ECLI:NL:RBAMS:2023:5458

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/734717 / KG ZA 23-475 IHJK/TF Vonnis in kort geding van 18 juli 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WILTON HEAT TRANSFER SERVICES B.V., gevestigd te Vierpolders (gemeente Voorne aan Zee), eiseres bij dagvaarding van 22 juni 2023, advocaat mr. Ph. Ekering te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEB EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam. Partijen zullen hierna Wilton en AEB worden genoemd.

1.1. Op de zitting van 3 juli 2023 heeft Wilton de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en wijziging van eis toegelicht. AEB heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Ter zitting waren aanwezig: aan de kant van Wilton: [naam 1] (directeur) met mr. Ekering; aan de kant van AEB: [naam 2] (Category Manager), [naam 3] (bedrijfsjurist) met mr. Bedaux.

2.1. AEB is een restafvalverwerkingsbedrijf voor gemeenten en bedrijven in Amsterdam, dat met afvalverwerking ook energie produceert. Op 15 juli 2022 heeft AEB een aanbesteding voor “Het ontwerpen, produceren en inbouwen van AEC Luchtvoorverwarmers” gepubliceerd op het aanbestedingsplatform Negometrix3. In paragraaf 1.1.7 van het Beschrijvend Document staat dat het een niet-openbare aanbesteding betreft. In Paragraaf 1.1.3 is beschreven dat deze aanbesteding tot doel heeft het sluiten van een overeenkomst met één partij voor het ontwerpen, bouwen én monteren van nieuwe AEC Luchtvoorverwarmers en het demonteren van de huidige AEC Luchtvoorverwarmers. In het Beschrijvend Document staat verder dat AEB een overeenkomst wil sluiten met de inschrijver die het beste thermisch ontwerp maakt tegen de gunstigste prijs (de beste prijs-kwaliteitverhouding). Tot slot is in paragraaf 1.1.6. van het Beschrijvend Document opgenomen dat de aanneemsom grof geraamd is op een bedrag van tussen de € 1,7 en € 2 miljoen. 2.2. De aanbesteding bestaat in ieder geval uit de selectiefase, de offertefase en de gunningsfase. In geschil tussen partijen is of er nog twee fasen zijn, namelijk de selectie evaluatiefase (na de selectiefase) en de evaluatiefase (na de offertefase). De door AEB overgelegde planning van de verschillende fasen zoals geüpload in Negrometrix3 luidt als volgt: 2.3. Paragraaf 1.2.10 van het Beschrijvend Document luidt, voor zover van belang, als volgt: “Kosten Inschrijving Selectiefase Kosten voor het opstellen van een Verzoek tot deelneming met inbegrip van eventueel te verstrekken nadere inlichtingen in de Selectiefase, komen voor eigen rekening van Gegadigde en kunnen in geen geval worden verhaald op de Aanbestedende dienst. Offertefase Aanbestedende dienst geeft Inschrijvers een inschrijfvergoeding voor het indienen van een Inschrijving in de Offertefase. Voorwaarden toekenning Inschrijfvergoeding: (…) De inschrijfvergoeding wordt niet toegekend aan de Inschrijver aan wie Aanbestedende dienst de Opdracht definitief gunt. Deze is Inschrijfvergoeding is maximaal EUR 10.000 ex BTW. De Inschrijfvergoeding wordt naar rato toegekend op basis van de totale kwaliteitscore van een Inschrijver. De Inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund krijgt geen inschrijfvergoeding. (…) Eventuele kosten en/of schade welke (kunnen) ontstaan door het afwijzen van Gegadigde voor de offertefase / het niet gunnen van deze aanbesteding (aan Inschrijver) zijn voor risico van Gegadigde / Inschrijver.” 2.4. In het Beschrijvend Document staat in paragraaf 1.2.11, voor zover van belang, het volgende: “De Aanbestedende dienst maakt haar gunningsbeslissing via Negometrix bekend in een bericht van voorgenomen gunning. De mededeling door Aanbestedende dienst van de beoordelingsresultaten en het voornemen tot gunning, houdt geen aanvaarding in van het aanbod van Inschrijver tot wie de mededeling is gericht. Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend. De Aanbestedende dienst kan derhalve uit eigen beweging terugkomen op dit voornemen, zonder dat betreffende Inschrijver aanspraak kan maken op enige schadeloosstelling. (…) Aan een verzoek tot wijziging of aanvulling van de Inschrijving of aan andere mededelingen of gedragingen van de Aanbestedende dienst die voorafgaan aan het (voorgenomen) gunningsbesluit of aan het besluit om niet te gunnen kunnen door Inschrijvers geen aanspraken op de Opdracht en/of op vergoeding van inschrijfkosten, verlies aan referentie, gederfde winst of andere schade worden ontleend.” 2.5. Paragraaf 1.2.12 in het Beschrijvend Document luidt als volgt: “De Aanbestedende dienst is niet verplicht de opdracht te gunnen en behoudt zich het recht voor om deze aanbesteding op ieder moment geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. Dit kan het geval zijn bij o.a. wettelijke-, bestuursrechtelijke-, budgettaire- en/of organisatorische wijzigingen. Inschrijvers kunnen in voorkomend geval geen aanspraak maken op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding.” 2.6. Op 17 augustus 2022 heeft Wilton ingeschreven op de aanbesteding. 2.7. Op 18 oktober 2022 is door Wilton over paragraaf 1.2.11 in het Beschrijvend Document de volgende vraag 14 gesteld: “Wij gaan er van uit als de aanbestedende dienst niet tot gunning over gaat dat alle inschrijvers de inschrijfvergoeding zullen ontvangen voorzover zij aan de gestelde criteria voor ontvangst ervan voldoen. Indien de kwaliteitscriteria niet door AEB worden beoordeeld dan wordt deze op minimaal 55% gesteld. Akkoord?” AEB heeft hierop, voor zover van belang, geantwoord: “Aanbestedende dienst zal indien zij tijdens de evaluatiefase besluit om enige reden niet te gunnen, alle inschrijvers een inschrijfvergoeding geven waarbij ook de winnaar een inschrijfvergoeding ontvangt. (…)” 2.8. Op 25 oktober 2022 is door AEB over paragraaf 1.2.12 in het Beschrijvend Document de volgende vraag 15 gesteld: “Wij zijn van mening dat wanneer de aanbesteding wordt afgebroken na het indienen van de inschrijving partijen altijd recht hebben op de inschrijfvergoeding. Het niet beschikbaar hebben van voldoende budget door AEB ligt in de risicosfeer van AEB en niet van de inschrijvers. Akkoord?” AEB heeft hierop geantwoord: “Aanbestedende dienst bevestigt dat zij de Aanbesteding niet zal intrekken in de selectie of offertefase.” 2.9. Op 27 februari 2023 heeft Wilton als enige inschrijver een offerte uitgebracht. 2.10. Op 13 maart 2023 hebben partijen deze offerte besproken en op 17 maart 2023 heeft een schouw bij AEB plaatsgevonden. 2.11. Op 14 april 2023 heeft Wilton een tweede offerte ingediend. 2.12. Op 1 mei 2023 hebben partijen een gesprek gehad en afgesproken om een gesprek in te plannen om de openstaande punten te bespreken. 2.13. In een e-mail van 2 mei 2023 heeft AEB aan Wilton meegedeeld dat zij de aanbesteding staakt. In de e-mail staat, voor zover van belang, het volgende: “Maandag heeft het projectteam overleg gehad over de inschrijving en de tweede variant. Zoals ook vanmorgen telefonisch besproken, was de kern van het overleg; “in hoeverre sluit de uitwerking aan bij de uitvraag?”. Het antwoord op die vraag is: onvoldoende. AEB zocht/zoekt een ontwerp, er zijn diverse eisen gesteld onder andere; een lagere drukval, betere bereikbaarheid, goede reparatie mogelijkheden, en over-capaciteit, tenzij de bundel uitwisselbaar is. Van het eerste ontwerp is voor AEB onvoldoende zeker dat een vervanging van de bundels binnen 48uur haalbaar is. Daarnaast is de vervangen bundel daarna zonder (kostbare) reparatie niet meer herbruikbaar. Dat vindt AEB niet duurzaam. Het tweede ontwerp, heeft door de geboute deksel wel de mogelijkheid om snel te herstellen echter zijn de kosten daarvan veel hoger en ook veel hoger dan het budget (inschatting 1.8 miljoen EUR). Het ontwerp dat nu voorligt is onvoldoende overtuigend. Dat maakt dat AEB ervoor kiest om de aanbesteding in te trekken.

