ECLI:NL:RBAMS:2023:4219

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/720986 / HA RK 22-273 Beschikking van 29 juni 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YERBA BUENA B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster, hierna te noemen: Yerba Buena, advocaat mr. B. Lem te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TESLA MOTORS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster, hierna te noemen: Tesla, advocaat mr. A. al Mansouri te Nijmegen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 1 augustus 2022; de beschikking van 15 september 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; het verkort proces-verbaal van de op 28 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin vermelde processtukken; de akte reactie verweerschrift van 4 mei 2023 van Yerba Buena; de akte uitlaten voortzetting procedure van 4 mei 2023 van Tesla. 1.2. Na aanhouding van de zaak op 28 november 2022 op verzoek van partijen om een regeling te beproeven, hebben beide partijen beschikking gevraagd en is beschikking bepaald op heden.

2.1. Yerba Buena is de persoonlijke holding van de heer [naam] (hierna: [naam] ). 2.2. In april 2011 heeft [naam] een Tesla Roadster met kenteken [kenteken] 7 (hierna: de auto) gekocht bij Tesla voor een bedrag van € 93.400,-. [naam] verhuurde deze auto aan derden. 2.3. Begin 2017 raakte de batterij van de auto defect. Op dat moment had de auto ongeveer 33.000 kilometer op de teller staan. In mei 2017 is de batterij van de auto voor circa € 40.000,- vervangen. Tesla heeft een deel van deze kosten voor haar rekening genomen. 2.4. In oktober 2020 raakte de vervangende batterij van de auto defect. Yerba Buena heeft hierover bij Tesla geklaagd, waarop Tesla een technisch onderzoek naar de vervangende batterij heeft uitgevoerd. Volgens Tesla is het defect van de vervangende batterij veroorzaakt door een zogeheten over discharge. Dit betekent volgens Tesla dat de batterij van het voertuig vanuit een te lege toestand wordt opgeladen waardoor er chemische reacties ontstaan die schadelijk zijn voor de batterij. Daarnaast kan het leeg laten lopen van de batterij tot corrosie in de batterijcellen leiden waardoor de batterijcapaciteit substantieel vermindert of de batterij onbruikbaar wordt. Tijdens het technisch onderzoek is ook de kilometerstand van de vervangende batterij vastgesteld. Met de vervangende batterij is volgens Yerba Buena 1.033 kilometer gereden en volgens Tesla 3.000 kilometer. 2.5. Bij brief van 28 mei 2021 heeft de gemachtigde van Tesla aan Yerba Buena bericht dat de schade aan de vervangende batterij is veroorzaakt door een over discharge en dat deze schade is uitgesloten van dekking onder haar batterijgarantie. 2.6. Bij brief van 3 juni 2021 heeft de gemachtigde van Yerba Buena aan de gemachtigde van Tesla onder meer geschreven dat de vervangende batterij non-conform is en hij heeft daarom voorgesteld om de auto terug te nemen dan wel de defecte batterij te vervangen. 2.7. Bij brief van 16 juni 2021 heeft de gemachtigde van Tesla uitvoerig gereageerd op voorgaande brief. Hij heeft daarin - kort samengevat - wederom aangegeven dat het defect van de vervangende batterij veroorzaakt is door een over discharge en dat dergelijke schade is uitgesloten van dekking onder haar batterijgarantie. 2.8. Bij brief van 5 juli 2021 heeft de gemachtigde van Yerba Buena daarop inhoudelijk gereageerd en zijn eerdere voorstel herhaald. 2.9. Bij brief van 8 juli 2021 heeft de gemachtigde van Tesla (maar ook in eerdere correspondentie) voorgesteld om de zogeheten vehicle management system-module (hierna: VMS-module) van de auto door een externe Roadster-specialist te laten onderzoeken. Dat voorstel heeft de gemachtigde van Yerba Buena bij brief van 14 juli 2021 afgewezen. 3Het verzoek en verweer 3.1. Yerba Buena verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Daarnaast verzoekt Yerba Buena de rechtbank om een deskundige aan te wijzen en te benoemen en aan deze deskundige de door Yerba Buena in haar verzoekschrift geformuleerde vragen, althans de door de rechtbank te formuleren vragen, te beantwoorden en daarover een schriftelijk verslag uit te brengen. Tot slot verzoekt Yerba Buena de rechtbank om de deskundigenkosten te maximeren op een bedrag van € 7.500,-. 