ECLI:NL:RBAMS:2023:5690

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10608470 KK EXPL 23-416 vonnis van: 5 september 2023 func.: 364 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] gevestigd te [plaats] eiseres in conventie, verweerster in reconventie nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. J.M.J. van der Grinten t e g e n [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde in conventie, eiser in reconventie nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. M.J. Drijftholt en als belanghebbende: de stichting STICHTING JOHAN POLAK TOT INSTANDHOUDING VAN HET BIJZONDERE BOEKgevestigd te Amsterdam nader te noemen: de Stichtinggemachtigde: mr. M.A.C. Blom.

Bij dagvaarding van 18 juli 2023, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Ter zitting van 29 augustus 2023 is de zaak mondeling behandeld, voorafgaand waaraan [gedaagde] een voorwaardelijke eis in reconventie heeft ingediend. Verder heeft [eiseres] een dag voor de zitting een verzoek gedaan om ex artikel 117 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toestemming te verlenen om de dagvaardingstermijn te verkorten waarop zij de Stichting in het geding kon roepen, een en ander gelet op artikel 7:215 lid 3 BW. Dat verzoek is gehonoreerd en [eiseres] heeft de Stichting gedagvaard om op de mondelinge behandeling te verschijnen. Voor [eiseres] is [naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde en mr. N.L. Bol. Ook [gedaagde] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Verder is voor de Stichting [naam 2] verschenen, met de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [eiseres] en [gedaagde] aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. [gedaagde] huurt van [eiseres] middels een akte indeplaatsstelling sinds 1 oktober 2018 de bedrijfsruimte aan de [adres] . Het gehuurde bestaat uit een kelderruimte en een parterre. De parterre is bereikbaar via een aan de gevel evenwijdige buitentrap. [gedaagde] exploiteert daar een klein restaurant, in de vorm van een eenmanszaak. [naam 3] is huurder van de woning boven het restaurant van [gedaagde] . 1.2. In de akte indeplaatsstelling is opgenomen dat [eiseres] het gehuurde krachtens een hoofdhuurovereenkomst van 13 mei 1991 huurt van de Stichting. Verder is in de huurovereenkomst bepaald dat [gedaagde] ermee bekend is dat hij niet meer rechten heeft dan [eiseres] op grond van de hoofdhuurovereenkomst en dat dat onder meer betekent dat het [gedaagde] niet is toegestaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Stichting het gehuurde op enigerlei te wijzigen of voorzieningen in of aan het gehuurde aan te brengen. 1.3. Op de hoofdhuurovereenkomst van 13 mei 1991, destijds gesloten tussen [makelaar] en [eiseres] , zijn de algemene bepalingen van het ROZ-model 1989 bedrijfsruimte van toepassing verklaard. In artikel 2.9.2 is onder meer bepaald dat het huurder zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder niet is toegestaan in of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen aan te brengen, waaronder het maken van gaten, hoe gering ook, in de gevels. 1.4. In de oorspronkelijk huurovereenkomst uit 1982 tussen [eiseres] en de toenmalige huurder, die ten grondslag ligt aan de indeplaatstellingen van daarna, is in artikel 6 bepaald dat huurder niet bevoegd is de inrichting of gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen dan na schriftelijke toestemming van de verhuurder of machtiging van de kantonrechter. 1.5. Bij besluit van de gemeente van 7 oktober 2021 is de exploitatievergunning van [gedaagde] gewijzigd in die zin dat het terrasdeel werd verkleind naar 0,94 meter diepte en dat er alleen “een gevelbank mocht worden geplaatst tegen het stenen bordes, met 1 à 2 tafeltjes ervoor om uitwaaiering te voorkomen”. 1.6. Bij e-mailbericht van 19 september 2023 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat hij vanwege het nieuwe beleid van de gemeente genoodzaakt was de tafels en stoelen op het terras te vervangen door een gevelbank aan de muur. [eiseres] heeft hierop laten weten dat de eigenaar van het pand, de Stichting, geen toestemming gaf voor de gevelbank. 1.7. [gedaagde] heeft op enig moment een opklapbare gevelbank met schroeven bevestigd aan de zijkant van de buitentrap naar de parterre. 1.8. De Stichting heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 13 mei 2023 gevraagd de bank te laten verwijderen en te zorgen dat die niet werd teruggeplaatst. Hierop hebben [eiseres] en daarna haar gemachtigde [gedaagde] aangeschreven over het verwijderen van de gevelbank, waartoe [gedaagde] niet is overgegaan.

