ECLI:NL:RBAMS:2023:3415

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 22/4732 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2023 in de zaak tussen [eiser] , te Amsterdam, eiser (gemachtigde: mr. J.C. Hoogendoorn), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: [naam] ).

Met het besluit van 30 september 2021 heeft het college aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Met het besluit van 14 januari 2022 heeft het college de aanvraag van eiser om een omgevingsvergunning afgewezen. Eiser heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Met het bestreden besluit van 31 augustus 2022 heeft het college de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2023. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Achtergrond van deze zaak 1. Eiser is eigenaar van het pand [adres] te Amsterdam (het pand). 2. Op 12 maart 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam (hierna: de toezichthouder) geconstateerd dat eiser zonder omgevingsvergunning op de derde en vierde bouwlaag van het pand [adres] twee dakopbouwen bovenop elkaar heeft geplaatst. Het college heeft de bouwwerkzaamheden stilgelegd. 3. Op 13 april 2021 heeft het college aan eiser een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een herindeling, diverse uitbreidingen aan de achterzijde en een dakkapel aan de voorzijde van het pand (hierna: de omgevingsvergunning). 4. Op 21 mei 2021 heeft de toezichthouder een rapport van bevindingen opgesteld. De toezichthouder heeft geconstateerd dat het bouwwerk bestaande uit twee op elkaar gestapelde dakopbouwen met daarop een dakterras afwijkt van wat het college heeft vergund: één dakopbouw met daarop een dakterras en een ‘dakhuisje’. De toezichthouder heeft zijn constatering onderbouwd met twee tekeningen. De eerste tekening betreft de situatie zoals die door het college is vergund. Deze situatie ziet er als volgt uit: 5. De tweede tekening omvat een bouwtekening van de situatie zoals door de toezichthouder aangetroffen. De bouwtekening van het pand met de twee op elkaar gestapelde dakopbouwen ziet er (schematisch weergegeven binnen de rode cirkel) als volgt uit, aldus de toezichthouder: 6. Op 30 september 2021 heeft het college een last onder dwangsom aan eiser opgelegd, waarin het college eiser gelast om het bouwwerk in overeenstemming te brengen met de omgevingsvergunning van 13 april 2021. Als eiser de last niet op tijd en volledig uitvoert, moet hij een dwangsom betalen van € 10.000,-. Eiser heeft tegen deze last bezwaar gemaakt. 7. Op 6 oktober 2021 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd voor het realiseren van een dakopbouw met dakterras en het wijzigen van brandcompartimentering van een bestaande woning. Op 14 januari 2022 heeft het college deze aanvraag afgewezen. Eiser heeft ook hiertegen bezwaar gemaakt. 8. Op 31 augustus 2022 heeft het college de bezwaren van eiser tegen zowel de last onder dwangsom, als tegen de weigering een omgevingsvergunning te verlenen ongegrond verklaard. 9. Op 16 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verlengd met zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

10. Het beroep van eiser richt zich tegen de last onder dwangsom en tegen de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen. Bij beide besluiten is van belang of de tweede dakopbouw al dan niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. De rechtbank zal dit aspect daarom eerst beoordelen. 11. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Strijd met het bestemmingsplan 12. Voor het bouwplan geldt het bestemmingsplan ‘De Baarsjes’ (het bestemmingsplan). Het pand is gelegen op gronden met de bestemming ‘Wonen’. 13. Eiser stelt dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. De maximale bouwhoogte mag overschreden worden door een uitbouw van de bovenste bouwlaag. Het begrip ‘bovenste bouwlaag’ omvat niet een bijzondere bouwlaag, zoals een kap. In het bestemmingsplan staan geen aanknopingspunten over hoe het begrip ‘kap’ moet worden uitgelegd. Er moet daarom aansluiting worden gezocht bij wat in het algemeen spraakgebruik onder een kap wordt verstaan. Volgens de Van Dale wordt onder een kap verstaan: ‘Een samenstel van houten metalen of betonnen onderdelen die de dakbedekking draagt’. De vergunde dakopbouw past niet binnen deze definitie. Ook uit het bestemmingsplan lijkt te volgen dat een bijzondere bouwlaag een bouwlaag is met een ondergeschikte functie ten opzichte van de bestemming ‘Wonen’. Een kap is een ondergeschikte ruimte, de dakuitbouw niet. Nu het om een zelfstandige woonruimte gaat en het geen ondergeschikte functie betreft, kan de bouwlaag niet worden gezien als ‘bijzondere bouwlaag’. Daarnaast overschrijdt het bouwplan de maximum nokhoogte niet. In de verleende omgevingsvergunning heeft het college de bovenste vierde bouwlaag vergund. Door de realisering hiervan is een stahoogte gecreëerd, die met voorliggend plan niet wordt overschreden. De vergunde bovenste vierde bouwlaag wordt alleen op gelijke hoogte aan de achterkant uitgebreid. De uitbouw is dan ook niet hoger dan een halve meter onder de bestaande maximale nokhoogte van het hoofdgebouw. Het bouwplan voldoet verder aan de voorwaarden zoals opgenomen in paragraaf 4.2.3 van de plantoelichting. 