ECLI:NL:RBAMS:2023:5816

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/724214 / HA ZA 22-848 Vonnis van 13 september 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers, hierna samen in mannelijk enkelvoud te noemen: [eisers] , advocaat: mr. E. Zondervan te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMIJN BOUW B.V., gevestigd te Breukelen, gedaagde, hierna te noemen: Romijn Bouw , advocaat: mr. C.A.M. Jansen te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 maart 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Inarchitects B.V. (hierna: Inarchitects), de architect van [eisers] , heeft Romijn Bouw in opdracht van [eisers] op 6 februari 2017 uitgenodigd om mee te doen aan de aanbesteding voor de bouw van een vrijstaande woning van drie verdiepingen met plat dak aan, en deels boven, het binnenwater van [locatie] . 2.2. Inarchitects heeft op 6 maart 2017 een aanbestedingsset opgemaakt. Onderdeel van deze set was een tekening met kenmerk [nummer 1] , die de volgende uitsnede van het talud en de woning toont: 2.3. Partijen hebben nader overleg gevoerd over een te sluiten overeenkomst. Aan Romijn Bouw zijn nieuwe tekeningen toegezonden op 24 november 2017. Op de tekening met hetzelfde kenmerk [nummer 1] is het talud ongewijzigd gebleven. Op een latere aan Romijn Bouw toegezonden tekening van 11 januari 2018, met kenmerk [nummer 2] is het talud ongewijzigd. Op die tekening is de damwand aan de voorzijde van de fundering ingetekend. 2.4. Romijn Bouw en [eisers] hebben op 15 januari 2018 een definitieve overeenkomst gesloten voor de bouw van de woning. In de overeenkomst wordt voor de omschrijving van het werk onder meer verwezen naar de bij die overeenkomst gevoegde begroting van 10 oktober 2017. In die begroting is op pagina 2 onder code 203 opgenomen: “Damwand aan de binnenzijde fundering lengte 2 mtr vuren verduurzaamd 11,00 m1” 2.5. In januari 2018 bleken enkele funderingspalen niet op de juiste positie te zijn aangebracht. In het bouwoverleg van 23 januari 2018 is hierover gesproken en dit was aanleiding om de tekeningen te wijzigen. Op de nieuwe tekening van 12 februari 2018 heeft Inarchitects opmerkingen geplaatst over het afzagen van de foutief geslagen funderingspalen. Daarnaast is op de tekening de uitvoering van het talud gewijzigd: de hellingshoek is gewijzigd, het talud is voorzien van een breuksteen toplaag en de damwand is aan de achterzijde van de fundering ingetekend. Het gaat om de volgende uitsnede: 2.6. Het bouwverslag van 24 april 2018 vermeldt: “ [eiser 1] [eiser, toevoeging rb] geeft aan dat de bodemafwerking onder het terras niet door gemeente zal worden aangelegd. Op dit moment is er nog eenvoudig bij te komen, vandaar verzoek om binnenkort worteldoek te plaatsen en die te voorzien van basalt of breuksteen blokken. [eiser 1] en [naam 1] gaan naar het centrumeiland ( [naam 2] ) voor verdere info.” 2.7. In een interne e-mail van Romijn Bouw van 1 mei 2018 is het volgende geschreven: Ik heb [eiser 1] gesproken over het afwerken van de waterkant langs zijn huis. Hij heeft hier een keuze in gemaakt en vroeg of wij dit met de kraan konden. Er moet een schuin talud komen, met daaroverheen een doek en zink-/kraagstukken. Daaroverheen moeten stortsteken komen. Hij vroeg tot wanneer de rode kraan daar blijft en of het daarmee kan. 2.8. Het werk is op 18 oktober 2018 opgeleverd. In het proces-verbaal is niets opgemerkt over het talud of de waterkerende damwand. In een e-mail van 20 maart 2019 heeft [eisers] aan Romijn Bouw onder meer geschreven dat de door hem geuite zorg en twijfels over de kwaliteit van de damwand niet in het proces-verbaal staan vermeld. 