ECLI:NL:RBAMS:2023:3655

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/701094 / HA ZA 21-405 Vonnis van 15 februari 2023 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 1] , eiseres, advocaat mr. H.J. Oosterhagen te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap1. [gedaagde 1] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2] , gedaagden, advocaat mr. Chr.H. van Dijk te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1] / [gedaagde 2] (afzonderlijk: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 mei 2022 en de daarin genoemde stukken;- de conclusie van 25 oktober 2022 van [eiseres] met producties;- de antwoord conclusie van 21 december 2022 van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] . 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. In het tussenvonnis van 25 mei 2022 (hierna: tussenvonnis) is beslist dat [gedaagde 1] / [gedaagde 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht gesloten tussen [gedaagde 1] en [eiseres] , en dat [gedaagde 1] / [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden. In dit vonnis dient de vraag beantwoord te worden wat de schade is als gevolg van het niet tijdig informeren over de WSNP en de mogelijkheid van een verzoek tot toelating tot schuldsanering, alsmede het niet voeren van verweer tegen de faillissementsaanvraag en het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring. 2.2. [eiseres] vordert in haar conclusie van 25 oktober 2022 € 195.506,23 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over € 168.571,63 vanaf 6 maart 2012. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten: schade als gevolg van het faillissement, verlies inkomen (paarden), verlies woning, immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten. Op de optelsom van deze posten (€ 205.506,23) moet € 10.000,- in mindering worden gebracht omdat [gedaagde 1] dit bedrag als voorschot aan [eiseres] heeft betaald. 2.3. De post schade door faillissement bestaat uit een aantal componenten. In de situatie zonder de fout van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] gaat [eiseres] uit van een schuldenlast van € 40.000,- in plaats van € 120.625,04 volgens de slotuitdelingslijst van de curator. [eiseres] gaat ervan uit dat ze € 1.330,50 aan een bewindvoerder in de WSNP had moeten betalen in plaats van € 90.308,03 aan de curator. De schikking op basis waarvan [eiseres] € 127.000,- aan NLS en [naam] heeft betaald was volgens [eiseres] ook zonder faillissement tot stand gekomen. Bij de post verlies inkomen (paarden) en verlies woning gaat [eiseres] ervan uit dat in de situatie zonder faillissement haar vier paarden niet waren verkocht; daarmee is haar de mogelijkheid ontnomen om inkomsten te genereren door paardrijlessen te geven. Als gevolg van het faillissement is zij haar huurwoning kwijtgeraakt en is zij dakloos geworden; het gevolg was bovendien dat zij geen gebruik heeft kunnen maken van het aanbod om de huurwoning voor een gunstige prijs te kopen en dat haar investeringen in de woning (schutting, tuinhuisje en dergelijke) verloren zijn gegaan. Ten aanzien van de posten inkomstenderving en verlies woning heeft [eiseres] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De post immateriële schade bedraagt € 10.000,- en de post buitengerechtelijke incassokosten € 26.934,60. 2.4. [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hebben allereerst betwist dat de gestelde tekortkomingen tot schade hebben geleid. Daarnaast betwisten [gedaagde 1] / [gedaagde 2] het causaal verband tussen haar tekortkomingen en de door [eiseres] gestelde schadeposten. Geen schade 2.5. [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat ook als er wel verweer was gevoerd op de faillissementszitting of als hoger beroep was ingesteld tegen de faillietverklaring, [eiseres] toch in faillissement was geraakt. [eiseres] was niet toegelaten tot de WSNP omdat ze niet voldeed aan de daarvoor geldende vereisten. Zo kon [eiseres] door de betalingen die ze op de escrow-rekening had ontvangen voortgaan met het betalen van haar schulden en was ze niet te goede trouw bij het onbetaald laten van haar schulden. Indien [eiseres] was toegelaten tot de schuldsanering, zou deze tussentijds zijn beëindigd omdat aannemelijk is dat [eiseres] niet de onder de WSNP vereiste medewerking had verleend. Tot slot had hoger beroep het faillissement niet voorkomen omdat [eiseres] voldeed aan alle vereisten voor faillietverklaring en de rechter deze eisen summierlijk toetst. Hiermee betwist [gedaagde 1] / [gedaagde 2] dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van haar tekortkomingen. 2.6. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] . Zoals overwogen in het tussenvonnis hadden [eiseres] en [gedaagde 1] / [gedaagde 2] het doel om te voorkomen dat [eiseres] in staat van faillissement werd verklaard. Nu er een faillissementsverzoek was ingediend, kon het faillissement van [eiseres] alleen worden afgewend door verweer te voeren tegen het faillissementsverzoek. Indien verweer was gevoerd tegen het faillissementsverzoek had [eiseres] de gelegenheid gekregen om een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, in verband waarmee de behandeling van het faillissementsverzoek zou zijn geschorst (artikel 3 Faillissementswet (Fw)). [eiseres] voldeed op het eerste gezicht aan de toelatingsvereisten van artikel 288 lid 1 Fw, terwijl gesteld noch gebleken is dat de afwijzingsgronden van het tweede lid van toepassing waren. Voor zover [gedaagde 1] / [gedaagde 2] stellen dat [eiseres] met de gelden van het escrow-depot kon doorgaan met betalen, gaat zij eraan voorbij dat deze rekening werd beheerd door de notaris en dat de gelden pas werden vrijgegeven na overlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dan wel een minnelijke regeling tussen [eiseres] enerzijds en NLS en [naam] anderzijds, waardoor [eiseres] niet vrij kon beschikken over het bedrag van het escrow-depot. Met de wetenschap dat het faillissement van [eiseres] was aangevraagd en het uitdrukkelijk niet de bedoeling was dat [eiseres] failliet werd verklaard, is niet komen vast te staan dat [eiseres] niet zou meewerken met de bewindvoerder in de WSNP. 2.7. Het verweer dat [eiseres] niet te goeder trouw was, omdat zij na betekening van de uitspraken inzake het geschil met NLS en [naam] haar paarden en inboedel had verkocht, wordt niet gevolgd. [eiseres] heeft zich met hand en tand verzet tegen de met NLS gemaakte afspraak (inhoudende dat 40% (vermeerderd met BTW) van de (na aftrek van kosten van juridische bijstand resterende) opbrengst van de letselschadezaak aan NLS toekwam). Zij is zowel door de rechtbank als het hof in het ongelijk gesteld en is in cassatie gegaan tegen die uitspraken. De curator in haar faillissement heeft met NLS en met goedkeuring van de rechter-commissaris een schikking getroffen, waarbij het hiervoor genoemde percentage van 40% werd verlaagd naar 25%. Uiteindelijk heeft [eiseres] met succes bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de rechter-commissaris (HR 11 oktober 2013 ECLI:NL:HR:2013:CA0721). Vervolgens is het genoemde percentage na schikkingsoverleg verder verlaagd naar uiteindelijk 16,93%. Daarnaast heeft [eiseres] met succes een tuchtklacht ingediend tegen [naam] . Dat [eiseres] “een groot deel van het voorschot op de schade-uitkering (…) heeft uitgegeven aan luxe zaken”, is niet meer dan een enkele stelling van de curator, die blijkt uit de door de Hoge Raad vernietigde beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat [eiseres] wegens kwade trouw niet zou zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het faillissement had dus daadwerkelijk voorkomen kunnen worden door werk te maken van de schuldsaneringsaanvraag. Causaal verband 2.8. Bij de begroting van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst dient de feitelijke situatie die als gevolg van de wanprestatie is ontstaan, te worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de overeenkomst behoorlijk was nagekomen. Het verschil betreft de schade.

2.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] in beginsel toewijsbaar is tot een bedrag van € 87.354,03. Partijen zijn het met elkaar eens dat op dit bedrag € 10.000,- in mindering moet worden gebracht aan voorschot dat [gedaagde 1] aan [eiseres] heeft betaald. Dit maakt dat de rechtbank € 77.354,03 in hoofdsom aan [eiseres] zal toewijzen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten van € 1.648,54. 2.16. De gevorderde wettelijke rente over € 77.354,03 vanaf 6 maart 2022 (datum faillissement) is niet toewijsbaar, aangezien de schade toen nog niet was geleden. De toewijsbaar geachte schade is geleden gedurende de looptijd van het faillissement. Het faillissement is eind 2014 geëindigd. Bij gebreke van een ander aanknopingspunt zal de wettelijke rente over de schadevergoeding daarom worden toegewezen vanaf 1 januari 2015. 2.17. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de schade voor de posten verlies inkomen (paarden) en verlies woning wordt afgewezen. 2.18. [gedaagde 1] / [gedaagde 2] zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 106,01 - griffierecht € 85,00 - salaris advocaat € 3.549,00 (3,0 punten × tarief IV € 1.183,- per punt) Totaal € 3.740,01 2.19. Nakosten worden ambtshalve begroot en toegewezen op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank 3.1. veroordeelt [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen € 77.354,03 (zevenenzeventig duizend driehonderd vierenvijftig euro en drie cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 1 januari 2015 tot de dag van volledige betaling; 3.2. veroordeelt [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen € 1.648,54 aan buitengerechtelijke incassokosten; 3.3. veroordeelt [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.740,01; 3.4. veroordeelt [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] / [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023.

