ECLI:NL:RBAMS:2023:3881

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10247646 EA VERZ 22-778 beschikking van: 5 juli 2023 func.: 452 beschikking van de kantonrechter I n z a k e 1 [verzoeker 1] nader te noemen: [verzoeker 1] 2. [verzoeker 2] nader te noemen: [verzoeker 2] beiden wonende te [woonplaats] , gemeente Laarbeek verzoekers gezamenlijk nader te noemen: [verzoekers] (vrouwelijk enkelvoud) gemachtigde: mr. M.A. Schippers-van de Weerdhof t e g e n de vereniging van eigenaars gebouw [verweerster] gevestigd te [vestigingsplaats] verweerster nader te noemen: de VvE gemachtigde: mr. D.A.J. Sturhoofd

[verzoekers] heeft op 16 december 2022 bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend ex artikel 5:130 Burgerlijk Wetboek (BW), dat strekt tot vernietiging dan wel nietigverklaring van een aantal besluiten van de VvE. De VvE heeft geen verweerschrift ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld op 7 juni 2023. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn in persoon verschenen, vergezeld door hun gemachtigde. De gemachtigde van de VvE is verschenen. De griffier heeft alle leden van de VvE voor de mondelinge behandeling als belanghebbenden opgeroepen. Geen van de belanghebbenden is verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van de VvE heeft daarbij gebruik gemaakt van overgelegde pleitnotities. Er zijn door beide partijen nog producties overgelegd. Vervolgens is om een beschikking gevraagd en is beschikking bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. Bij akte van splitsing van 27 december 2006 is het gebouw gelegen aan de [locatie] gesplitst in vier appartementsrechten en is de VvE opgericht. Het Modelreglement 2006 is van toepassing verklaard, behoudens voor zover de splitsingsakte wijzigingen of aanvullingen daarop kent. 1.2. Bij akte van 15 juni 2017 is de splitsing gewijzigd en zijn er vijf appartementen ontstaan (A1, A5 t/m A8). Daarbij is het bij de eerdere akte van splitsing vastgestelde Reglement algeheel gewijzigd en geheel opnieuw vastgesteld. 1.3. Het totaal aantal in de algemene ledenvergadering van de VvE uit te brengen stemmen bedraagt 352. 1.4. In de wijzigingsakte is het appartementsrecht met index 1 als volgt omschreven: “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met tuin gelegen op de begane grond van het gebouw, plaatselijk bekend te [locatie] (…) appartementsindex 1 (ongewijzigd);” (hierna: appartementsrecht met index 1). 1.5. [verzoekers] was tot 30 november 2022 gerechtigd tot het appartementsrecht met index 1 en had 72 van het totaal aantal uit te brengen stemmen. Vanaf 30 november 2022 zijn [naam 1] en [naam 2] gerechtigd tot dit appartementsrecht. 1.6. [naam 3] (hierna: [naam 3] ), [naam 4] en [naam 5] (samen te noemen: de grooteigenaar) zijn de gerechtigden tot de appartementsrechten, plaatselijk bekend als [locatie] (index 5, 7 en 8) en hebben 213 van het totaal aantal uit te brengen stemmen. 1.7. [naam 6] is de gerechtigde tot het appartementsrecht, plaatselijk bekend als [adres] (index 6) en heeft 67 van het totaal aantal uit te brengen stemmen. 1.8. Bij verstekbeschikking van 28 april 2021 heeft de kantonrechter het besluit van de VvE van 3 november 2020, waarbij is besloten om de balkons aan de achterzijde van het complex met circa een meter te verlengen, vernietigd. 1.9. Bij verstekvonnis van 30 juni 2022 is de grooteigenaar veroordeeld tot betaling van € 11.788,88 aan achterstallige VvE-voorschotbijdragen, met rente en kosten. In opdracht van [verzoeker 1] als bestuurder van de VvE heeft de deurwaarder executoriaal beslag gelegd op onroerend goed van de grooteigenaar. 