2.9. Rond april 2020 heeft [eisers] bij Romijn Bouw gemeld dat een deel van de damwand is verschoven. [eisers] en Romijn Bouw zijn in overleg getreden over een oplossing maar zijn er samen niet uitgekomen. 2.10. De rechtsbijstandsverzekeraar van [eisers] heeft Romijn Bouw op 26 juni 2020 aangeschreven met het verzoek de damwand te herstellen naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Romijn Bouw heeft bij brief van 8 juli 2020 afwijzend op dit verzoek gereageerd en heeft een voorstel gedaan. Nadien hebben partijen hier nog nader over gecorrespondeerd, maar tot herstel van de damwand of tot een oplossing heeft dit niet geleid. 2.11. [eisers] heeft door TOP Expertise B.V. een onderzoek laten verrichten naar de uitvoering van de damwand. TOP Expertise B.V. heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van 6 oktober 2021. Zij onderscheidt daarbij de volgende drie delen van de damwand:  een damwand in het talud aan de zijkant van de woning (hierna deel A)  een damwand onder de achtergevel die achter de funderingsbalk is aangebracht (hierna deel B)  een damwand in het verlengde van de achtergevel tussen de woningen onder het terras (hierna deel C) In het rapport is op pagina 11 onder meer het volgende opgenomen: “In deel B en tussen deel B en deel C heeft wederpartij de damwand niet aan één stuk aaneensluitend uitgevoerd. De twee openingen in de damwand aan weerzijden van de funderingspaal en tussen deel B en C zorgen ervoor dat de damwand haar functie, het afkalven van de grond achter de damwand/onder de woning, in deze delen niet vervult. Tevens zijn de damwandprofielen in deel C zichtbaar te kort uitgevoerd, dit stuk van de damwand is bezweken. Dit lot ligt ook op de loer voor deel B en hangt af van de daadwerkelijke lengte van de damwandprofielen (2 meter volgens afspraak of ook 1,4 meter) en het verdere wegschuiven en -spoelen van het zand dat de profielen van deel B nu nog op positie houdt. De keien om het zand vóór de damwand op zijn plek te houden zijn niet aangebracht. Deze waren door wederpartij niet begroot, vermoedelijk omdat deze niet op de ontwerptekeningen van de architect (fotobijlage nr. 15) stonden maar pas op de uitvoeringstekeningen (fotobijlage nr. 2-4) zijn toegevoegd.” 2.12. [eisers] heeft het rapport bij brief van 11 januari 2022 aan Romijn Bouw toegezonden, en heeft Romijn Bouw in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken te laten weten of tot herstel wordt overgegaan conform het rapport. 2.13. Romijn Bouw heeft bij brief van 18 februari 2022 aan [eisers] de bevindingen uit het rapport bestreden en een tegenvoorstel gedaan. Dit tegenvoorstel is door [eisers] niet geaccepteerd. Nadien hebben partijen nog met elkaar gecorrespondeerd, maar tot een oplossing van hun geschil heeft dit niet geleid.