2.9. Aannemelijk is dat [eiseres] zou zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling indien [gedaagde 1] / [gedaagde 2] haar tijdig had geadviseerd daartoe een verzoek te doen en verweer had gevoerd tegen de faillissementsaanvraag. De rechtbank acht het, anders dan door [gedaagde 1] / [gedaagde 2] is aangevoerd, niet aannemelijk dat het schuldsaneringstraject voortijdig zou zijn beëindigd en dat [eiseres] als gevolg daarvan alsnog in staat van faillissement zou zijn komen te verkeren, aangezien een faillissement voor [eiseres] nadeliger zou zijn dan een geslaagde schuldsanering, al was het maar vanwege de kosten van een curator in vergelijking tot die van een bewindvoerder. Dit betekent dat de schade moet worden vastgesteld door de werkelijke situatie dat [eiseres] in staat van faillissement is komen te verkeren, te vergelijken met de hypothetische situatie waarin [eiseres] tot de schuldsaneringsregeling zou zijn toegelaten. In het navolgende wordt per door [eiseres] gestelde post beoordeeld of sprake is van een causaal verband tussen de tekortkomingen door [gedaagde 1] / [gedaagde 2] en de gestelde schade. Schade door faillissement 2.9.1. [eiseres] stelt dat haar schuldenlast in de situatie zonder faillissement € 40.000,- is en verwijst naar het eerste verslag van de curator van 9 maart 2012, waarin vermeld staat: “Er is geen overzicht van de schulden. De failliet schat haar schuldenlast in op ongeveer € 40.000,-.” Uit de slotuitdelingslijst van de curator van 27 november 2014 volgt echter dat de schuldenlast van [eiseres] € 120.625,04 bedroeg. Volgens [eiseres] bestaat het grootste deel van deze schuldenlast uit huurschulden en betalingen aan NLS, [naam] en [gedaagde 2] en zijn beide schulden toegenomen tijdens het faillissement. [eiseres] heeft nagelaten te onderbouwen waarom deze verplichtingen wel in faillissement maar niet tijdens het schuldsaneringstraject zouden bestaan. Daarbij komt dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de tekortkomingen van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] en de verplichtingen aan NLS en [naam] . Deze zijn immers het gevolg geweest van de bijstand die is verleend door [naam] bij het verhaal van haar schade en de in 2002 in dat verband met NLS en [naam] gemaakte afspraken over de financiering daarvan. De betalingen aan [gedaagde 2] zijn het gevolg geweest van de bijstand die [gedaagde 2] aan [eiseres] verleende bij het aanvechten van de no-cure-no-pay afspraak tussen [eiseres] enerzijds en NLS en [naam] anderzijds en van het advies met betrekking tot het faillissementsverzoek. De huurverplichtingen staan niet in causaal verband met de tekortkoming van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] . Ook de andere schulden genoemd in de slotuitdelingslijst staan niet in (voldoende nabij) causaal verband tot de tekortkoming van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] , zodat de schadevordering in zoverre niet toewijsbaar is. 2.10. Het is niet aannemelijk dat een bewindvoerder of [eiseres] zelf tot een gunstiger schikking met NLS en [naam] zou zijn gekomen dan het door de curator uiteindelijk uit onderhandelde bedrag van € 127.000,-. Het hierop betrekking hebbende deel van de vordering is daarmee evenmin toewijsbaar. 2.10.1. Partijen zijn het met elkaar eens dat de kosten van de curator in het faillissement hoger zijn dan de kosten van een WSNP-bewindvoerder. Het verschil tussen deze kosten moet daarom wel worden aangemerkt als schade die het gevolg is van de tekortkomingen van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] en komt voor vergoeding in aanmerking. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat voor het vaststellen van de kosten van de WSNP-bewindvoerder aansluiting kan worden gezocht bij het Besluit vergoeding bewindvoerder schuldsanering 2013 (hierna: het Besluit 2013). Volgens het Besluit 2013 bedragen de looptijdonafhankelijke kosten € 1.033,- nu sprake is van schulden die niet in belangrijke mate voortvloeien uit beroeps- of bedrijfsmatige werkzaamheden. [gedaagde 1] / [gedaagde 2] hebben terecht aangevoerd dat volgens het Besluit 2013 de looptijdonafhankelijke kosten worden verhoogd met € 187,- aan porto- en andere kosten zodat de bewindvoerder de belanghebbenden op de hoogte kan houden van het verloop van de schuldsaneringsprocedure. De looptijdafhankelijke kosten zijn € 51,- per maand, een gedeelte van de maand daaronder inbegrepen, gedurende de tijd dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is. [eiseres] gaat uit van een looptijd van vijf maanden omdat de schikking met NLS en [naam] binnen vijf maanden na het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2013 tot stand is gekomen. Het enkele feit dat geschikt is binnen vijf maanden na het arrest is op zichzelf beschouwd onvoldoende om de conclusie te dragen dat [eiseres] dus ook vijf maanden in de WSNP had gezeten, mede gelet op de omvang van de schuldenlast en de intensiteit van de rechtsstrijd tussen [eiseres] en NLS en [naam] . De rechtbank zal daarom voor de looptijd van de WSNP aansluiting zoeken bij de duur van het faillissement. Het faillissement is op 6 maart 2012 uitgesproken en werd op 18 december 2014 verbindend en is daarmee afgewikkeld. Dit betekent dat het faillissement 34 maanden duurde. De rechtbank stelt de looptijdafhankelijke kosten vast op (€ 51,- x 34 maanden) € 1.734,-. De kosten van een bewindvoerder in de WSNP worden vastgesteld op (€ 1.033,- + € 187,- + € 1.734,-) € 2.954,-. [eiseres] heeft € 90.308,03 aan kosten curator moeten betalen. Het verschil aan kosten tussen de feitelijke situatie zoals die zich heeft voorgedaan (faillissement) en de hypothetische situatie (WSNP) is € 87.354,03. Ook de kosten van de curator die gemoeid zijn met de tegen hem door [eiseres] ingediende klachten worden aangemerkt als kosten van het faillissement. De schade bedraagt aldus € 87.354,03. Verlies inkomen (paarden) 2.11. [eiseres] stelt dat zij met de gedwongen verkoop van haar vier paarden de mogelijkheid heeft verloren om inkomsten te genereren met het geven van privélessen met de paarden. De rechtbank constateert dat er geen causaal verband is tussen de tekortkomingen door [gedaagde 1] / [gedaagde 2] en de verkoop van de paarden. Op 3 januari 2012 hebben NLS en [naam] executoriaal beslag belegd op onder meer de paarden van [eiseres] . Vervolgens zijn de paarden op 6 februari 2012 verkocht. Nu deze verkoop plaatsvond nog voordat het faillissement werd uitgesproken, is niet aannemelijk dat toelating tot de WSNP schade als gevolg van de verkoop van de paarden had kunnen voorkomen. Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade als gevolg van de fout van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] . Verwijzing naar de schadestaat procedure is dan ook niet aan de orde. Verlies woning 2.12. [eiseres] stelt verder dat zij haar woning is verloren omdat zij door het faillissement de afspraak om de huurachterstand uiterlijk 1 maart 2012 te voldoen niet meer kon nakomen. Ook bij deze post ontbreekt het causaal verband tussen de tekortkomingen van [gedaagde 1] / [gedaagde 2] en het verlies van de woning. Het faillissement werd immers pas op 6 maart 2012 uitgesproken. [eiseres] heeft niet onderbouwd waarom het faillissement haar heeft verhinderd om uiterlijk 1 maart 2012 de verhuurder te betalen. Nu het causale verband ontbreekt wordt ook deze post en verwijzing naar de schadestaat procedure afgewezen. Immateriële schade 2.13. [eiseres] vordert voorts vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 10.000,-, omdat sprake is van onrechtmatige schadeafwikkeling doordat erkenning van aansprakelijkheid door [gedaagde 1] / [gedaagde 2] jarenlang is afgehouden.