1.10. [verzoeker 1] was tot 16 november 2022 bestuurder van de VvE. 1.11. Op 16 november 2022 heeft een algemene ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is – voor zover van belang- het volgende opgenomen: “2. Benoemen nieuw bestuur, met het oog op uitreden VvE huidig bestuur Primair gaat het de aanwezige leden om een keuze tussen a. Professionele beheerder als bestuurder; of b. VvE Lid als bestuurder [naam 3] geeft aan dat hij geen heil ziet in een beheerder bestuurder te laten zijn, omdat naar zijn mening een beheerder een onderhoudsplan niet goed kan laten uitvoeren. [naam 3] stelt dat onderhoud van het trappenhuis nu echt prioriteit moet hebben (…). Hij geeft aan dat er iemand nu echt bovenop moet zitten en stelt dat een externe beheerder dit niet kan. Verder stelt hij voor dat hij voor de korte termijn de functie van bestuurder vervult, omdat hij vindt dat hij de aangewezen persoon is. Hij geeft aan dat de betalingsachterstand en lopende incasso geen bestuurder gerelateerde zaak is, maar een beheerderzaak. [naam 6] reageert hierop dat hij dit niet zo ziet en benadrukt dat veel VvE beheerders het invullen van de bestuurdersfunctie aanbieden. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] geven aan dat zij het eens zijn met [naam 6] . “Stemming voor externe bestuurder”: - [naam 3] : nee - [naam 6] : ja - [verzoeker 2] - [verzoeker 1] : ja

“Stemming [naam 3] tot bestuurder”: - [naam 3] : ja - [naam 6] : nee - [verzoeker 2] - [verzoeker 1] : nee

(…) 5Dakterras op 1 hoog en plaatsing warmtepomp [verzoeker 2] geeft aan dat hij pertinent niet eens is met dit voorstel. De nieuwe kopers zullen hier hetzelfde over denken. Wat [verzoeker 2] betreft kan dit punt gelijk in stemming worden gebracht, tenzij [naam 3] dit punt wil toelichten. [naam 3] begint met uit te leggen waarom hij dit punt wil bespreken en waarom hij voorstemt. [naam 3] richt zich tot [naam 6] met mededeling dat als hij ( [naam 3] ) een balkon bouwt op de eerste en derde verdieping, er voor hem ook een balkon komt. [verzoeker 2] onderbreekt hem en wijst [naam 3] erop dat de casus uitbreiding van balkons de rechter al heeft gepasseerd. [naam 3] geeft aan dat dat er niets mee te maken heeft omdat dit eenmalig bij een vergadering was en hij ( [naam 3] ) niet bij de zitting was. Hij vervolgt dat de rechter niet zo heeft besloten omdat [verzoeker 2] gelijk zou hebben, maar omdat hij ( [naam 3] ) er niet was. [naam 3] stemt voor en [verzoeker 2] tegen. [naam 6] stemt ook tegen omdat hij het voordeel niet ziet, maar wel veel risico’s. Stemming voor “Dakterras op 1 hoog en plaatsing warmtepomp” - [naam 3] : ja - [naam 6] : nee - [verzoeker 2] - [verzoeker 1] : nee

(…) 1.12. In artikel 6 van de akte van levering van 30 november 2022 is het volgende vermeld: “(…) Koper gaat ermee akkoord dat verkoper, nu koper op basis van de koopovereenkomst hierbij belang heeft, de vernietiging verzoekt casu quo nietigheid vordert en/of verklaringen voor recht vordert ter zake de besluiten 2, 8 en 9 zoals genomen in de vergadering van eigenaars de dato zestien november tweeduizend tweeëntwintig. (…)” Verzoek 2. [verzoekers] verzoekt de kantonrechter in een beschikking uitvoerbaar bij voorraad het besluit van de eigenaarsvergadering van 16 november 2022 terzake agendapunt 2 (benoeming bestuurder) a. te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en te verklaren voor recht (primair) dat zolang de grooteigenaar niet heeft voldaan aan de betalingsverplichting die voortvloeit uit het vonnis van 30 juni 2022 de VvE niet in redelijkheid kan besluiten de heer [naam 3] en/of [naam 4] en/of [naam 5] te benoemen tot bestuurder, dan wel (subsidiair) dat de grooteigenaars in zijn/hun hoedanigheid van bestuurder(s) geen bemoeienis mogen hebben met de executie van het vonnis van 30 juni 2022 en onrechtmatig handelen indien zij zonder toestemming van de overige eigenaars het beslag (laten) opheffen; terzake agendapunt 5 (dakterras en waterpomp) te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en te verklaren voor recht dat de VvE in redelijkheid niet kan besluiten om op het dak van de uitbouw een terras te realiseren en warmtepompen en/of overige installaties te plaatsen, behoudens toestemming van de eigenaar van het appartementsrecht met index 1; terzake agendapunt 8 (dakkoepel) te verklaren voor recht dat geen besluit ter zake agendapunt 8 is genomen, subsidiair het besluit te vernietigen; te verklaren voor recht dat het onredelijk is van de VvE om te besluiten tot permanente verwijdering van de dakkoepel, behoudens instemming van de eigenaar van het appartementsrecht met index 1; te verklaren voor recht dat de dakkoepel behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken en de kosten