ECLI:NL:RBAMS:2023:6243

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10557184 EA VERZ 23-576 beschikking van: 10 oktober 2023 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de publiekrechtelijke rechtspersoon Academisch Medisch Centrum gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: AMC gemachtigde: mr. O. van der Kind t e g e n Ondernemingsraad van AMC gevestigd te Amsterdam verweerder nader te noemen: de OR gemachtigde: mr. M.A. de Vries en mr. F.E.W. Staubach

AMC heeft op 14 juni 2023 een verzoekschrift ingediend, met bijlagen. De OR heeft daarop een verweerschrift ingediend, eveneens met bijlagen. Er zijn geen nadere stukken ingediend. Op 19 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens AMC zijn verschenen mw. [naam 1] en mw. [naam 2] en mw. [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. Namens de OR is verschenen dhr. [naam voorzitter] (voorzitter), eveneens vergezeld door de gemachtigden. De gemachtigden hebben, mede aan de hand van een pleitnota, de standpunten van partijen nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vervolgens beschikking gevraagd, welke is bepaald op heden.

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. AMC vormt sinds 7 juni 2018 een bestuurlijke fusie met Stichting VUmc (verder: VUmc). Beide organisaties werken samen onder de naam Amsterdam UMC. In totaal zijn bij AMC en VUmc ongeveer 18.000 medewerkers in dienst. 1.2. Binnen Amsterdam UMC wordt gestreefd naar harmonisering van arbeidsvoorwaarden. 1.3. In de toepasselijke cao is een aantal feestdagen aangewezen waarop de medewerkers (in vaste roosterdienst) standaard vrij zijn. Daar valt Goede Vrijdag niet onder. Het AMC en VUmc zijn daarvan afgeweken door Goede Vrijdag wel als vaste vrije dag aan te wijzen. 1.4. De door AMC beoogde wijziging komt erop neer dat Goede Vrijdag niet langer een algemene feestdag is voor de medewerkers van het AMC die in vaste roosters werken. In plaats daarvan krijgen zij 7,2 extra vrije uren die zij zelf flexibel kunnen opnemen. 1.5. AMC heeft de OR op 25 november 2022 verzocht om in te stemmen met deze wijziging. Ook de OR VUmc is om instemming gevraagd, welke hij heeft gegeven. 1.6. Het AMC heeft haar achterban geraadpleegd over de beoogde wijziging. Daarop hebben 2135 medewerkers gereageerd, zijnde ongeveer 22% van het personeel. De uitkomst van deze raadpleging is als volgt:Voor 1053 = 49,3% Tegen 1074 = 50,6%Onthouding van stemming 8 = 0,03% 1.7. Op 28 maart 2023 heeft de OR van AMC zijn instemming geweigerd. Bij die weigering heeft hij te kennen gegeven dat hij de achterban heeft geraadpleegd en dat de uitslag daarvan is dat de meerderheid Goede Vrijdag als collectieve vrije dag wil behouden, en dat de OR de mening van de achterban steunt. 1.8. Op 4 april 2023 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Daarin is de OR bij zijn standpunt gebleven en heeft hij aangegeven dat de uitslag van de achterbanraadpleging bindend is voor de OR. Ook heeft de OR opgemerkt dat medewerkers geen keuze krijgen bij andere christelijke feestdagen en dat de achterban gemeld heeft dat wanneer men op een andere geloofsfeestdag vrij wil nemen, dit soms niet toegestaan wordt. Verzoek 2. AMC verzoekt de kantonrechter op grond van artikel 27 lid 4 WOR om toestemming te geven voor de wijziging van Goede Vrijdag als vaste vrije dag naar 7,2 vrij besteedbare uren. Daartoe stelt zij, kort en zakelijk weergegeven, dat het besluit van de OR om geen instemming te verlenen onredelijk is. De argumenten van AMC vóór de wijziging wegen volgens AMC zwaarder dan de argumenten van de OR tegen de wijziging. De OR heeft immers feitelijk enkel de achterbanraadpleging aan het onthouden van haar instemming ten grondslag gelegd. Die raadpleging is ook niet overtuigend gezien de beperkte opkomst van 21,9% (niet vergelijkbaar met de in de steekproef medewerkersberaad over woon-/werkverkeer gehanteerde 10%) en het gebrek aan een overtuigende meerderheid (een verschil van 0,6%). Het belang van AMC, namelijk harmonisatie van beleid, is door de OR niet meegewogen. 