ECLI:NL:RBAMS:2023:3875

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 22/5892 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 juni 2023 in de zaak tussen [eiser] , uit Amsterdam, eiser en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (het college) (gemachtigde: mr. H.J. van der Wal). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen een door het college aan eiser opgelegde last onder dwangsom. Met het bestreden besluit van 3 november 2022 op het bezwaar van eiser is het college daarbij gebleven. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 31 mei 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en de gemachtigde van het college, vergezeld door [persoon] .

1. De rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden een last onder dwangsom aan eiser heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 2. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3. De tekst van de voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in een bijlage bij deze uitspraak. Wat aan deze procedure voorafging 4. Eiser is sinds 2014 appartementsgerechtigde van de (horeca)bedrijfsruimte in [adres] te Amsterdam (de bedrijfsruimte). De bedrijfsruimte op de begane grond wordt sinds 2007 verhuurd aan restaurant [naam restaurant] (het restaurant). 5. In een brief van 25 november 2020 heeft [naam vereniging] verklaard dat haar huurders, die met hun tuin grenzen aan de tuin van eiser, overlast ervaren van installaties van het restaurant. Naar aanleiding van de brief heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam op 12 januari 2021 en 10 mei 2021 een bezoek gebracht aan de bedrijfsruimte. Tijdens deze controle stelde de toezichthouder vast dat een gebouw in de vorm van een berging is gerealiseerd aan de achterzijde van de bedrijfsruimte zonder in het bezit te zijn van de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. In de berging waren airco-installaties geplaatst. 6. Op 19 juli 2021 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college is eiser in overtreding. Op grond van het geldende bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ is het plaatsen van een gebouw in de bestemming ‘Tuin-3’ niet toegestaan. Ook is het bedrijfsmatig gebruik, waaronder het gebruik voor horecadoeleinden, alsmede gebruik voor opslag van onbebouwde gronden, niet toegestaan. Eiser heeft, aldus het college, gebouwd en de gronden gebruikt in strijd met het bestemmingsplan zonder een omgevingsvergunning en dat is verboden. Ook het laten staan van een bouwwerk zonder te beschikken over de daarvoor vereiste omgevingsvergunning is verboden. De last houdt in dat eiser het gebouw c.q. de berging die is gerealiseerd, inclusief de daarin aangebrachte airco-units, dient te verwijderen en verwijderd te houden. Dit moest eiser doen binnen zes weken, anders moest hij een dwangsom betalen van € 10.000,-. 7. Eiser heeft verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn, maar dit verzoek heeft het college op 13 augustus 2021 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 9 september 2021 het besluit van 19 juli 2021 geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van eiser. 8. Het college heeft eisers bezwaar tegen de besluiten van 19 juli 2021 en13 augustus 2021 met het bestreden besluit ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een advies van de bezwaarschriftencommissie ten grondslag. In dit advies staat dat niet is gebleken dat voor het bouwwerk een omgevingsvergunning verleend is en evenmin zonder vergunning kon worden gebouwd. Eiser heeft verwezen naar bouwtekeningen die horen bij de aanvraag van de verleende omgevingsvergunning van 4 juli 2005. Op het aanvraagformulier is echter aangegeven dat de aanvraag betrekking heeft op het plaatsen van een afzuigkanaal. Bovendien stond het bouwwerk zowel in de oude als in de nieuwe situatie al in de tekeningen genoemd. Het bouwwerk wordt verder in strijd met het bestemmingsplan gebruikt. Eisers beroep op het overgangsrecht maakt dit niet anders. Ook al zou het bouwwerk inderdaad in de vroege jaren ’90 zijn gebouwd, dan nog geldt dat het overgangsrecht geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft of dat het bouwwerk anderszins gelegaliseerd wordt. Bovendien is het bouwwerk gerenoveerd. De bezwaarschriftencommissie ziet geen aanleiding om van handhavend optreden af te zien. Tot slot acht zij de begunstigingstermijn niet te kort. Standpunt van eiser 9. Eiser stelt zich op het standpunt dat het bouwwerk al in 1920 aanwezig was en hiervoor destijds een omgevingsvergunning is verleend. Ter onderbouwing heeft eiser een stuk getiteld ‘Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht’ uit 1921 overgelegd, met daarop een aantekening waaruit volgens eiser blijkt dat de overkapping is toegestaan. Eiser voert verder aan dat het bouwwerk wel degelijk is opgericht ten behoeve van de huidige bestemming ‘Tuin-3’. Het bouwwerk dient tot bescherming van de achtergevel, de tuin en de daar geplaatste spullen tegen de elementen van het weer. Verder was op grond van het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 2] ’ bouwen in tuinen en erven toegestaan. Daarom geniet het bouwwerk de bescherming van het overgangsrecht. Subsidiair voert eiser aan dat er redenen zijn om van handhaving af te zien. Hij vraagt tot slot om vergoeding van de door hem gelede schade.

10. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ (het bestemmingsplan). Op het perceel aan de achterzijde van de bedrijfsruimte dat hier in geding is rust de bestemming (de tuin) ‘Tuin-3’. Strijd met het bestemmingsplan 11. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat op enig moment, in ieder geval vóór het moment van de terinzagelegging van het ontwerp van het nu geldende bestemmingsplan (in 2011), een overkapping in de tuin stond. Een overkapping is een bouwwerk. Ook staat vast dat deze overkapping tussen 2015 en 2020 is dicht gebouwd met rabatdelen. Eiser heeft dit erkend. De rechtbank stelt vast dat het bouwwerk met het dichtbouwen van de overkapping een gebouw is geworden. Op de bestemming ‘Tuin-3’ zijn gebouwen niet toegestaan. Een vergunning voor dit gebouw is niet verleend. Overgangsrecht 12. Eiser doet een beroep op het overgangsrecht. In het bestemmingsplan is opgenomen dat gebouwen die op de bestemming ‘Tuin-3’ aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan mogen worden gehandhaafd en in zijn geheel worden vernieuwd, maar niet mogen worden vergroot. In zijn algemeenheid schrijft het bestemmingsplan voor dat een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag. Voorwaarde is dat deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, gedeeltelijk wordt vernieuwd of veranderd. 13. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich niet succesvol kan beroepen op het overgangsrecht dat specifiek geldt voor de bestemming ‘Tuin-3’. Dit overgangsrecht geldt immers alleen voor gebouwen die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpplan aanwezig waren. Zoals de rechtbank onder 11. heeft overwogen stond er ten tijde van de ter inzagelegging van het ontwerpplan nog slechts een overkapping, geen gebouw zijnde. Pas (enkele jaren) na die terinzagelegging is van dit bouwwerk een gebouw gemaakt. De overkapping week met een hoogte van tenminste 2,6 meter af van het bestemmingsplan, die namelijk maximaal 2 meter mag bedragen. De afwijking van het bestemmingsplan is met de verandering van een bouwwerk naar een gebouw naar zijn aard vervolgens vergroot. Daardoor valt het bouwwerk ook niet onder het algemene overgangsrecht. 14. Er is dus een overtreding, ongeacht of in 1920 of, zoals op de zitting nog is gesteld, in 1968 een omgevingsvergunning is verleend voor een overkapping en ongeacht of een overkapping onder het oude bestemmingsplan vergunningsvrij gebouwd mocht worden. 15. Omdat de aanwezigheid van een gebouw al in strijd is met het bestemmingsplan, is de vraag of het gebruik ervan ten dienste van de bestemming is opgericht, niet relevant. De rechtbank laat dit punt buiten beschouwing. Afzien van handhaving 16. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 17. Van concreet zicht op legalisatie is geen sprake, alleen al omdat eiser geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Eiser heeft daartegenover gesteld dat hij dat heeft nagelaten omdat het college heeft aangegeven daar niet aan te willen meewerken. Het college heeft zich echter terecht op het standpunt kunnen stellen dat het de binnentuinen wenst vrij te houden van verdere bebouwing en meer open ruimte en groen wil behouden ter verbetering van het woon- en leefklimaat. Eiser is van mening dat dit doel niet gediend wordt met het verwijderen van het gebouw, maar dat is ter beoordeling aan het college. Bovendien treft eisers stelling geen doel, omdat met het verwijderen van het gebouw meer open ruimte wordt gerealiseerd. 18. De rechtbank is van oordeel dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college in deze concrete situatie van handhaving had moeten afzien. Eiser heeft aangevoerd dat hij niet wist dat de uitbouw werd dicht gebouwd en dat hij hier geen toestemming voor heeft gegeven. De rechtbank acht dit niet van doorslaggevend belang. Het gaat erom dat de feitelijke situatie niet conform wet- en regelgeving was. Bovendien had eiser het als eigenaar van de bedrijfsruimte in zijn macht om aan de overtreding een einde te maken en dit heeft hij aanvankelijk niet gedaan. Inmiddels heeft eiser na de beslissing op het bezwaar het gebouw verwijderd. Eiser heeft aangegeven dat hij een financieel belang heeft bij deze uitspraak, omdat hij voor het afbreken van het gebouw kosten heeft gemaakt. Bovendien wil hij het gebouw graag terugplaatsen, omdat hij zonder het gebouw een lagere huurprijs zal krijgen. Het restaurant kan het gebouw immers niet meer gebruiken als opslagplaats voor terrasartikelen. De rechtbank overweegt dat ook dit (financiële) belang van eiser niet opweegt tegen het algemeen belang dat met naleving van de regels van het bestemmingsplan is gemoeid. Schadevergoeding 19. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het bestreden besluit rechtmatig. Daarom wijst de rechtbank eisers verzoek om schadevergoeding af.

20. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt. De last om het gebouw af te breken was terecht opgelegd. 21. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Kuiken, rechter, in aanwezigheid van C.K. Meijer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2023. griffier rechter de griffier is verhinderd te tekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: wet- en regelgeving Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het bouwen van een bouwwerk, het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald, het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, (…) Artikel 2.3a 1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten (…) Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 1] Artikel 28.2 Bouwregels Op de tot 'Tuin - 3' bestemde gronden mogen uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming, worden opgericht, met inachtneming van de volgende bouwregels. Artikel 28.2.1 Gebouwen a. Gebouwen die aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan mogen worden gehandhaafd en in zijn geheel worden vernieuwd, maar mogen niet worden vergroot. Dit betekent ook dat bebouwing niet ondergronds mag worden uitgebreid. (…) Artikel 28.2.4 Maximale bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde De bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, bedraagt maximaal 2 meter. Artikel 45.1 Overgangsrecht bouwwerken 1. Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; (…) Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Een bouwwerk is elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 19 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3010). Een gebouw is een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt (artikel 1, eerste lid, van de Woningwet). Artikel 28.2 van het bestemmingsplan. Artikel 28.2.1 van het bestemmingsplan. Artikel 45.1, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan. Artikel 28.2.4 van het bestemmingsplan. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2306.