3.1. Wilton vordert – samengevat na eiswijziging – AEB op straffe van een dwangsom te veroordelen om: primair 1. de aanbesteding aan haar te gunnen, waarna de Alcatel-termijn gaat lopen en na het ongebruikt verstrijken daarvan het werk aan haar is gegund conform haar inschrijving; subsidiair 2. gesprekken te voeren die in de visie van AEB nodig zijn om tot definitieve gunning te komen. Wilton vordert daarnaast AEB te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijk rente. 3.2. Wilton stelt hiertoe dat AEB de aanbesteding niet meer kan intrekken en de opdracht aan haar moet gunnen. Wilton is de enige inschrijver die voldeed aan alle technische en financiële voorwaarden in deze aanbesteding en na het doorlopen van de selectie- en offertefase kon AEB de aanbesteding niet meer intrekken. Wilton heeft veel kosten gemaakt voor de technische uitwerking van deze aanbesteding en daarom heeft zij op 25 oktober 2022 gevraagd of AEB voornemens was de aanbesteding in te trekken. AEB heeft toen geantwoord dat zij de aanbesteding in de selectie- of offertefase niet zal intrekken. AEB heeft dus afstand gedaan van haar recht om de aanbesteding in te trekken. AEB heeft ten onrechte als nieuwe fase de evaluatiefase opgevoerd, met het argument dat in die fase de aanbesteding kan worden ingetrokken. Die fase hoort echter bij de offertefase. Ten tijde van de intrekking bevond de aanbesteding zich overigens al in de gunningsfase, omdat die volgens de planning al op 16 maart 2023 is aangevangen. Verder kon AEB de aanbesteding ook niet intrekken vanwege de genoemde redenen. De voorbehouden opgenomen in paragraaf 1.2.12 doen zich hier niet voor. Dat het bedrag van de aanneemsom hoger was kon gelet op het antwoord op vraag 15 geen probleem vormen en dat het ontwerp niet voldeed is niet aannemelijk. Wilton heeft steeds gedacht dat zij als enige gegadigde de opdracht gegund zou krijgen. Wilton heeft recht en belang bij haar vordering, omdat zij haar aanzienlijke investeringen in deze aanbesteding niet kan terugverdienen en zij geen genoegen hoeft te nemen met de forfaitaire vergoeding van de kosten zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. 3.3. AEB voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang van Wilton vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. Bij e-mail van 2 mei 2023 heeft AEB de aanbesteding in deze zaak ingetrokken. De vraag is of dat nog kon in de fase waarin de aanbesteding zich bevond en of de opdracht definitief aan Wilton moet worden gegund, althans moet worden door onderhandeld. 4.3. Bij de beantwoording van deze vragen zullen aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd. Als toetsingskader daarvoor geldt dat die uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen. Tijdstip van intrekking 4.4. Uitgangspunt is dat AEB zich in paragraaf 1.2.12 van het Beschrijvend Document het recht heeft voorbehouden om de aanbesteding op ieder moment geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief te stoppen. Dit betekent dat AEB in elke fase de aanbesteding nog in kon trekken. In het antwoord op vraag 15 heeft AEB haar recht op intrekking ingeperkt door toe te zeggen in de offerte- en selectiefase de aanbesteding niet in te zullen trekken. Wilton stelt dat AEB met dit antwoord volledig afstand heeft gedaan om de aanbesteding in trekken. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Het antwoord op vraag 15 gaat over de selectie- of offertefase. De gunningsfase en ook de in de planning onder 2.2 opgenomen evaluatiefasen, die door AEB als aparte fasen worden gezien, worden daarin niet genoemd. Het zou ook onlogisch zijn als AEB in deze fase van de aanbestedingsprocedure al afstand zou doen van het recht tot intrekking. Op dat moment waren de (serieuze) offertes immers nog niet ingediend. Ook uit het antwoord op vraag 14, die één week eerder is gesteld, blijkt dat het “niet gunnen” tijdens de evaluatiefase een optie was. Verder volgt uit de bewoordingen van de vragen 14 en 15 dat daarin de vraag centraal stond wanneer inschrijver recht zouden hebben op een inschrijfvergoeding en niet wanneer de inschrijving nog kon worden ingetrokken. Dit betekent dus dat AEB buiten de offerte- en selectiefase de aanbesteding kon intrekken. Aan de hand van de CAO-norm had Wilton als normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver de teksten aldus moeten uitleggen. De vraag is in welke fase de aanbesteding op 2 mei 2023 is ingetrokken. AEB stelt in de evaluatiefase, die volgens haar in deze aanbesteding als aparte fase geldt. Wilton stelt in de gunningsfase, omdat deze aanbesteding geen evaluatiefasen kent. In de planning onder 2.2 staan echter naast de selectiefase, offertefase en gunningsfase nog twee extra fasen genoemd. Vast staat dat het in de tijd, inclusief de