelaars op te vragen. Uit de verslagen is niet op te maken dat de bedrijfsarts dat heeft gedaan en dat hij bij de klachten en symptomen van [verweerder] voor ogen heeft gehad dat hij een (ernstige) alcoholverslaving had, met alle gevolgen (en beperkingen) van dien. Dat blijkt evenmin uit andere stukken die Hago Zorg heeft overgelegd, waaronder de verklaring van de bedrijfsarts van Hago Zorg van 11 september 2023, die is afgelegd na bestudering van het medisch dossier van [verweerder] . De bedrijfsarts verklaart slechts, zonder verdere toelichting, dat hij bekend was met de kern van het dossier en dat hij bij zijn eerdere oordeel over de belastbaarheid en mogelijkheden tot re-integratie van [verweerder] blijft. Overigens wordt in het verzoekschrift ook nergens gesproken over een alcoholverslaving. 13. Een heel ander beeld komt naar voren uit de medische informatie die de bedrijfsarts van ISS, de andere werkgever van [verweerder] , heeft verstrekt. Ten eerste heeft deze na de ziekmelding van [verweerder] gegevens opgevraagd bij zijn behandelaars (de huisarts, verschillende afdelingen van het Amsterdam UMC en het BovenIJ Ziekenhuis). Uit die gegevens, waarop in verband met de privacy van [verweerder] niet in detail kan worden ingegaan, is op te maken dat [verweerder] ten tijde van de ziekmelding bij Hago Zorg aan alcohol verslaafd was en dat de verslaving in ieder geval tot de opname in de Jellinekkliniek in april 2023 zeer ernstig was en de (fysieke) gevolgen ervan groot. Verder blijkt uit de verslagen van de bedrijfsarts dat ook wanneer [verweerder] zich in periodes juist onthield van alcoholgebruik, dat eveneens zorgde voor (ernstige) lichamelijke stoornissen en uitval van functies. Daarvoor is [verweerder] in april 2023 ook opgenomen geweest op de acute opname afdeling van het AMC. 14. Dit alles heeft Hago Zorg niet weersproken. Ook dat [verweerder] , zoals hij zelf aanvoert, lijdt aan levercirrose, hartritmestoornis en trombocytopenie (bloedstollingsproblemen) en gemiddeld een keer per maand epileptische aanvallen vanwege alcoholonthouding heeft is niet betwist. Verder heeft [verweerder] de WIA-aanvraag van 3 augustus 2023 overgelegd, met daarbij de eindevaluatie van de bedrijfsarts van ISS. Die schrijft dat [verweerder] (nog) niet werkt omdat er geen benutbare mogelijkheden zijn en [verweerder] (op dat moment) is opgenomen. 15. Uit de overgelegde stukken, de toelichting daarop en hetgeen ter zitting is gebleken, is voldoende duidelijk geworden dat het [verweerder] vanwege de aard en de ernst van de alcoholverslaving, die hij nu probeert het hoofd te bieden, niet te verwijten valt dat hij afspraken met betrekking tot zijn re-integratie (veelvuldig) niet is nagekomen. Dat de problematiek wezenlijk verder gaat dan de beperkingen die de bedrijfsarts van Hago Zorg in zijn adviezen heeft vastgesteld, zoals [verweerder] stelt, is voldoende aangetoond en had (ook) moeten en kunnen worden onderkend door (de bedrijfsarts van) Hago Zorg, mede gezien de informatie die de behandelaars op zijn verzoek ook aan hem zouden hebben verstrekt. Hago Zorg stelt weliswaar dat zij wist van de alcoholverslaving en daarop heeft geacteerd, maar dat blijkt niet uit de brieven die aan [verweerder] zijn gestuurd als hij afspraken niet nakwam. Hago Zorg is steeds teruggevallen op een strenge toon en loonstops, terwijl die over het algemeen weinig effect hebben bij een werknemer met een dermate ernstige verslaving als die van [verweerder] . 16. Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat [verweerder] zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen van artikel 7:660a BW niet is nagekomen. Dat betekent dat het verzoek tot ontbinding op de e-grond wordt afgewezen. 17. Verder wordt overwogen dat een eventuele (ernstige) verstoring van de arbeidsverhouding, als die er al is en als die al duurzaam is, is terug te voeren op de ziekte van [verweerder] . In dat geval geldt als gezegd het opzeg- (of beter: ontbindings-) verbod. Ook de combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671b BW juncto artikel 7:669 lid 1 sub i BW kan Hago Zorg om dezelfde reden niet baten.

De kantonrechter: wijst het verzoek van Hago Zorg tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af; veroordeelt Hago Zorg in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 793,- salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw; veroordeelt Hago Zorg tot betaling van een bedrag van € 66,00 aan nasalaris; verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.