ECLI:NL:RBAMS:2023:6036

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10656853 KK EXPL 23-478 vonnis van: 26 september 2023 fno.: 57327 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. W. Matadien t e g e n de vennootschap onder firma [gedaagde] gevestigd te [vestigingsplaats] gedaagde nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. H. Yildirim.

Bij dagvaarding van 16 augustus 2023, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2023. [eiser] is in persoon verschenen met zijn echtgenote, vergezeld door mr. L. Tastan, kantoorgenote van de gemachtigde en E. Taskin als tolk. Namens [gedaagde] zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] heeft op voorhand een conclusie van antwoord, met producties, genomen. Bij akte van de zijde van [eiser] zijn aanvullende producties overgelegd. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, aan de zijde van [eiser] aan de hand van pleitaantekeningen, en zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is de zaak aangehouden tot 12 september 2023, om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken. Hierna is de datum voor vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Bij de beoordeling gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden: 1.1. [eiser] is sinds 2014 in dienst bij [gedaagde] als slager en shoarma- en dönermaker. In een overgelegde arbeidsovereenkomst staat dat de cao voor het Slagersbedrijf van toepassing is. 1.2. In november 2022 heeft [eiser] zich ziekgemeld bij [gedaagde] wegens klachten aan zijn pols. Op 30 november 2022 is hij geopereerd aan zijn pols. 1.3. [gedaagde] is op 17 december 2022 en op 28 december 2022 op huisbezoek geweest bij [eiser] . 1.4. Op 3 mei 2023 had [eiser] een eerste gesprek met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts constateert in de probleemanalyse dat sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek, alsmede van een verstoorde arbeidsrelatie. Hij adviseert werkgever en werknemer om in gesprek te gaan met een mediator, waarbij de werkgerelateerde factoren besproken moeten worden om tot een duurzame oplossing te komen. Volgens de bedrijfsarts zijn er nog geen duurzame re-integratiemogelijkheden en kan [eiser] geen werkzaamheden oppakken. 1.5. De gemachtigde van [gedaagde] schakelde via de arbodienst ArboAnders een mediator in. De mediator heeft vervolgens op 21 juni 2023 een eerste gesprek ingepland op het kantoor van [gedaagde] . 1.6. Op advies van zijn behandelend psycholoog stuurde (de familie van) [eiser] op 20 juni 2023 aan de mediator het volgende bericht: ‘Graag willen wij u meedelen dat [eiser] op dit moment niet in staat is om het traject dat u hem heeft aangeboden te volgen. Dit is op advies van de psycholoog besloten.’ 1.7. De gemachtigde van [gedaagde] stuurde op 21 juni 2023 aan [eiser] een mail waarin hij schrijft: ‘Uw schrijven richting de mediator heeft ons ook bereikt. (…) Voor wat werkgever betreft is het advies van de bedrijfsarts het uitgangspunt, Werkgever ziet geen reden om af te wijken van het laatste advies van de bedrijfsarts. Het weigeren deel te nemen aan het mediationtraject wordt door werkgever opgevat als een weigering om mee te werken aan het herstellen van de onderlinge relatie en uiteindelijk terugkeren naar werk. Voorts komt het werkgever onwaarschijnlijk over dat een psycholoog adviseert niet in gesprek te gaan met werkgever terwijl het juist in uw belang is dat u uw zorgen uit en de pijnpunten kenbaar maakt. Zo kan werkgever werken aan een oplossing en nagaan wat er eventueel anders moet. U toont niet aan dat u redelijkerwijs niet in staat bent deel te nemen aan mediation en dat dit redelijkerwijs voor rekening van werkgever moet komen. Derhalve is werkgever genoodzaakt het salaris op te schorten totdat u instemt en verschijnt op gemaakte afspraken in het kader van het mediationtraject. Er zal op zeer korte termijn wederom een afspraak worden ingepland. Mocht u niet verschijnen op deze afspraak dan zal het salaris worden stopgezet.’ 