van onderhoud, vervanging, herstel en vernieuwing voor rekening komen van de gezamenlijke eigenaars; terzake agendapunt 9 (verrekenen voorschotbijdragen) primair te verklaren voor recht dat geen besluit is genomen, subsidiair het besluit nietig te verklaren en meer subsidiair het besluit te vernietigen; en de Vve te veroordelen in de proceskosten, waarbij [verzoekers] als lid van de VvE niet conform haar aandeel hoeft bij te dragen in de proceskosten, inclusief de eventuele advocaatkosten van de VvE. 3. [verzoekers] stelt -kort samengevat- dat het besluit om [naam 3] tot bestuurder te noemen vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat sprake is van een belangenconflict nu de grooteigenaar (waaronder [naam 3] ) is veroordeeld tot betaling van VvE-bijdragen en er executoriaal beslag is gelegd. Het geeft geen pas dat de grooteigenaar voor dit besluit zijn absolute meerderheidsstem heeft gebruikt. Dat een externe beheerder of een andere (externe) bestuurder de renovatiewerkzaamheden aan het trappenhuis niet kan regelen is onjuist en een gelegenheidsargument. [naam 3] heeft in het verleden een dakopbouw gerealiseerd zonder toestemming van de VvE en drukt bij herhaling besluiten door. Het ziet er naar uit dat hij als bestuurder het beslag wil laten opheffen om een executieveiling te voorkomen. 4. Ten aanzien van het besluit met betrekking tot het dakterras/de warmtepomp stelt [verzoekers] dat de grooteigenaar geen (redelijk) belang heeft, terwijl de plaatsing voor [verzoekers] /haar rechtsopvolgers tot diverse praktische bezwaren leidt, nu [verzoekers] haar appartementsrecht zonder dakterras en warmtepomp op het dak van de uitbouw heeft verkocht. Bovendien is de ruimte op het dak beperkt en levert een dakterras geluidsoverlast op en vanwege de aanwezigheid van een transparante koepel een inbreuk op de privacy van de eigenaar van appartementsrecht met index 1. Ook zijn er geen voorwaarden gesteld aan de verlening van de toestemming. Het besluit met betrekking tot de warmtepomp is onbegrijpelijk en een dergelijke pomp zou, als deze op het dak wordt geplaatst, geluidsoverlast opleveren. Er zijn minder bezwarende locatie voor een warmtepomp. 5. Ten slotte stelt [verzoekers] primair dat er over de agendapunten 8 en 9 geen besluiten zijn genomen. Verweer 6. De VvE heeft verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat [verzoekers] niet ontvankelijk is in haar verzoeken omdat zij geen belang meer heeft bij de verzoeken nu zij sinds 30 november 2022 geen lid meer is van de VvE en het verzoek dateert van 15 december 2022. Voorts voert de VvE aan dat er ten aanzien van agendapunten 8 en 9 door de vergadering geen besluiten zijn genomen. 7. De benoeming van [naam 3] tot bestuurder is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft kennis en ervaring op het gebied van herstelwerkzaamheden. Per abuis heeft hij de voorschotbijdragen niet voldaan. Op 6 juni 2023 is de schuld aan de VvE voldaan door overmaking van in totaal € 10.630,00 naar de bankrekening van de VvE. Afgelopen week is het trappenhuis gedaan, waarmee een bedrag van € 7.000,00 inclusief btw was gemoeid. Dit bedrag is verrekend met de openstaande schuld. Er is nooit een professionele beheerder bestuurder geweest, mede uit kostenoverwegingen. Na de benoeming is niet gebleken van enig onbehoorlijk bestuur. [naam 3] heeft ook niet de beslaglegging willen beëindigen danwel een veiling willen voorkomen. Het is [verzoeker 1] die [naam 3] heeft tegengewerkt. Nu [verzoekers] haar appartement heeft verkocht speelt dit niet meer. 8. Uit het besluit over de warmtepomp kan niet worden opgemaakt dat deze op het dak van de uitbouw dient te worden geplaatst. Aanvankelijk wilde [naam 3] dat deze op het balkon van de eerste etage zou worden geplaatst, waarvoor geen toestemming van de VvE is vereist. Het ging niet om de definitieve plaatsing. Er zal een vergunning moeten worden aangevraagd en de warmtepomp zal moeten voldoen aan de gemeentelijke voorschriften. 9. Ten aanzien van het besluit over het dakterras voert de VvE aan dat deze niet kan worden aangelegd zonder gemeentelijke vergunning, waarbij rekening zal moeten worden gehouden met inkijk en privacy.