in conventie 2. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis:a. de gevelbank aan het pand te verwijderen en verwijderd te houden en de gevel in de oorspronkelijke toestand te herstellen, een en ander op straffe van een dwangsom; b. alle door [eiseres] gemaakte juridische kosten van € 5.000,- en overige gerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6 sub i van de akte van indeplaatsstelling te betalen, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 3. [eiseres] stelt hiertoe dat [gedaagde] de door hem bevestigde bank weigert te verwijderen, ondanks dat [eiseres] en de pandeigenaar daarvoor geen toestemming hebben gegeven en ondanks dat ze daarom meerdere keren hebben verzocht. Het bordes waaraan de bank is bevestigd maakt ten eerste geen deel uit van het gehuurde maar voor zover dat wel het geval is, stelt [eiseres] dat geen schriftelijke toestemming is verleend voor de bank, terwijl dat op grond van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst wel moet. Daarnaast gelden volgens [eiseres] beperkingen voor het aanbrengen van wijzigingen omdat het gehuurde een rijksmonument betreft. [gedaagde] heeft geen omgevingsvergunning aangevraagd, zodat niet valt uit te sluiten dat de gemeente Amsterdam handhavend zal optreden tegen de Stichting. 4. De Stichting heeft ter zitting toegelicht dat zij [eiseres] aansprakelijk zal stellen als de gevelbank niet wordt weggehaald. [gedaagde] mag volgens de exploitatievergunning weliswaar een gevelbank plaatsen, maar hij heeft daarvoor niet de benodigde omgevingsvergunning. Gelet op artikel 2.15 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien het belang van de monumentenzorg zich daartegen niet verzet, zodat dat eerst moet worden getoetst. Zonder de vergunning kan de Stichting een last onder dwangsom tegemoet zien, die kan oplopen tot € 100.000,-. De belangen zijn dus groot. Ten slotte voert de Stichting aan dat de in reconventie gevorderde machtiging niet toewijsbaar is, nu de wijziging waarvoor deze is gevraagd al is aangebracht. 5. [gedaagde] betwist het spoedeisend belang van de vordering en voert daarnaast verweer, zowel tegen het oproepen van de Stichting als inhoudelijk. Deze verweren komen hierna, voor zover van belang, aan de orde. in voorwaardelijke reconventie 6. [gedaagde] vordert in reconventie - wanneer [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering, hij toestemming (in de vorm van een machtiging) voor het plaatsen van een gevelbank aan de zijkant van de trap nodig zou hebben, het verweer niet als verzoek daartoe kan worden beschouwd en hij dat separaat zou moeten vorderen - hem te machtigen de gevelbank te plaatsen aan de zijkant van de trap, mits deze bij het einde van de huur wordt verwijderd zonder zichtbare sporen. 7. [gedaagde] stelt daartoe dat de trap bij het gehuurde hoort en hij bevoegd is de bank daar te plaatsen, omdat deze bij het einde van de huurovereenkomst zonder noemenswaardige kosten kan worden verwijderd. Daarnaast valt een belangenafweging in zijn voordeel uit, zodat hij, voor zover nodig, ex artikel 7:215 lid 3 BW een machtiging vraagt. 8. [eiseres] en de Stichting voeren verweer tegen deze vordering.