3.1. [eisers] vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair om Romijn Bouw te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor herstel en afronding van het werk voor een bedrag van € 55.729,90 inclusief btw, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2020, althans 6 oktober 2020, althans 1 februari 2022, althans de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair om Romijn Bouw te veroordelen tot afronding van het werk en herstel van de gebreken binnen drie maanden na het te wijzen vonnis conform het rapport van de deskundige met onderbouwing middels een constructieve berekening, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Romijn daarmee in gebreke blijft en meer subsidiair om Romijn te veroordelen tot betaling van een naar de regelen des rechts te bepalen bedrag aan schadevergoeding voor herstel van schade en gevolgschade, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. En daarnaast vordert [eisers] in alle gevallen: I. te verklaren voor recht dat Romijn Bouw toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans ondeugdelijk werk heeft afgeleverd; II. Romijn Bouw te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de kosten van de gevolgschade nader op te maken bij staat, althans een door de rechtbank naar de regelen des rechts vast te stellen bedrag; III. Romijn Bouw te veroordelen tot betaling van de expertisekosten zijnde een bedrag van € 2.456,30 inclusief BTW; IV. Romijn Bouw te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over II en III; V. Romijn Bouw te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.356.86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het vonnis, indien Romijn niet overgaat tot betaling daarvan; VI. Romijn Bouw te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het vonnis, indien Romijn Bouw niet overgaat tot betaling daarvan, en VII. Romijn Bouw te veroordelen tot betaling van de nakosten voor een bedrag van € 163,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt van € 255,-- met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald Romijn Bouw daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. [eisers] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Romijn Bouw tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst, doordat de delen B en C ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Ook zou Romijn Bouw haar waarschuwingsplicht hebben geschonden. 3.3. Romijn Bouw betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat zij haar waarschuwingsplicht zou hebben geschonden. Ook voert Romijn Bouw het verweer dat zij een deel van de damwand (deel C) uit coulance kosteloos heeft uitgevoerd, en dat zij daarom niet schadeplichtig kan zijn. Romijn Bouw concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Centraal staat de vraag of Romijn Bouw toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen bij het plaatsen van de damwand. Daarbij gaat het meer specifiek om deel B (de damwand onder de achtergevel die achter de funderingsbalk is aangebracht) en deel C (de damwand in het verlengde van de achtergevel tussen de woningen onder het terras). De vorderingen van [eisers] zien niet op deel A van de damwand, zodat dit deel van de damwand verder onbesproken zal blijven. Deel C van de damwand 4.2. Ten aanzien van deel C van de damwand verwijt [eisers] Romijn Bouw dat zij de damwand niet met 2 meter lange delen heeft vervaardigd maar met 1,4 meter lange delen, en dat de damwand daarom ondeugdelijk is en is verschoven. 4.3. Romijn Bouw heeft hiertegen het verweer gevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor eventuele schade aan deel C, omdat plaatsing van dit deel van de damwand geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst en zij dit deel slechts uit coulance en gratis heeft uitgevoerd. Dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Indien er al vanuit gegaan dient te worden dat deel C oorspronkelijk geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, dan geldt in ieder geval dat deel C als meerwerk dient te worden aangemerkt en daarmee onderdeel is van de overeenkomst (overigens lijkt Romijn Bouw dit ook te erkennen, onder 23 van de conclusie van antwoord). Dat Romijn Bouw uit coulance heeft gehandeld en voor het plaatsen van dit deel van de damwand geen (extra) kosten in rekening heeft gebracht, doet niet af aan de verplichting van Romijn Bouw om deugdelijk werk te leveren. 4.4. Verder betwist Romijn Bouw dat deel C van de damwand niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Partijen zijn het erover eens dat na voltooiing van de woning het talud is afgegraven, en dat het talud niet is voorzien van een breukstenen toplaag (hierna: oeverbekleding). Volgens Romijn Bouw mocht zij echter gerechtvaardigd ervan uitgaan dat die oeverbekleding na afgraving wel zou worden aangebracht, zoals ook is weergegeven op de tekening van 12 februari 2018 (zie hiervoor 2.5). Volgens Romijn Bouw voldeed de door haar uitgevoerde damwand met 1,4 meter lange delen zowel voor de afgraving van het talud, als na afgraving indien óók de oeverbekleding zou zijn aangebracht. Een en ander wordt door [eisers] betwist. 4.5. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Romijn Bouw inderdaad ervan uitgaan dat het talud uiteindelijk zou worden afgegraven en voorzien van oeverbekleding, nu [eisers] (althans Inarchitects) dit door middel van de tekening van 12 februari 2018 ook duidelijk heeft gemaakt en ook later tussen partijen over de afgraving en oeverbekleding is gesproken (zie o.a. bouwverslag van 24 april 2018). Uitgaande van die uitvoering, is het de vraag of de door Romijn Bouw gerealiseerde damwand deugdelijk was (dus voor de situatie dat het talud was afgegraven en de oeverbekleding zou zijn aangebracht conform de tekening van 12 februari 2018). Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden acht de rechtbank inschakeling van een deskundige noodzakelijk. 4.6. Indien komt vast te staan dat het door Romijn Bouw uitgevoerde werk deugdelijk was, is van een toerekenbare tekortkoming geen sprake en dienen de vorderingen van [eisers] ten aanzien van deel C afgewezen te worden. Indien echter komt vast te staan dat het door Romijn Bouw uitgevoerde werk niet deugdelijk was, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. In dat geval is Romijn Bouw ook in verzuim, nu zij ten aanzien van dit deel C na sommatie bij brief van 26 juni 2020 niet op uiterlijk 24 juli 2020 tot herstel van deel C is overgegaan en kan [eisers] gelet op haar omzettingsverklaring van 11 januari 2022 (onder andere) aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank is het afgraven van het talud en het vervolgens aanbrengen van de oeverbekleding niet opgedragen aan Romijn Bouw . [eisers] heeft zich aanvankelijk ook op het standpunt gesteld dat de graafwerkzaamheden aan het talud door een derde zijn uitgevoerd, en dat de keien voor de oeverbekleding door Romijn Bouw niet zijn geoffreerd en dat de oeverbekleding ook niet nodig was. Ter zitting lijkt [eisers] echter aan te voeren dat het wél de verantwoordelijkheid van Romijn Bouw was om de oeverbekleding aan te brengen, maar dit is moeilijk verenigbaar met haar eerdere stellingen. Bovendien volgt uit het bouwverslag van 24 april 2018 dat [eisers] en diens architect zelf nadere informatie zouden inwinnen over de afwerking van het talud, en uit het interne e-mailbericht van Romijn Bouw van 1 mei 2018 volgt dat [eisers] het aanbrengen van de oeverbekleding als een eigen verantwoordelijkheid zag, waarbij hij eventueel hulp van Romijn Bouw zou kunnen gebruiken. Niet, althans onvoldoende, gesteld en ook niet gebleken is dat aan Romijn Bouw gedurende de uitvoering van de werkzaamheden opdracht zou zijn gegeven om het talud af te graven en/of oeverbekleding aan te brengen. Het niet aanbrengen van de oeverbekleding kan Romijn Bouw dan ook niet worden aangerekend. Deel B van de damwand 4.8. Ten aanzien van deel B van de damwand stelt [eisers] zich op het standpunt dat Romijn Bouw de damwand niet heeft gerealiseerd zoals was afgesproken omdat de damwand achter in plaats van voor de funderingsbalk is aangebracht. Bovendien zou de gekozen uitvoering ondeugdelijk zijn. Twee openingen in de damwand aan weerszijden van de funderingspaal en tussen deel B en C zouden ervoor zorgen dat de damwand haar functie, het tegengaan van het afkalven van de grond achter de damwand/onder de woning, in deze delen niet vervult. Ook zou de damwand onvoldoende verankerd zijn en zouden mogelijk te korte (1,4 meter lange) delen gebruikt zijn. 4.9. Naar het oordeel van de rechtbank zijn partijen wel degelijk overeengekomen de damwand achter de funderingsbalk te plaatsen, zoals dit ook door Romijn Bouw is gerealiseerd. Weliswaar is in de eerste tekeningen de damwand voor de funderingsbalk ingetekend (zie hiervoor 2.2. en 2.3), maar uit de bij de aannemingsovereenkomst behorende stukken volgt reeds dat afgesproken was dat de damwand aan de binnenzijde van de fundering zou worden gerealiseerd (zie hiervoor 2.4). Dat dit de afspraak was volgt ook uit de omstandigheid dat de tekeningen ook in die zin zijn aangepast, en van de zijde van [eisers] tegen die wijze van uitvoering geen bezwaar is gemaakt. 4.10. Een andere vraag is of de overeengekomen constructie deugdelijk is. Zo nee, dan had Romijn Bouw [eisers] moeten waarschuwen. Daarvoor geldt wel de voorwaarde dat Romijn Bouw de ondeugdelijkheid redelijkerwijs had moeten kennen. Een tweede vraag is of de gerealiseerde uitvoering voldoet aan hetgeen [eisers] daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dat kader is relevant of door de twee openingen aan weerszijde van de funderingspaal en tussen deel B en C inderdaad sprake is van een constructie die aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook is het de vraag of de damwand afdoende is verankerd en of zoals overeengekomen 2 meter lange delen zijn gebruikt. [eisers] heeft zijn standpunt onderbouwd met een deskundigenrapport en Romijn Bouw heeft één en ander gemotiveerd weersproken. Ook op het punt van de constructie en de uitvoering daarvan acht de rechtbank inschakeling van een deskundige noodzakelijk. 4.11. Indien komt vast te staan dat de gekozen en gerealiseerde oplossing deugdelijk is en conform de overeenkomst is uitgevoerd, is van een toerekenbare tekortkoming geen sprake en dienen de vorderingen van [eisers] ten aanzien van deel B afgewezen te worden.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 11 oktober 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.