3. De OR had kritisch moeten kijken naar de uitkomst en had zich, gezien zijn wettelijke positie, rekenschap moeten geven van de aan de orde zijnde belangen en die belangen tegen elkaar moeten afwegen. Bovendien raakt de weigering van de OR om in te stemmen gezien de samenhang ook het VUmc, waar wel is ingestemd met de wijziging. Het wel doorvoeren van het besluit bij het VUmc zonder aanpassing bij AMC zou afbreuk doen aan de wens om geharmoniseerd beleid te voeren. 4. Voorts mag van de OR verwacht worden dat zij met inhoudelijke argumenten komt en ingaat op de argumenten van de ondernemer. Pas in deze procedure komt de OR met andere argumenten, en dat is te laat, waardoor deze argumenten niet meer mogen worden meegewogen. Bij de bedoeling van artikel 27 WOR, een overlegsituatie, past niet dat een ondernemingsraad het inhoudelijke overleg met de ondernemer uit de weg gaat en pas als de ondernemer zich genoodzaakt ziet vervangende toestemming te vragen bij de rechter zijn argumenten voor de weigering te noemen. Dat zou het door de wetgever voorgestane overleg gericht op overeenstemming frustreren en kan ook leiden tot een ongewenste strategie van de OR, namelijk het kruit drooghouden en de ondernemer in de procedure overvallen met argumenten. Beoordeeld moet worden of het onthouden van de instemming onredelijk is, op basis van de in de overlegfase gewisselde argumenten. 5. Subsidiair wordt de wijziging gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen. Voor de continuïteit van de gebruikelijke werkprocessen is het cruciaal te allen tijde voldoende medewerkers beschikbaar te hebben. Onderbezetting kan negatieve gevolgen hebben voor de patiëntveiligheid. In toenemende mate ervaart AMC dat rondom Goede Vrijdag de werkroosters problematisch zijn vanwege het beperkte aanbod van beschikbare werknemers; veel werknemers maken van Goede Vrijdag gebruik om een lang(er) weekend vrij te nemen, met het reële risico van onderbezetting tot gevolg. Vier dagen geen poli en dagbehandeling is lang, waardoor de afdelingen en spoedeisende eerste hulp zwaarder worden belast. Afschaffing van Goede Vrijdag als verplichte vrije dag levert meer beschikbare medewerkers op om de roosterproblemen op te lossen. Ook bedrijfssociale redenen nopen tot de wijziging. Diversiteit en inclusie zijn voor het AMC kernwaarden, en verwezenlijking is alleen haalbaar als er geen belemmering wordt ervaren door medewerkers in hun wens hun privéleven in te richten naar bijvoorbeeld religie of afkomst. AMC ervaart dat in toenemende mate de behoefte bestaat om op andere feestdagen vrij te zijn (Suikerfeest, Chanoeka of Keti Koti). Het niet hebben van een goede uitstraling op het punt van diversiteit en inclusie is op zichzelf al ernstig maar kan ook belemmeren in het behouden en aantrekken van personeel. Verweer 6. De OR voert verweer strekkende tot afwijzing van het verzoek. Hij voert daartoe aan, kort en zakelijk weergegeven, dat het niet geven van instemming door de OR niet onredelijk is. Bij die beoordeling mogen ook argumenten die in de procedure worden aangevoerd worden meegenomen. Harmonisatie, een van de belangen van AMC, levert niet direct een zwaarwichtig belang op waardoor arbeidsvoorwaarden gewijzigd kunnen worden. AMC maakt onvoldoende duidelijk wat de nadelige gevolgen zijn voor het niet harmoniseren op dit vlak. De roostermakers herkennen de problemen ook niet. Voorts is hier geen sprake van harmonisatie omdat bij VUmc Goede Vrijdag ook een vrije dag was zodat die voorwaarden gelijk waren en er niets te harmoniseren valt. Daarbij komt dat het vrij nemen op een andere geloofsfeestdag geregeld niet wordt goedgekeurd door AMC. 7. Dat de OR een groot belang heeft gehecht aan haar achterbanraadpleging maakt haar beslissing nog niet onredelijk. De opkomst was hoger dan de door AMC representatief geachte steekproef van 10% en bovendien heeft de wijziging alleen gevolgen voor een deel van het personeel, waardoor de uitkomst waarschijnlijk moet worden afgezet tegen een kleiner deel van het personeel. 8. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd zal voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde komen. Beoordeling