in conventie 9. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 10. [gedaagde] betwist allereerst het belang van [eiseres] bij haar vordering en ook de spoedeisendheid ervan, omdat de argumenten van [eiseres] , die optreedt als tussenverhuurder, betrekking hebben op de Stichting en niet de Stichting de verhuurder is, maar [makelaar] . 10. Vaststaat dat [makelaar] in de huurovereenkomst van 1991 met [eiseres] , die is gevoegd bij de indeplaatsstelling van 1 oktober 2018, als lasthebber van de eigenaar en verhuurder is genoemd. In de indeplaatsstelling zelf (zie 1.2) is echter overwogen dat [eiseres] huurt van de Stichting. Tezamen met de ter zitting gegeven toelichting van [naam 2] over de overgang (van het beheer) van het gehuurde van [makelaar] naar de Stichting, is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [makelaar] niet langer aan [eiseres] verhuurt maar de Stichting. Dat [eiseres] belang heeft bij de vordering staat daarmee buiten kijf. 10. Verder heeft de Stichting ter zitting uitdrukkelijk gesteld dat zij [eiseres] aansprakelijk zal stellen als de gevelbank niet binnenkort wordt verwijderd, waarmee de spoedeisendheid van de vordering is gegeven. Dat een en ander nog niet concreet is, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat het spoedeisend belang ontbreekt, mede gelet op de eerder gezonden e-mails van de Stichting waaruit volgt dat zij bezwaren heeft tegen de gevelbank en [eiseres] als onderverhuurder daarop heeft aangesproken. 10. Aan de orde is dan ook de vraag of [gedaagde] zonder toestemming van [eiseres] de gevelbank heeft mogen ophangen. [eiseres] stelt dat dit niet het geval is en voert daartoe als eerste aan dat de trap niet tot het gehuurde behoort omdat volgens de huurovereenkomst alleen de parterre en de kelder zijn verhuurd. Onbetwist is dat [gedaagde] niet het exclusieve gebruik van de trap toekomt en dat het om een gemeenschappelijke trap met bordes gaat. Dat staat er echter niet aan in de weg dat de trap naar de parterre als onroerende aanhorigheid tot het gehuurde behoort. De trap dient onmiskenbaar alléén om de huurders – en klanten van [gedaagde] dan wel bezoekers van [naam 3] – een entree en behoorlijke toegang tot de individueel gehuurde bedrijfsruimte en woning te verschaffen. Deze bestemming (louter) ten dienste van het gebruik van de individueel gehuurde ruimten staat zodanig voorop, dat sprake is van een voorziening die naar zijn aard als onroerende aanhorigheid van het gehuurde is aan te merken. De trap behoort kortom (mede) tot het gehuurde van [gedaagde] . 10. Subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde] ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden toestemming had moeten hebben om de gevelbank op te hangen. Volgens [gedaagde] was hij echter ook zonder toestemming van [eiseres] bevoegd de gevelbank te bevestigen, nu het een wijziging is die bij het einde van de huurovereenkomst zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt en verwijderd kan worden (artikel 7:215 lid 1 BW). [gedaagde] voert daarbij terecht aan dat de veel striktere artikelen waarop [eiseres] zich beroept - artikel 6 van de oorspronkelijke huurovereenkomst (zie 1.4) en artikel 2.9.2 sub a van de algemene bepalingen - vernietigbaar zijn. Volgens lid 6 van artikel 7:215 BW mag immers niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van lid 1, tenzij het gaat om de buitenzijde van woonruimte, waarvan hier geen sprake is. De mogelijkheden om op grond van de door [eiseres] aangehaalde artikelen wijzigingen in of aan het gehuurde aan te brengen zijn veel beperkter dan waartoe [gedaagde] op grond van de wet bevoegd is, zodat die afwijking in zijn nadeel is. Het beroep van [eiseres] op de betreffende artikelen baat haar dan ook niet. 15. [gedaagde] heeft vervolgens toegelicht dat de gevelbank zonder noemenswaardige kosten verwijderd kan worden, nu het muurtje waarin de gaten zijn geboord van beton is en deze daarom eenvoudig en zonder veel kosten te dichten zijn, zoals dat ook gebeurt na het vastmaken van een bouwsteiger aan een gevel. [gedaagde] is verder bereid dat bij het einde van de huurovereenkomst zelf te doen en ook zal hij het muurtje overschilderen, zodat het er zelfs mooier uit zal zien dan voordat de bank er stond. 16. Hiertegenover heeft [eiseres] bij gebrek aan wetenschap betwist dat de zijkant van de trap waarin de gaten zijn geboord van beton is. Volgens de Stichting is sprake van steen, dat splijt wanneer daarin gaten worden geboord. Een verdere toelichting is echter niet gegeven en ook een bedrag dat zou zijn gemoeid met het herstel van de wijziging is niet genoemd, terwijl dat eenvoudig had gekund. De gemotiveerde stelling van [gedaagde] dat de gevelbank zonder noemenswaardige kosten kan worden verwijderd is daarmee onvoldoende bestreden, zodat voldoende aannemelijk is dat voor de plaatsing geen toestemming van [eiseres] nodig was. 17. Meer subsidiair is nog opgeworpen dat het pand en dus ook de trap naar de parterre een rijksmonument is en dat [gedaagde] daarom voor de plaatsing van de gevelbank een omgevingsvergunning nodig had. De vrees van [eiseres] en de Stichting dat bij gebreke hiervan de gemeente Amsterdam de Stichting zal aanschrijven met mogelijk hoge dwangsommen tot gevolg, is echter verder niet toegelicht en niet concreet gemaakt. Mocht naast de exploitatievergunning voor het plaatsen van de bank, een omgevingsvergunning nodig zijn (geweest), dan is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat dit op korte termijn nadelige (financiële) gevolgen zal hebben voor de Stichting dan wel in het verlengde daarvan voor [eiseres] . De gestelde maar verder niet gegronde verwachting dat de gemeente zal handhaven is vooralsnog geen reden om de vordering toe te wijzen, waarbij meeweegt dat de gevelbank al tenminste vier maanden zonder gemeentelijke inmenging in gebruik is. 18. Ten slotte is niet gebleken van zodanige klachten van bovenbuurman [naam 3] dat het gevelbankje daarom het veld moet ruimen. De Stichting heeft weliswaar gesteld dat zij per sms meerdere klachten van hem heeft ontvangen, maar deze heeft zij niet in het geding gebracht en verder heeft zij de ter zitting gegeven toelichting van [gedaagde] dat [naam 3] regelmatig in het restaurant komt eten, dat [gedaagde] hem helpt met het tillen van zijn boodschappen en zijn fiets en dat zij op goede voet staan, niet voldoende weersproken. 19. Gezien het voorgaande is het vooralsnog niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de gevelbank moet worden verwijderd, zodat de vordering wordt afgewezen. in reconventie 20. Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is vervuld, wordt aan de behandeling daarvan niet toegekomen. 20. Nu [eiseres] in het ongelijk wordt gesteld, komt haar geen beroep toe op artikel 6 van de akte van indeplaatsstelling en wordt zij veroordeeld tot betaling van de proceskosten in conventie, gevallen aan de zijde van [gedaagde] .

De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 793,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023, in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.