Indien echter komt vast te staan dat de gekozen constructie niet deugdelijk was en dat Romijn Bouw dat redelijkerwijs had moeten weten, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening van Romijn Bouw , nu zij [eisers] niet heeft gewaarschuwd. Het kan ook zijn dat de overeengekomen constructie op zichzelf wel deugdelijk was, maar dat het door Romijn Bouw uitgevoerde werk ondeugdelijk was. In dat geval is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dan is Romijn Bouw ook in verzuim, nu zij niet heeft voldaan aan de sommatie in de brief van [eisers] aan Romijn Bouw van 11 januari 2018 om binnen drie weken te bevestigen dat tot herstel wordt overgegaan. Gelet op haar omzettingsverklaring van 11 januari 2022 kan [eisers] in dat geval (onder andere) aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. 4.12. De rechtbank is van plan om een onderzoek door een deskundige te laten doen naar de deugdelijkheid van deel B en deel C. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen een voorstel te doen over de persoon van de te benoemen deskundige. Zij mogen ook voorstellen doen over de aan de deskundige te stellen vragen. 4.13. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de volgende vragen moeten worden gesteld: voldoet deel C van de door Romijn Bouw gerealiseerde damwand (inclusief 1,4 meter lange delen) aan de daaraan te stellen technische eisen, uitgaande van de situatie dat het talud zou worden afgegraven en de oeverbekleding zou zijn aangebracht conform de tekening van 12 februari 2018? is de afgesproken constructie van deel B – te weten het plaatsen van de damwand achter de funderingsbalk – deugdelijk? Zo nee, had Romijn Bouw dat redelijkerwijs moeten weten? voldoet deel B van de door Romijn Bouw gerealiseerde damwand aan de daaraan te stellen eisen? Kunt u daarbij betrekken of bij dat deel sprake is van een risico dat bij de twee openingen aan weerszijden van de funderingspaal en tussen deel B en C grond achter de damwand/onder de woning afkalft, of de damwand voldoende is verankerd en of de damwand conform overeenkomst is uitgevoerd met 2 meter lange delen? indien de delen B en C niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen, hoe zou herstel van die delen moeten plaatsvinden en welke kosten zijn daarmee gemoeid? zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 4.14. Partijen mogen in onderling overleg een deskundige voordragen. Als partijen het niet eens zijn over de te benoemen deskundige, zal de rechtbank een deskundige benaderen. Als partijen niet samen tot één naam komen, mogen partijen geen suggesties aan de rechtbank doen. De rechtbank wil namelijk voorkomen dat iedere partij een eigen deskundige voorstelt, die daarna door de andere partij als partijdig wordt gezien. 4.15. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich tegelijkertijd hierover bij akte kunnen uitlaten. 4.16. De contactpersoon van de rechtbank zal de voorgestelde deskundige vragen of deze vrijstaat tegenover partijen, beschikbaar is en ook welke termijn voor het onderzoek nodig zal zijn. Ook zal de deskundige worden gevraagd een begroting van de kosten op te geven, gespecificeerd naar het verwachte aantal te bestede uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten. In dat verband zal (deels) het procesdossier met daarin de noodzakelijke persoonsgegevens van partijen met de deskundige worden uitgewisseld. De rechtbank gaat uit van de toestemming van partijen hiervoor, tenzij anders door partijen wordt aangegeven bij de hiervoor genoemde akte. 4.17. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door de eisende partij moet worden betaald. De rechtbank is dan ook van plan te bepalen dat het voorschot door [eisers] moet worden betaald. In het eindvonnis zal de rechtbank dan beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.