ECLI:NL:RBAMS:2023:5852

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10546463 EA VERZ 23-559 beschikking van: 18 september 2023 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EV Tilburg B.V. h.o.d.n. Connexie Payroll & Loonadministratie gevestigd te Breda verzoekster nader te noemen: Connexie gemachtigde: mr. S.C.J. van Loon t e g e n [verweerster] wonende te [woonplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. A. Rhijnsburger

Connexie heeft op 7 juni 2023 een verzoek met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld op 28 augustus 2023. Connexie is verschenen bij dhr. [naam] , accountmanager, vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar partner en haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, Connexie mede aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [verweerster] is bij Connexie in dienst in de functie van algemeen medewerker. Het dienstverband van [verweerster] is 14 uur per week tegen een salaris van € 142,80 bruto per week, zijnde € 618,80 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. [verweerster] is sinds 5 februari 2018 voor onbepaalde tijd in dienst. De laatste opdracht van [verweerster] liep tot en met september 2021. 1.2. Partijen hebben een geschil gehad over hoe ver de verplichtingen van [verweerster] omtrent het zoeken en accepteren van nieuwe werkzaamheden gaan. Connexie was van mening dat [verweerster] onvoldoende deed en heeft een loonstop toegepast vanaf 7 april 2022. Connexie was namelijk van mening dat [verweerster] op grond van de cao gehouden was in de periode dat zij (langere tijd) geen opdracht had ook extern te solliciteren naar een nieuwe baan. Daarover heeft de kantonrechter te Tilburg een uitspraak gedaan (zaaknummer 10237499 CV EXPL 22-4554) op 9 augustus 2023. De relevante overwegingen uit de uitspraak luiden als volgt:3.7 De kantonrechter kan de uitleg van Connexie van artikel 25 lid 6 van de cao niet volgen. Immers, uit artikel 25 lid 4 en 5 van de cao volgt dat de term “passende arbeid” onder a. nader wordt gespecificeerd als “arbeid die zich bevindt binnen dezelfde functiegroep (…)”. Vervolgens wordt er een onderscheid gemaakt in hoeverre mag worden afgeweken van de functiegroep, namelijk onder lid 4 hooguit één (of bij uitzondering twee) functiegroep(en) lager en onder lid 5 tot twee functiegroepen lager. In lid 6 wordt de categorie arbeid uitgebreid naar iedere arbeid, zodat logischerwijs ervan uit moet worden gegaan dat het gaat om alle functiegroepen. Hieruit is niet op te maken dat dit lid zo ver gaat dat van [verweerster] verwacht kon worden dat zij bij derden zou gaan solliciteren.3.8 Bovendien zou het voorgaande ertoe leiden dat, als [verweerster] de functie bij een derde zou krijgen, haar arbeidsovereenkomst bij Connexie zou eindigen en [verweerster] haar ontslagbescherming kwijt zou zijn. Connexie heeft ter zitting aangegeven dat ermee rekening moet worden gehouden dat zij een terugkeergarantie geeft voor het geval dat het werk bij Connexie aantrekt of als [verweerster] in de proeftijd wordt ontslagen. [verweerster] had echter bij Connexie een overeenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl haar bij een nieuwe werkgever mogelijk weer een uitzendovereenkomst of een overeenkomst voor bepaalde tijd zou worden aangeboden. Het voorgaande zou ertoe leiden dat [verweerster] haar ontslagbescherming alsnog zou verliezen. Voor zover Connexie dit had bedoeld met artikel 25 lid 6 van de CAO, kan dit in redelijkheid niet van de werknemer verwacht worden. 