twee evaluatiefasen, gaat om vijf opeenvolgende fasen. Gelet daarop gaat de voorzieningenrechter uit van de in de planning genoemde vijf fasen. Naar objectieve maatstaven is dat het meest zuiver. Dit betekent dat AEB op 2 mei 2023 de aanbesteding heeft ingetrokken in de evaluatiefase. Het gaat in dit verband om de fase waarin de aanbesteding zich daadwerkelijk bevond en niet om de data die in de planning zijn opgenomen. Door de uitloop van de aanbesteding, zijn deze data opgeschoven, maar dat is niet aangepast in de planning. De voorlopige conclusie luidt dat AEB gerechtigd was in deze fase de aanbesteding in te trekken. Redenen voor intrekking 4.5. Uit artikel 1.2.12 van het Beschrijvend Document volgt dat intrekking mogelijk is o.a. om de daarna genoemde redenen. Deze opsomming is dus niet uitputtend en het standpunt van AEB wordt gevolgd dat intrekking uiteraard ook mogelijk is als het aanbod of concept geen oplossing biedt voor het uitgevraagde probleem en ook budgettair niet meer past. Voorkomen moet immers worden dat de aanbesteder vastzit aan een aanbod dat niet voldoet. Eén van redenen voor intrekking die AEB in haar brief van 2 mei 2023 noemt is dat in de tweede offerte de kosten veel hoger zijn en ook veel hoger dan het budget. AEB verwijst hier naar het geoffreerde bedrag van ruim € 2,7 miljoen (zonder de optie “online cleaning advice) dat veel hoger is dan het geraamde bedrag van de aanneemsom in paragraaf 1.1.6 van het Beschrijvend Document dat tussen de € 1,7 en 2 miljoen ligt. Wilton stelt op haar beurt echter dat op 2 mei 2023 de door haar geoffreerde prijs geen belemmering meer vormde voor gunning. Zij heeft immers op 25 oktober 2022 AEB met verwijzing naar paragraaf 1.2.12 in het Beschrijvend Document als vraag 15 de deelvraag gesteld “Het niet beschikbaar hebben van voldoende budget door AEB ligt in de risicosfeer van AEB en niet van de inschrijvers. Akkoord?”. Volgens haar doelde dat op de aanneemsom in paragraaf 1.1.6 en stelde zij die vraag omdat Wilton al wist dat het daarin genoemde budget ontoereikend zou zijn. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Uit het antwoord van AEB op deze vraag kan niet worden afgeleid dat AEB niet langer vasthield aan de aanneemprijs in paragraaf 1.1.6. Er wordt immers niet naar deze paragraaf verwezen en in de tijd klopt dat ook niet. Dat antwoord is gegeven vier maanden voordat de eerste (serieuze) offerte is uitgebracht. AEB heeft in dit antwoord alleen toegezegd dat de aanbesteding in de selectie- en offertefase niet zou worden ingetrokken. Volgens AEB was dat om het recht op inschrijfvergoeding veilig te stellen. Er zijn geen aanwijzingen dat AEB dat anders heeft bedoeld. Verder is niet gebleken dat AEB, zoals Wilton stelt, op een andere wijze heeft aangegeven dat het budget van AEB geen belemmering zou vormen. De omstandigheid dat in de eerste offerte van € 2,1 miljoen het budget ook werd overschreden en dat dat voor AEB geen reden is geweest om de aanbesteding in te trekken, vormt daarvoor geen aanwijzing. Dit betrof slechts een beperkte overschrijding. AEB heeft bovendien op de zitting aangevoerd dat de keuze voor intrekking is gemaakt vanwege de combinatie van een ruime overschrijding en een gebrekkig ontwerp (waarover hierna meer). 4.6. In de e-mail van 2 mei 2023 staat dat een andere reden voor intrekking was dat het ontwerp in de tweede offerte onvoldoende overtuigend was. Volgens Wilton voldeden echter beide offertes aan de scope van de opdracht. AEB heeft na de eerste offerte nadere eisen gesteld die tot een afwijking van de oorspronkelijke scope en de tweede offerte hebben geleid en daarna ook weer tot aanvullende punten en vragen, aldus steeds Wilton. Het voert te ver om in dit kort geding te onderzoeken of het ontwerp van AEB voldeed en gaandeweg de procedure AEB haar oorspronkelijke eisen voor het ontwerp heeft gewijzigd. Wilton heeft onvoldoende aangevoerd, om (marginaal) te kunnen toetsen of de gunningscriteria/ontwerpeisen juist zijn gewogen of dat AEB (teveel) is afgeweken van de aanbestedingsprocedure. Opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen? 4.7. Wel kan worden onderzocht of AEB, als private aanbesteder, in de precontractuele fase bij Wilton het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen en/of AEB met Wilton in gesprek moet gaan. Wilton stelt dat partijen hadden afgesproken om in mei 2023 de bij AEB naar aanleiding van de tweede offerte opgekomen punten en vragen te bespreken, maar dat op 2 mei 2023 abrupt de aanbesteding werd ingetrokken.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Wilton in de proceskosten, aan de zijde van AEB tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.3. veroordeelt Wilton in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023. type: GHF coll: BB