10. Het verzoek is tijdig gedaan. belang 11. De VvE heeft aangevoerd dat [verzoekers] geen belang heeft bij vernietiging van de besluiten, omdat [naam 1] en [naam 2] vanaf 30 november 2022 eigenaar zijn geworden van het appartementsrecht met indexnummer 1. Dit verweer faalt. Het gaat immers om besluiten van een vergadering die plaatsvond op een moment waarop [verzoekers] nog lid van de VvE was. [verzoekers] werd daarom op dat moment nog gebonden door de besluiten. Pas na de eigenaarsvergadering heeft [verzoekers] haar eigenaarsrechten overgedragen. Uit de overgelegde akte van levering blijkt ook dat de onderhavige besluiten tot overleg tussen [verzoekers] en de kopers hebben geleid, waarna zij zijn overeengekomen dat [verzoekers] het onderhavige verzoekschrift zou indienen. Niet uitgesloten is dat als de besluiten van de VvE niet worden vernietigd dan wel nietig verklaard, de nieuwe eigenaars [verzoekers] voor de (financiële) gevolgen daarvan aansprakelijk zullen stellen. Gelet op het vorenstaande heeft [verzoekers] belang bij dit verzoek. juridisch kader 12. Op grond van artikel 5:130 BW is de kantonrechter bevoegd te oordelen over een verzoek tot vernietiging van een VvE-besluit. Een verklaring voor recht dat een besluit nietig is, dient in beginsel bij de rechtbank en niet bij de kantonrechter te worden ingediend. In zijn arrest van 10 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1275) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de VvE op de voet van artikel 5:130 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:15 BW tevens een beroep op de nietigheid van dat besluit aan de orde kan worden gesteld. De kantonrechter kan zich derhalve ook buigen over de vraag of het besluit nietig is en zal dat ook doen. 13. Op grond van artikel 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. 14. Op grond van artikel 2:15 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar wegens (a) strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, (b) strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist of (c) strijd met een reglement. 15. Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een besluit is vernietigbaar indien het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de voornoemde gedragsregel. De toetsingsmaatstaf is of de vergadering van de VvE bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Het gaat daarbij om een marginale toetsing van het besluit. besluit over benoeming bestuurder 16. Aan de orde is de vraag of het besluit waarbij de vergadering [naam 3] heeft benoemd tot bestuurder van de VvE in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 17. Uit de stukken is gebleken dat de grooteigenaar gedurende langere tijd de VvE-bijdrage niet heeft betaald, waardoor de VvE genoodzaakt is geweest de grooteigenaar in rechte te betrekken hetgeen heeft geleid tot een verstekvonnis, waarna de VvE, nu betaling uitbleef, is overgegaan tot het leggen van executoriaal beslag. De kantonrechter is met [verzoekers] van oordeel dat het ongewenst is dat een lid waartegen kort voor de benoeming tot bestuurder een vonnis tot betaling van de VvE-voorschotbijdrage is gewezen, waaraan nog geen uitvoering is gegeven en waarvoor een executoriaal beslag ligt, tot bestuurder wordt benoemd. Dit te meer, nu niet is gebleken dat de grooteigenaar bij het nemen van dit besluit rekening heeft gehouden met het minderheidsbelang van de overige leden en de overige leden hebben tegengestemd. Dat de grooteigenaar enige jaren geleden zonder de vereiste toestemming van de VvE een opbouw op het pand heeft gerealiseerd speelt, nu deze opbouw inmiddels is geformaliseerd, thans geen rol meer. 18. Gelet op het vorenstaande had de VvE in redelijkheid niet kunnen besluiten [naam 3] te benoemen tot bestuurder. De VvE heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de grooteigenaar inmiddels heeft voldaan aan de betalingsveroordelingen uit het verstekvonnis door een bankoverschrijving op 6 juni 2023 (kantonrechter: een dag voor de mondelinge behandeling) van € 10.630,00 en verrekening met een bedrag van € 7.000,00, zijnde de door de grooteigenaar voorgeschoten kosten voor de inmiddels afgeronde