1.8. De gemachtigde van [gedaagde] verzocht de mediator op 21 juni 2023 om op korte termijn een afspraak te plannen. De mediator stelde dezelfde dag twee data voor. 1.9. Op 26 juni 2023 stuurde de gemachtigde van [gedaagde] aan [eiser] een e-mail waarin staat: ‘U hebt een uitnodiging gekregen naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts. In mijn vorige schrijven heb ik een loonopschorting aangekondigd en aangegeven dat een verdere weigering gehoor te geven aan controlevoorschriften kan leiden tot loonstopzetting. U heeft een tweede uitnodiging gekregen voor een afspraak. Voor zover ik na kan gaan heeft u nog niet gereageerd op de uitnodiging. Ik wil u er nogmaals op wijzen dat u verplicht bent gehoor te geven aan controlevoorschriften. Werkgever is gebonden aan wet- en regelgeving waardoor zij niet kan afwijken van de regels. Als u niet reageert op de uitnodiging dan kan werkgever niet anders dan het salaris stopzetten.’ 1.10. De psycholoog stuurde zijn advies op 26 juni 2023 aan de huisarts van [eiser] . Hierin staat: ‘Tijdens het gesprek heeft collega ( [naam 3] ) aangegeven dat de emoties en frustraties bij patiënt te hoog zijn om een directe gesprek aan te gaan met de werkgever op de oude werkplek. Het advies was om het mediation proces op een andere manier voort te zetten, zodat patiënt hier geen terugval door zal ervaren in zijn herstelproces.’ 1.11. Op 26 juni 2023 berichtte de gemachtigde van [eiser] aan de mediator dat hij na overleg met de psycholoog van [eiser] contact zou opnemen. Op 27 juni 2023 liet de mediator aan [eiser] en [gedaagde] weten dat de mediaton niet gestart kan worden omdat er onvoldoende draagkracht is bij partijen om deel te nemen aan het mediationproces. Hierop reageerde de gemachtigde van [eiser] per mail van 28 juni 2023: ‘De heer [eiser] vindt het fijn dat de bedrijfsarts de partijen gewezen heeft op het mediationtraject, maar de werkgever heeft eenzijdig, zonder overleg met de heer [eiser] , u ingeschakeld. U had aanvankelijk een gesprek geregeld op de werkplek van de heer [eiser] . Toen de heer [eiser] zijn psycholoog op de hoogte stelde van uw afspraak, heeft de psycholoog de heer [eiser] afgeraden om op uw afspraak te verschijnen, omdat de heer [eiser] volgens de psycholoog psychisch niet in staat is om de confrontatie met zijn werkgever aan te gaan. Desondanks blijft u samen met de werkgever de heer [eiser] onder druk zetten, terwijl van u een afwachtende houding mag worden verwacht.’ 1.12. Op 3 juli 2023 schrijft de gemachtigde van [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] : ‘In mijn email van 26 juni jl. heeft werkgever een loonstop aangekondigd als werknemer niet reageert op de uitnodiging van de mediator. Wegens de weigerachtige houding is het salaris per 26 juni 2023 stopgezet. Het salaris van 1 juni tot en met 20 juni 2023 zal worden overgemaakt.’ 1.13. In de bijstelling van de probleemanalyse van 25 juli 2023 schrijft de bedrijfsarts: ‘Er is nu geen belastbaarheid voor werk of passend werk. Nu ook nog niet belastbaar met mediation (betrokkene moet eerst beter belastbaar worden, zoals de behandelaar heeft aangegeven; dat is nog de situatie).’ Vordering en verweer 2. [eiser] vordert, na wijziging en intrekking van enkele (neven-) vorderingen, dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden:a. tot betaling van het achterstallige loon en alle overige emolumenten vanaf 21 juni 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid totdat het bedrag is voldaan; b. tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid totdat het bedrag is voldaan, over de te laat betaalde salarissen van de maanden februari, maart, mei en juni 2023; c. de ziektedatum van [eiser] overal te corrigeren naar 14 november 2022; d. de proceskosten. 3. [eiser] stelt hiertoe dat hij op goede gronden niet is verschenen op de afspraak met de mediator van 21 juni 2023. [gedaagde] heeft ten onrechte het loon stopgezet. 4. [gedaagde] voert aan dat [eiser] zonder onderbouwing het gesprek met de mediator heeft geweigerd.