10. AMC heeft aangevoerd dat de OR zijn instemming op onredelijke gronden heeft onthouden. AMC heeft diverse belangen bij de wijziging. Zij heeft gewezen op de roosterproblemen en toenemende druk op andere afdelingen (zoals de SEH) vanwege de 4-daagse sluiting die het gevolg is van de ‘extra’ vaste vrije dag, Goede Vrijdag (Tweede Paasdag is immers ook een vaste vrije dag). Voorts wijst zij er ook op dat de wijziging een positief effect zal hebben op diversiteit en inclusie. Ook heeft AMC belang bij het harmoniseren (en geharmoniseerd houden) van de arbeidsvoorwaarden binnen Amsterdam UMC, nu VUmc ingestemd heeft met de wijziging. AMC heeft dan ook een redelijk belang bij de beoogde wijziging. 11. Anderzijds heeft de OR ook belang bij het onthouden van zijn toestemming. Zij wijst op haar achterbanraadpleging die (net aan) tegen de wijziging uitviel, zodat er vanuit kan worden gegaan dat in ieder geval een deel van het personeel de wijziging liever niet wil. Ook wijst zij erop dat roostermakers geen problemen zien omtrent het rooster zoals dat nu wordt gemaakt. Deze belangen wegen echter minder zwaar dan de hiervoor weergegeven belangen van AMC, hetgeen hierna zal worden toegelicht. Of deze argumenten pas in onderhavige procedure mochten worden gegeven behoeft gezien het navolgende geen bespreking. 12. Gezien het reactiepercentage is de gehouden achterbanraadpleging weinig representatief. De raadpleging is, anders dan de OR aanvoert, niet vergelijkbaar met de door AMC gehouden steekproef waar zij een percentage van 10% heeft aangehouden bij het selecteren van werknemers. Het verschil in uitkomst is voorts te gering om daar, zonder nadere motivering, de consequentie van het onthouden van instemming aan te verbinden. De OR heeft als taak de afweging van belangen van personeel en onderneming, en dient meer te doen dan het enkel houden van een enquête onder personeel en vervolgens uit te gaan van die uitslag (zij is immers geen vakbond). De OR dient in haar overwegingen ook de belangen van de onderneming mee te wegen. Dat is niet (kenbaar) gebeurd. Het AMC heeft belang bij het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden, en daaronder valt ook deze situatie, nu VUmc al ingestemd heeft met de wijziging. Dat sprake is van een enorme druk op het zorgpersoneel en dat sprake is van een hoge werkdruk is niet in geschil. Dat het personeel Goede Vrijdag dient te behouden als vrije dag om daaraan te ontsnappen in plaats van zelf te kunnen kiezen voor een extra dag om vrij te zijn is onvoldoende aannemelijk geworden. Met de ‘Goede Vrijdag’ uren die een werknemer zelf mag besteden kan zelf een moment worden uitgezocht om op te laden, of om een (andere) feestdag te kunnen vieren. AMC heeft ter zitting ook kenbaar gemaakt dat deze wijziging goed besproken moet worden met leidinggevenden opdat de uren ook op de gewenste dagen kunnen worden opgenomen. De vrees dat dit niet kan is onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Voorts creëert de vaste vrije Goede Vrijdag ook weer extra werkdruk op andere afdelingen, terwijl AMC belang heeft bij het zoveel mogelijk onder controle houden van de werkdruk op alle afdelingen. Daarbij komt dat het wijzigen van deze feestdag naar vrij op te nemen uren, die bijvoorbeeld op een andere (geloofs)feestdag kunnen worden ingezet, ook een positieve bijdrage kan leveren aan de beoogde diversiteit en inclusie. 13. De conclusie is dan ook dat na afweging van alle belangen de belangen van AMC zwaarder wegen. De vervangende toestemming zal derhalve worden gegeven. Gelet op artikel 22a WOR zal de OR niet in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De kantonrechter: verleent AMC toestemming om het voorgenomen besluit te nemen tot het laten vervallen van Goede Vrijdag als collectieve vaste vrije dag en het aan de medewerkers toekennen van de daarvoor geldende vakantie-uren als flexibel op te nemen vakantie-uren; wijst het meer of anders verzochte af. Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2023 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. J. Higler-Huisman.