werkzaamheden aan het gemeenschappelijk trappenhuis. [verzoekers] kon bij gebrek aan wetenschap de bankoverschrijving niet bevestigen. Of de VvE dit bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen is dan ook niet komen vast te staan. Echter, de VvE heeft de kosten en de betaling door de grooteigenaar van de renovatiewerkzaamheden niet met stukken onderbouwd, zodat deze niet zijn komen vast te staan. Daar komt bij dat een goed bestuurder financiële zaken van de VvE en privézaken strikt gescheiden dient te houden. Zo moeten opdrachten voor werkzaamheden aan gemeenschappelijke zaken/gedeelten door de bestuurder van de VvE, indien vereist nadat de leden hiertoe hebben besloten op een ledenvergadering, namens de VvE worden gegeven en betalingen (transparant) via de VvE-bankrekening lopen. Bovendien is elk lid, dus ook een bestuurder, gehouden maandelijks de VvE-voorschotbijdrage te betalen en mag niet achteraf tot verrekening worden overgegaan. Wat van de betalingen ook zij, het neemt de onredelijkheid van het besluit ten tijde van het nemen van het besluit niet weg. 19. Gelet op het vorenstaande had de VvE – gelet op de redelijkheid en billijkheid – niet tot dit besluit kunnen komen, zodat dit vernietigbaar is. Dit leidt ertoe dat het verzoek tot vernietiging van dit besluit zal worden toegewezen. besluit over dakterras en warmtepomp 20. Dan is de aan de orde de vraag of het besluit waarbij de vergadering heeft besloten tot “Dakterras op 1 hoog en plaatsing warmtepomp” in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat is het geval. Het volgende is daarvoor redengevend. 21. Blijkens artikel 17 lid 1 onder a van het modelreglement, waarvan in de gewijzigde splitsingsakte niet is afgeweken, is het dak van de uitbouw van de begane grond gemeenschappelijk. Dat is in deze procedure ook niet betwist door de VvE. De verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven. 22. Uit een besluit om aan een eigenaar toestemming te verlenen om een dakterras op een gemeenschappelijk gedeelte te realiseren dient te kunnen worden afgeleid of sprake is van een tijdelijk gebruiksrecht (met gebruiksovereenkomst) of een permanent (dus overdraagbaar) recht. Voorts dient uit het besluit onder meer te blijken aan welke constructieve vereisten het dakterras dient te voldoen, wat de omgrenzing is van het dakterras en wie bij schade door het dakterras aansprakelijk is en wie de onderhoudskosten draagt. In dit geval is ook sprake van een doorzichtige koepel in het betreffende gemeenschappelijke dak. De vrees van [verzoekers] dat aanleg van het dakterras leidt tot een inbreuk op de privacy van de eigenaar van appartementsrecht 1 acht de kantonrechter dan ook gerechtvaardigd. Nu de gebruiksgerechtigde van het dakterras een ander is dan de bewoner van de woning onder het dakterras, is het aannemelijk dat geluidsoverlast zal ontstaan. De gemachtigde van de VvE kon tijdens de mondelinge behandeling ook niet aangeven op welk gedeelte van het gemeenschappelijk dak het dakterras dan zou worden geplaatst. Niet gebleken is dat de VvE met dit alles rekening heeft gehouden.

De kantonrechter: I. vernietigt de besluiten van de vergadering van eigenaars van 16 november 2022 voor zover deze betrekking hebben op de benoeming van de bestuurder van de VvE en het plaatsen van het dakterras en de warmtepomp; II. verklaart voor recht dat geen besluiten ter zake agendapunten 8 en 9 zijn genomen; III. verklaart voor recht dat de dakkoepel in het dak van de aanbouw van appartementsrecht 1 behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken en dat de kosten van onderhoud, vervanging, herstel en vernieuwing voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen; IV. veroordeelt de VvE in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekers] begroot op: salaris € 529,00griffierecht € 86,00 ----------------totaal € 615,00voor zover van toepassing, inclusief btw; V. veroordeelt de VvE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; VI. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; VII. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.H.J. Evers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.