3.2. Yerba Buena heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Yerba Buena/ [naam] is voornemens een rechtsvordering in te stellen tegen Tesla in verband met de defecte batterij (bijvoorbeeld een vordering tot reparatie of vervanging). Volgens Yerba Buena is de vervangende batterij non-conform. Van een batterij met een waarde van ongeveer € 40.000,- mag worden verwacht dat die langer dan circa 1.000 gereden kilometers over een periode van ongeveer drie jaar volhoudt. Om te bepalen of Yerba Buena een vordering wil instellen, wil zij eerst vastgesteld hebben wat de oorzaak is van het defect aan de vervangende batterij: is sprake van een over discharge, zoals Tesla stelt, of is de batterij om een andere reden defect geraakt? Indien sprake is van een over discharge, is de vraag of die over discharge te wijten is aan het niet (juist) opladen van de auto of dat hieraan een andere oorzaak ten grondslag ligt (zoals een fundamenteel gebrek in de batterij). 3.3. Tesla verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe aan dat: het verzoek niet ter zake dienend is, omdat de garantietermijn van twee jaar voor de vervangende batterij verlopen is en Yerba Buena geen beroep op 7:17 BW toekomt; het verzoek van Yerba Buena praktisch onuitvoerbaar is, omdat er geen Roadster-specialist in Nederland is die de schade aan de batterij net zo goed of beter kan onderzoeken dan Tesla zelf; het verzoek in strijd is met de proceseconomie, omdat de rechtbank eerst de vraag zal moeten beantwoorden of Yerba Buena een beroep op non-conformiteit toekomt. Tot slot stelt Tesla dat Yerba Buena heeft erkend dat het defect aan de vervangende batterij is veroorzaakt door een over discharge, zodat – indien en voor zover de rechtbank het verzoek toewijst – het voorlopig deskundigenbericht enkel kan gaan over de vraag of een over discharge door andere oorzaken dan het niet tijdig opladen van de batterij kan ontstaan. 3.4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De doelstelling van een voorlopig deskundigenonderzoek is een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en zo beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en/of, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat zij geen discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek moet in beginsel worden toegewezen, als dat verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is alleen anders als het verzoek in strijd is met een goede procesorde, van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Ook kan het verzoek worden afgewezen als het niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat door middel van het voorlopig deskundigenbericht een deskundig oordeel kan worden verkregen over de gebreken aan de vervangende batterij van de auto. Op basis daarvan kan Yerba Buena beter bepalen of zij een vordering wil instellen tegen Tesla en op welke gronden. Tesla heeft weliswaar gesteld dat Yerba Buena in haar eerdere brieven heeft erkend dat het defect aan de batterij van de auto is ontstaan door een over discharge, maar in haar verzoekschrift en bij de mondelinge behandeling heeft Yerba Buena de stelling ingenomen dat zij niet zeker weet of er sprake is van een over discharge. Yerba Buena wenst dat juist door een deskundige onderzocht te hebben. Zij heeft ook gesteld dat – indien daar al sprake van is – mogelijk andere oorzaken aan de over discharge ten grondslag liggen dan die Tesla benoemt. Zonder uitsluitsel te hebben over de oorzaak van het defect van de batterij, kan op dit moment niet worden beoordeeld of en zo ja, in hoeverre de geconstateerde gebreken onder de garantie vallen en of Tesla aansprakelijk is. Het betoog van Tesla dat een vordering van Yerba Buena in de bodemprocedure geen kans van slagen heeft gelet op haar contractuele bepalingen over uitsluiting van aansprakelijkheid en de maatstaf voor het vaststellen van non-conformiteit, kan in dit geval nog niet worden beoordeeld. Hierover zijn partijen het niet eens met elkaar en dient de discussie en beoordeling bij uitstek plaats te vinden in een bodemprocedure. De rechtbank gaat gelet op wat hierna wordt overwogen (zie 4.7) ook voorbij aan het bezwaar van Tesla dat alleen specialisten van Tesla kunnen vaststellen wat de oorzaak van het defect aan de batterij is geweest. Gelet op het bovenstaande is het verzoek ter zake dienend en is het benoemen van een deskundige niet in strijd met de proceseconomie.