14. Niet in geschil is dat het bouwplan de maximum bouwhoogte overschrijdt. Op grond van planregel 18.2.3, aanhef, mag de maximum bouwhoogte echter worden overschreden door een uitbouw van de bovenste bouwlaag met inachtneming van de in deze planregel genoemde voorwaarden. De rechtbank ziet zich daarom voor de vraag gesteld of sprake is van een uitbouw van de bovenste bouwlaag. 15. Planregel 1.18 definieert een bouwlaag als: ‘Een doorlopend gedeelte van een gebouw dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren is begrensd, bijzondere bouwlagen niet inbegrepen’. Planregel 1.22 definieert een bijzondere bouwlaag als een kelder, souterrain of kap. 16. De rechtbank is van oordeel dat bij de omgevingsvergunning sprake is van een kap als bedoeld in planregel 1.22. Uit de tekeningen van de omgevingsvergunning volgt dat het bouwplan een kap is, met uitzondering van een aangebrachte deur omdat het dak daar niet (onder)door loopt. Het aanzicht is echter, gelet op de schuine daken, een kap. 17. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat sprake is van een bijzondere bouwlaag als bedoeld in planregel 1.22. Daarmee is geen sprake van een bouwlaag als bedoeld in planregel 1.18. Het bouwplan voldoet daarom niet aan de aanhef van artikel 18.2.3 van het bestemmingsplan. Dit betekent dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. De rechtbank laat de grond van eiser, dat het bouwplan 0,5 meter onder de maximum nokhoogte blijft, daarom onbesproken. De omgevingsvergunning 18. Nu sprake is van strijd met het bestemmingsplan, ziet de rechtbank zich vervolgens voor de vraag gesteld of het college de aangevraagde omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren. 19. Het college kan besluiten medewerking te verlenen aan het afwijken van het bestemmingsplan door het verlenen van een omgevingsvergunning. Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. 20. Eiser betoogt dat het college positief op de aanvraag van 6 oktober 2021 had kunnen beslissen met toepassing van de buitenplanse afwijkingsbevoegdheid. Het college heeft onvoldoende onderbouwd waarom het bouwplan stedenbouwkundig ongewenst is. Het college heeft namelijk alleen verwezen naar een (ongedateerd) stedenbouwkundig advies. In dit advies wordt ongemotiveerd verwezen naar de uitgangspunten voor de [uitgangspunten] en aangegeven dat de uitbouw aan de kap geen ondergeschikte toevoeging is aan het dakvlak. De motivering is verder onvoldoende, omdat er onjuiste conclusies over de woonkwaliteit van omwonenden worden getrokken. Er is niet gemotiveerd dat onvoldoende tegemoet wordt gekomen aan aspecten als bezonning, privacy en zichtbaarheid. Het advies gaat niet in op de specifieke situatie van eiser. Aan de voorkant leidt het bouwplan niet tot verandering en aan de achterkant wordt de vergunde dakuitbouw alleen iets uitgebouwd, niet verhoogd. Er is sprake van een ondergeschikte dan wel acceptabele toevoeging. Het plan voldoet ook aan de plantoelichting en niet gemotiveerd is dat aan de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende percelen onevenredige afbreuk wordt gedaan. 21. Het college heeft in de weigering een omgevingsvergunning te verlenen aangegeven welke ruimtelijke motivering hieraan ten grondslag ligt. Het college heeft het plan voorgelegd aan de afdeling Stedenbouw. Volgens deze afdeling zijn het behoud van lucht en ruimte in bebouwing, de woonkwaliteit van omwonenden, de bezonning, het waarborgen van de privacy, de zichtbaarheid en de architectonische karakteristiek de uitgangspunten voor de [uitgangspunten] . Een van de karakteristieke kenmerken van het pand en ensemble is de ondergeschikte derde verdieping (setback) en kap. De uitbouw is geen ondergeschikte toevoeging aan het dakvlak. Door de opeenstapeling van elementen doet het bouwplan als geheel afbreuk aan de bestaande karakteristiek van het pand en gehele ensemble. De uitbouw van de kap is dan ook ongewenst, aldus de afdeling Stedenbouw. 22. In het advies heeft de commissie de motivering in de weigering herhaald en aangegeven zich in de motivering te kunnen vinden. 23. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college het advies van de afdeling Stedenbouw aan zijn besluitvorming ten grondslag kunnen leggen. Het advies gaat concreet in op het bouwplan en onderbouwt waarom de uitbouw van de kap stedenbouwkundig ongewenst is, gelet op de karakteristieken van het pand en het ensemble. 24. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het college de aanvraag van 6 oktober 2021 in redelijkheid heeft kunnen weigeren. Last onder dwangsom 25. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het college op goede gronden aan eiser een last onder dwangsom heeft opgelegd. 26. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in afwijking van de verleende omgevingsvergunning heeft gebouwd. Daarnaast is de tweede dakopbouw in strijd met het bestemmingsplan. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een overtreding. Niet in geschil is dat eiser is aan te merken als overtreder. Het college was dan ook bevoegd om handhavend op te treden. 27.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, rechter, in aanwezigheid van mr. T.W. Steenhoff, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2023. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend als de activiteit niet in strijd is met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking en de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen en de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het bestemmingsplan Op grond van artikel 1.18 wordt onder bouwlaag verstaan: ‘Een doorlopend gedeelte van een gebouw dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren is begrensd, bijzondere bouwlagen niet inbegrepen’. Op grond van artikel 1.22 wordt onder bijzondere bouwlaag verstaan: ‘Kelder, souterrain, kap’. Op grond van artikel 18.2.2 gelden voor het bouwen van gebouwen de volgende bepalingen: (…) c. maximum bouwhoogte: de hoogte van (de te onderscheiden delen van) gebouwen zoals aanwezig was op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan, tenzij anders staat aangegeven. (…). Op grond van artikel 18.2.3 mag de maximum bouwhoogte als bedoeld 18.2.2 onder c worden overschreden door een uitbouw van de bovenste bouwlaag, met inachtneming van de volgende bepalingen: (…) f. in geval het direct aangrenzende deel van het hoofdgebouw een kap is, mag de dakuitbouw uitsluitend worden gebouwd indien deze wordt gerealiseerd op minimaal 0,5 meter onder de bestaande maximale nokhoogte van het hoofdgebouw. (…). ECLI:NL:RBAMS:2023:798. Zie de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2134, meer recentelijk herhaald in bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1746.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Concreet zicht op legalisatie? 28. Eiser stelt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie, aangezien het bouwwerk kan worden gelegaliseerd door middel van verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. 29. Nu de tweede dakopbouw in strijd is met het bestemmingsplan, kan de tweede dakopbouw alleen gelegaliseerd worden als het college ook een omgevingsvergunning verleent voor het afwijken van het bestemmingsplan. Het college heeft de aanvraag hiertoe afgewezen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) eerder heeft overwogen, volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen, voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Artikel 5:32b van de Algemene wet bestuursrecht 30. Eiser betoogt dat de last in strijd is met artikel 5:32b van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het college heeft immers geen bedrag ineens vastgesteld, nu het woord ‘ineens’ ontbreekt in de last. Verder heeft het college geen bedrag per tijdseenheid benoemd en geen bedrag per overtreding genoemd. Het college heeft daarnaast ten onrechte geen maximumbedrag genoemd waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. 31. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt. Het college heeft in de last opgenomen dat eiser een dwangsom van € 10.000,- moet betalen als hij de last niet op tijd en volledig uitvoert en dat het college eiser daarna opnieuw een last onder dwangsom mag opleggen. Hoewel het college niet expliciet heeft vermeld dat hij de last heeft vastgesteld op een bedrag ineens, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de door het college gebruikte bewoordingen dat hier sprake van is. Het college heeft daarom ook geen maximumbedrag hoeven vermelden. Van strijd met artikel 5:32b van de Awb is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. 32. Gelet op bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het college op goede gronden aan eiser een last onder dwangsom heeft opgelegd. Evenredigheidsbeginsel en belangenafweging 33. Eiser betoogt tot slot dat het college bij zowel de weigering een omgevingsvergunning te verlenen als bij de last onder dwangsom, de belangen niet deugdelijk heeft afgewogen. Het college heeft geen rekening gehouden met de belangen van eiser. De uitbouw is duurzaam gebouwd en door huurders bewoond. Het afbreken hiervan brengt grote financiële gevolgen met zich mee. Daarnaast is sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Volgens rechtspraak van de Afdeling moet worden aangesloten bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets. Het bestreden besluit is niet evenwichtig. De uitbouw is gebouwd ten dienste van de woonbestemming, er is alleen sprake van een kleine uitbouw, er is gebouwd aan de achterzijde van het pand, het is voor omwonenden nauwelijks zichtbaar, de uitbouw is aan de voorzijde niet zichtbaar, er is voldaan aan de randvoorwaarden zoals opgenomen in paragraaf 4.2.3 van de plantoelichting, door het bouwplan neemt het woongenot van de huurders aanzienlijk toe en het afbreken van het bouwplan is zeer nadelig voor de huurders en voor eiser. Daarnaast voldoet het bouwplan aan het duurzaamheidsbeleid ‘Woonagenda 2025’. Het college heeft dit beleid ten onrechte niet meegenomen de besluitvorming. Er is verder niet gebleken van bijzondere omstandigheden die leiden tot onevenredige gevolgen voor een of meer belanghebbenden. De omgevingsvergunning van 13 april 2021 staat in rechte vast. Het is eiser verder niet bekend dat er omwonenden zijn die zich tegen het bouwplan hebben gekeerd. 34. Eiser heeft op de zitting toegelicht dat hij het bouwplan bestaande uit twee dakopbouwen, in afwijking van de toen aangevraagde en later verleende omgevingsvergunning, na een risicoafweging bewust heeft gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank komt deze handelwijze geheel voor rekening en risico van eiser. Dat desondanks sprake is van onevenredige gevolgen voor eiser of een ondeugdelijke belangenafweging is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.