6. Gelet op de aard van de vordering, namelijk een loonvordering, is de spoedeisendheid gegeven. In een kort geding is een vordering slechts toewijsbaar indien nu al voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering ook toewijst en van [eiser] niet kan worden verlangd dat hij de uitkomst van die bodemprocedure afwacht. Het betreft een voorlopig oordeel. 7. Het uitgangspunt is dat een werknemer tijdens ziekte gedurende 104 weken aanspraak heeft op loon. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 1 BW. Een werknemer heeft onder meer geen recht op loon voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige, gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen om passende arbeid te verrichten. Dit is vastgelegd in artikel 7:629 lid 3 onder d BW. 8. [gedaagde] heeft het loon van [eiser] op deze grond stopgezet omdat hij niet wil meewerken aan het mediationtraject. Zij voert aan dat [eiser] een dag vóór de geplande afspraak met de mediator op advies van de psycholoog heeft besloten dat hij niet in staat is het traject te volgen. Maar hij onderbouwt dit niet met een bewijsstuk of document. Bovendien is het niet aan een psycholoog om advies te geven over arbeidsrechtelijke geschillen tussen een werkgever en een werknemer, aldus [gedaagde] . 9. De vraag die beantwoord moet worden, is of de eis dat [eiser] mee zou werken aan mediation met een door [gedaagde] uitgekozen mediator, als een redelijk voorschrift moet worden aangemerkt waaraan [eiser] moest meewerken. 10. De kantonrechter is van oordeel dat aan het voorgestelde mediationtraject gebreken kleven. Zo is de mediator eenzijdig door [gedaagde] ingeschakeld, zonder enige betrokkenheid van [eiser] hierbij. Dat doet afbreuk aan zijn of haar onafhankelijkheid. Zoals de mediator ook schrijft in haar mail van 27 juni 2023 moet er voldoende draagkracht zijn bij beide partijen. Essentieel daarvoor is, dat beide partijen het eens zijn over de mediator die wordt ingeschakeld. Dat was hier niet het geval. Daarmee is geen sprake van een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. 10. Bovendien heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn behandelend psycholoog heeft afgeraden directe gesprekken met de werkgever aan te gaan. Van het geven van advies over arbeidsrechtelijke geschillen tussen een werkgever en een werknemer, zoals [gedaagde] aanvoert, is hier geen sprake. De psycholoog stelt enkel vast dat de emoties en frustraties bij [eiser] te hoog zijn om een direct gesprek aan te gaan met de werkgever. Daar komt bij dat de bedrijfsarts zich aansluit bij de behandelaar en concludeert dat [eiser] nog niet belastbaar is voor mediation. Hiermee had [eiser] een deugdelijke grond om niet te starten met de mediation. 12. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken aan een redelijk voorschrift in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. De kantonrechter acht dan ook aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] ten onrechte de loondoorbetaling heeft gestaakt. De vordering tot doorbetaling van het loon zal daarom worden toegewezen. 13. Ten aanzien van de hoogte van deze loondoorbetaling overweegt de kantonrechter als volgt. Onbetwist is gesteld dat de werkgever op grond van artikel 38 van de cao voor het Slagersbedrijf de eerste zesentwintig weken van arbeidsongeschiktheid 100% van het loon moet doorbetalen, gedurende de zeventwintigste week tot en met de tweeënvijftigste week 90% van het loon en de drieënvijftigste week tot en met de honderdenvierde week 80% van het loon. De kantonrechter wijst de doorbetaling van loon dan ook toe conform artikel 38 van de cao voor het Slagersbedrijf. 14. De wettelijke verhoging die door [eiser] is gevorderd over het achterstallige loon zal worden toegekend, maar de kantonrechter acht het billijk om onder de gegeven omstandigheden deze te maximeren tot 35%, nu van de zijde van de werkgever wel inspanningen zijn gepleegd op het vlak van de re-integratie, maar met een gebrekkige uitvoering. 15. De gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon wordt, als onbetwist, toegewezen. 16. Onbetwist is gebleven dat het salaris over de maanden februari, maart, mei en juni 2023 te laat is betaald. De gevorderde wettelijke verhoging zal daarom tot maximaal 50% over de te laat betaalde salarissen worden toegewezen, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 7:625 lid 1 BW, te weten van de vierde tot en met de achtste dag vijf procent verhoging per dag en voor elke volgende werkdag één procent verhoging. De gevorderde wettelijk rente over de te laat betaalde salarissen zal eveneens, als onbetwist, worden toegewezen. 17. Ten aanzien van de vordering van [eiser] om de ziektedatum te corrigeren naar 14 november 2022 overweegt de kantonrechter als volgt. [gedaagde] betwist dat de eerste dag van ziekmelding 14 november is; zij voert aan dat er meerdere periodes van ziekte voorafgingen aan de ziekmelding van 14 november. Omdat niet kan worden vastgesteld vanaf welke datum [eiser] precies ziek is, en een kortgedingprocedure zich niet leent voor nadere bewijslevering hierover, kan niet worden beoordeeld of de gevorderde correctie van de ziektedatum in een bodemprocedure met een grote mate van waarschijnlijkheid zal worden toegewezen. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 18. [gedaagde] zal de proceskosten moeten betalen, omdat zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom komen in deze zaak de explootkosten ten laste van het rijk. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de ten laste van het rijk gekomen exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

De kantonrechter: veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen het bruto maandloon van vanaf 21 juni 2023 tot en met het einde van de arbeidsovereenkomst, conform het bepaalde in artikel 38 van de cao voor het Slagersbedrijf; veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 35% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot het bedrag is betaald, over het loon zoals bedoeld onder I.; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging tot maximaal 50%, met in achtneming van hetgeen hiervoor onder ro.16 is overwogen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid totdat het bedrag is voldaan, over de te laat betaalde salarissen van de maanden februari, maart, mei en juni 2023; veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:salaris € 529,00griffierecht € 86,00 -----------------totaal € 615,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.