3.9 Het voorgaande leidt ertoe dat Connexie de loonstop onterecht heeft doorgevoerd. (…)3.10 De loonvordering (inclusief vakantiegeld en bijkomende vergoedingen) zal worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding de loonvordering te matigen, nu Connexie niet heeft onderbouwd dat [verweerster] zich niet meer beschikbaar voor arbeid zou hebben gehouden, nadat ze een loonstop had gekregen. Bovendien heeft zij ter mondelinge behandeling aangegeven dat zij [verweerster] ook niet meer opgeroepen heeft. Dit komt, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW, voor haar rekening en risico. 1.3. Connexie heeft ter zitting aangegeven zich neer te leggen bij voornoemd vonnis en daartegen niet in hoger beroep te gaan. 1.4. Partijen hebben verschillende keren overlegd over een regeling in der minne maar zijn daarin niet geslaagd. Verzoek 2. Connexie verzoekt – na wijziging van haar verzoek ter zitting – de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW). Connexie stelt daartoe primair dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie als gedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Ter onderbouwing daarvan stelt Connexie - kort gezegd - dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt sinds de laatste terbeschikkingstelling is geëindigd. Connexie stelt daarbij dat zij haar cao van begin af aan op dezelfde wijze heeft toegepast, waar [verweerster] zich niet in kon vinden. Daardoor is een impasse ontstaan en is de arbeidsverhouding verstoord. Aan [verweerster] komt in geval van ontbinding de transitievergoeding toe, maar deze moet berekend worden vanaf 10 februari 2014 omdat toen een nieuwe keten van arbeidsovereenkomsten is gestart. Gezien de uitspraak van de kantonrechter te Tilburg kan Connexie met de kennis van nu een verwijt worden gemaakt, maar er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Connexie heeft de cao en uitleg die zij daaraan gaf gevolgd, veel passende vacatures aangedragen en zij heeft er belang bij om haar medewerkers te activeren. In die context moet de communicatie en loonstop worden gezien. Voor zover toch ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen dan verzoekt Connexie de billijke vergoeding te matigen tot nihil. Het betreft een klein dienstverband van 14 uur en € 142,80 bruto per week, en de gevorderde billijke vergoeding komt neer op 8 maandsalarissen, hetgeen onredelijk is. [verweerster] heeft vanaf september 2021 geen werkzaamheden meer voor Connexie verricht en heeft over die periode (nu) wel loon ontvangen, inclusief rente, zodat zij daarvoor al gecompenseerd is. De arbeidsmarkt is bovendien erg gunstig zodat [verweerster] op korte termijn ander werk kan vinden. Verweer 3. [verweerster] voert als verweer dat - samengevat – inderdaad sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie maar dat dit te wijten is aan Connexie, omdat zij [verweerster] vanaf 2020 ten onrechte onder druk heeft gezet met het dreigement van een loonsanctie. [verweerster] verzoekt daarom om toekenning van zowel de transitievergoeding als een billijke vergoeding van € 5.000,-. Daartoe voert [verweerster] aan dat Connexie ten onrechte de loonbetaling van [verweerster] had stopgezet, hetgeen vergelijkbaar is met een ontslag op staande voet, hetgeen leidt tot ernstige nadelen aan de zijde van [verweerster] . Voorts handelde Connexie alsof de arbeidsovereenkomst al was geëindigd. Connexie kan daarom een ernstig verwijt worden gemaakt. 4. [verweerster] voert voorts aan dat bij de transitievergoeding uit moet worden gegaan van een datum van indiensttreding van 13 december 2010, omdat er weliswaar een onderbreking is geweest in 2013/2014, maar deze onderbreking enkel tot doel had om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan.

5. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 6. De naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren in dit geval inderdaad een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, namelijk een verstoorde arbeidsrelatie. Dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring volgt reeds uit hoe partijen zich tegen elkaar opstellen, het feit dat er al lange tijd een geschil bestond over de te verrichten inspanningen door [verweerster] en het te betalen salaris door Connexie en dat daarover een procedure is gevoerd. [verweerster] heeft voorts ook ter zitting erkend dat zij (ook) een duurzame verstoring ervaart. 7. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of in de rede ligt, te meer nu ook [verweerster] te kennen heeft gegeven het vertrouwen in Connexie volledig verloren te zijn. Voorts is van andere geschikte functies ook niet gebleken. 8. Het verzoek tot ontbinding van Connexie zal dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 december 2023. Daarbij is de volledige opzegtermijn in acht genomen zonder aftrek van de proceduretijd, omdat – zoals hierna zal blijken – de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Connexie. 9. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verweerster] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is geweest van een onderbreking tussen 2 arbeidsovereenkomsten die destijds lang genoeg was om de keten in de zin van de ketenregeling van 7:668a BW te doorbreken, wordt bij de berekening van die transitievergoeding uitgegaan van de datum indiensttreding van 10 februari 2014. Dat resulteert in een bedrag van € 2.184,18. 10. [verweerster] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Connexie vanwege de ontbinding een billijke vergoeding verschuldigd is omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Connexie. Connexie voert kort gezegd aan dat haar weliswaar een verwijt kan worden gemaakt, maar dat haar handelen niet ernstig verwijtbaar is en niet bedoeld was om [verweerster] te benadelen. Daarin wordt Connexie echter niet gevolgd. Connexie heeft haar eigen cao onjuist uitgelegd door zich op het standpunt te stellen dat [verweerster] gehouden was om extern te solliciteren, hetgeen ertoe zou leiden dat haar arbeidsovereenkomst bij Connexie zou eindigen en [verweerster] haar ontslagbescherming kwijt zou zijn, hetgeen, zoals de kantonrechter te Tilburg reeds oordeelde, in redelijkheid niet van een werknemer verwacht kan worden. Immers maakt een werkgever op deze manier haar probleem, namelijk het gebrek aan opdrachten, dat van de werknemer. Connexie had moeten inzien dat een dergelijke uitleg rechtens niet juist is. Door het handelen van Connexie, kort gezegd bestaande uit het met deze onjuiste uitleg van de cao bepaling onder druk zetten van [verweerster] om extern te solliciteren, en daarbij zelfs een (onterechte) loonstop toe te passen, heeft Connexie de verstoring in de arbeidsrelatie veroorzaakt die tot onderhavige ontbinding leidt. De kantonrechter kan (en zal) om die reden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW een billijke vergoeding toewijzen, echter niet het bedrag dat [verweerster] heeft verzocht. [verweerster] heeft het door haar verzochte bedrag ook onvoldoende toegelicht. 11. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van de ontbinding voor de werknemer. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. 12. Voorts volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (zie ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now)) dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder: - hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden; - de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken; - de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever; - of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet; - de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven; - de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding. 6.12 Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5). (ECLI:NL:GHDHA:2022:1951 r.o. 6.11 e.v.) 13. Uitgaande van de hiervoor aangehaalde uitgangspunten zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 500,- bruto. Daarbij is in acht genomen dat [verweerster] na het einde van onderhavige arbeidsovereenkomst op 1 december 2023 vermoedelijk gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt, binnen een relatief korte periode een nieuwe baan zal kunnen vinden. Ook is rekening gehouden met het feit dat [verweerster] reeds lange tijd thuis zit zonder werkzaamheden te hebben verricht terwijl zij daarvoor (uiteindelijk) wel haar salaris ontvangt. Voorts acht de kantonrechter het gezien het verwijt dat Connexie kan worden gemaakt redelijk dat transitievergoeding hier niet in mindering wordt gebracht op de billijke vergoeding. 13. Nu aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Connexie gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 13. Bij deze uitkomst van de procedure zal Connexie met de proceskosten van [verweerster] worden belast.

De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2023; veroordeelt Connexie tot betaling van de transitievergoeding ad € 2.184,18 bruto; kent aan [verweerster] een billijke vergoeding toe ten laste van Connexie ter hoogte van € 500,00 bruto, en veroordeelt Connexie tot betaling daarvan; bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Connexie uiterlijk op 2 oktober 2023 wordt ingetrokken; veroordeelt Connexie in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 529,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw; veroordeelt Connexie in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.