4.4. Aangezien het verzoek van Yerba Buena aan de vereisten voldoet en geen sprake is van de genoemde afwijzingsgronden, zal de rechtbank het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht toewijzen. Deskundige 4.5. Na de mondelinge behandeling hebben partijen een minnelijke regeling besproken, maar zonder resultaat. Partijen hebben ieder een akte genomen. Yerba Buena handhaaft haar verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht en stelt dat de heer V.M. Heijnsdijk, expert op het gebied van batterijen voor elektrische auto’s, geschikt is om als deskundige te worden benoemd. Tesla heeft bezwaar gemaakt tegen de benoeming van voornoemde persoon. Allereerst heeft Tesla aangegeven dat zij het curriculum vitae van de heer V.M. Heijnsdijk wil beoordelen om te kunnen vaststellen of hij onpartijdig en onafhankelijk is en over de vereiste expertise beschikt. Daarnaast meent Tesla dat hij niet als gerechtelijk deskundige kan worden benoemd, aangezien hij niet bij het NIVRE is geregistreerd. Tot slot heeft Tesla verklaard dat alleen de experts van Tesla zelf de VMS-module van de batterij kunnen uitlezen en interpreteren. 4.6. Aangezien partijen niet een eensluidend voorstel hebben gedaan, maakt de rechtbank een keuze. 4.7. De griffier heeft contact gehad met de heer V.M. Heijnsdijk, werkzaam bij EV Europe B.V. (hierna: Heijnsdijk en EV Europe), om te onderzoeken of hij in aanmerking komt als deskundige in onderhavige zaak. Heijnsdijk heeft te kennen gegeven te beschikken over de noodzakelijke expertise en zeer ruime ervaring en kennis te hebben op het gebied van batterijen voor elektrische auto’s. Hij is geschoold in de rijtuigbouwkunde en werkt nu ongeveer vijftien jaar in de branche met elektrische voertuigen, waarvan vijf jaar bij EV Europe. Hij heeft verklaard dat EV Europe is gespecialiseerd in het (om)bouwen van elektrische voertuigen. Daarnaast heeft hij verklaard veelvuldig onderzoek te hebben gedaan naar storingen in batterijen van dezelfde type Tesla als van Yerba Buena/ [naam] . Ook heeft hij te kennen gegeven dat hij – indien Tesla hem de software daartoe verschaft – de VMS-module kan uitlezen. 4.8. De rechtbank is daarmee gebleken van een voldoende ervaring en kennis van Heijnsdijk met elektrotechnische batterijen. De bezwaren van Tesla tegen benoeming Heijnsdijk zijn voldoende weggenomen. Heijnsdijk heeft bovendien verklaard in staat en bereid te zijn om de benoeming te aanvaarden en vrij te staan ten opzichte van partijen. De rechtbank zal daarom Heijnsdijk als deskundige benoemen. Aan de deskundige zullen de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd (zie 5.1). Het voorschot 4.9. Het uitgangspunt van de wet is dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de verzoekende partij moet worden gedeponeerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt. Het voorschot op de door de deskundige te maken kosten zal daarom door Yerba Buena moeten worden betaald. 4.10. De deskundige heeft de kosten van het onderzoek voorlopig begroot op € 2.800,00 exclusief btw (40 uur tegen uurtarief van € 70,00 exclusief btw). Het voorschot wordt op een bedrag van € 2.800,00 bepaald. Daarmee blijft het ruim binnen het door Yerba Buena opgegeven maximum. Medewerking aan het onderzoek 4.11. De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Daaronder wordt mede verstaan het ter beschikking stellen van de vervangende batterij van de auto. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. 4.12. Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

De rechtbank 5.1. beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen: 1. Wat is de oorzaak van het defect van de batterij: is de batterij in staat van een over discharge geraakt of ligt aan het defect een andere oorzaak ten grondslag, en zo ja, welke? 2. Indien sprake is van een over discharge, wat is hiervan de oorzaak geweest? Mocht u de oorzaak niet kunnen achterhalen, door welke omstandigheden zou de batterij in over discharge kunnen raken? 5.2. benoemt tot deskundige: Naam: de heer V.M. Heijnsdijk Correspondentieadres: EV Europe B.V. [adres] Telefoon: [telefoonnummer] E-mail: [e-mailadres] het voorschot 5.3. bepaalt het voorschot op € 2.800,00 exclusief btw, 5.4. bepaalt dat Yerba Buena het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak, 5.5. draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot, 5.6. bepaalt dat de deskundige Yerba Buena zal verzoeken om het bijstorten van het voorschot indien en zodra hem in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot op € 2.800,00 exclusief btw, 5.7. bepaalt dat de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden een bedrag van € 7.500,- overstijgt, het onderzoek 5.8. bepaalt dat Yerba Buena haar procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen, 5.9. bepaalt dat Yerba Buena de batterij van de auto aan de deskundige ter beschikking dient te stellen, 5.10. bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats, 5.11. wijst de deskundige er op dat: de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie), de deskundige het onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent betaling van het voorschot dient aan te vangen, 5.12. bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot de batterij van de auto, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek, het schriftelijk rapport 5.13. draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie, 5.14. wijst de deskundige er op dat: uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd, de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden, 5.15. bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren. Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Bockwinkel, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, ondertekend door mr. H.J. Schaberg, rechter, en de griffier en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2023.