ECLI:NL:RBAMS:2023:3389

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/725630 / KG ZA 22-973 IHJK/MAH Vonnis in kort geding van 31 mei 2023 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERBO CUSTOMS SERVICES B.V., gevestigd te Duiven, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERBO GRENS SERVICE B.V., gevestigd te ’s-Heerenberg, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCS GROUP B.V., gevestigd te Duiven, eiseressen in conventie bij dagvaarding van 24 november 2022, verweersters in reconventie, advocaten mr. M.H. Louws en mr. J.A. Biermasz te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AERO EXPRESS B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten mr. L.P. Wiggers en mr. J.D. Stibbe te Amsterdam. Partijen zullen hierna Berbo cs en Aero worden genoemd. Eisers afzonderlijk zullen worden aangeduid als: Berbo Customs, Berbo Grens en BCS Group.

1.1. Op de zitting van 15 december 2022 heeft Berbo cs de dagvaarding toegelicht en Aero de eis in reconventie. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd, Aero mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota. 1.2. Bij de zitting waren aanwezig: - aan de kant van Berbo cs: [naam 1] en [naam 2] , (indirect) bestuurders en managing directors, [naam 3] , werknemer, met mr. Louws en mr. Biermasz, - aan de kant van Aero: [naam 4] en [naam 5] , belastingadviseurs, [naam 6] , directeur douanezaken, [naam 7] , dep. manager, [naam 8] , legal counsel, bijgestaan door een tolk (J. Barnett), met mr. Wiggers en mr. Stibbe. 1.3. De zaak is pro forma aangehouden voor overleg tussen partijen over een minnelijke regeling. Nadat partijen uiteindelijk op 8 februari 2023 hadden laten weten dat zij geen regeling hadden kunnen bereiken heeft de voorzieningenrechter een voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 21 maart 2023. Daaraan voorafgaand hebben partijen ieder nog een akte genomen. Daarnaast heeft Aero op 15 maart 2023 een akte wijziging van eis in reconventie ingediend, waartegen Berbo cs bij akte van 20 maart 2023 bezwaar heeft gemaakt. 1.4. Op de zitting van 21 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter het bezwaar verworpen en de eiswijziging toegelaten. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Beide partijen hebben wederom producties in het geding gebracht en een pleitnota. 1.5. Bij de zitting van 21 maart 2023 waren aanwezig: - aan de kant van Berbo cs: dezelfde personen als op 15 december 2022, - aan de kant van Aero: [naam 4] , belastingadviseur, [naam 9] (algemeen directeur en enig bestuurder), [naam 6] , directeur, [naam 7] , dep. manager, [naam 8] , legal counsel, met mr. Wiggers en mr. Stibbe. 1.6. Na schorsing van de zitting hebben partijen verklaard dat zij eruit waren, maar aanhouding van de zaak met vier weken wensten om de schikking uit te werken in een vaststellingsovereenkomst. Nadat nogmaals uitstel was gevraagd en verleend, heeft Berbo cs op 25 april 2023 (toch) vonnis gevraagd. 1.7. Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. Berbo Grens houdt zich, blijkens het Handelsregister, bezig met “expeditie en bevrachting van en bemiddeling bij transport van goederen per weg, lucht of zeevrachtverkeer, im- en export en/of bemiddeling bij verkoop handelsgoederen”. Berbo Grens heeft als handelsnamen ook geregistreerd: Berbo Customs Services, BGS Customs Services, Berbo Customs Services Group en BGS Customs Services Group. De activiteiten van Berbo Customs zijn volgens het Handelsregister: “Het verlenen van diensten op het gebied van douane activiteiten. Holdingactiviteiten”. BCS Group houdt zich volgens het Handelsregister bezig met “Holdingactiviteiten”. Zij is de indirecte moedermaatschappij van onder meer Berbo Customs. Enig aandeelhouder en bestuurder van Berbo Grens is GILU Group B.V. [naam 2] en zijn echtgenote [naam 1] zijn de (indirecte) bestuurders van de drie eisers. 2.2. Aero (voorheen WorldTech Nederland B.V.) heeft volgens het Handelsregister als activiteiten: het uitvoeren van een douaneagentschap met transportdiensten, het voorbereiden en indienen van documenten voor het vrijgeven van de goederen door de douane alsmede de verwerking van import- en exportzendingen. De Chinese vennootschap Woxiang lnvestment Limited, gevestigd in Hongkong, is enig aandeelhouder van Aero. [naam 9] (in de stukken ook ‘ [naam 9] ’ genoemd) is algemeen directeur en (sinds 16 april 2021) enig statutair bestuurder. 2.3. Eén van de grootste klanten van Aero is de online modewinkel SHEIN, voor wie Aero dagelijks honderdduizenden zogenaamde B2C (business-to-consumer) shipments vanuit China naar de Europese consumentenmarkt verwerkt. 2.4. Begin mei 2020 hebben Berbo cs en Aero (toen nog WorldTech Nederland B.V. genaamd) onderhandeld over dienstverlening door Berbo cs bij de invoeractiviteiten van Aero, waaronder het opstellen van aangiftes invoerrechten. Zij hebben afspraken gemaakt over onder meer de minimaal door Aero aan te leveren volumes goederen en aan Berbo cs te betalen advance fee. Die fee was een percentage van de door Aero verschuldigde invoerrechten en de BTW op invoer. Berbo cs zou de BTW berekenen met behulp van door haar ontwikkelde software. Berbo cs kon verschuldigde invoerrechten en BTW betalen/voorschieten aan de Douane/Belastingdienst en deze factureren aan Aero. De afspraken zijn neergelegd in (door Aero geparafeerde) e-mails van [naam 2] van 9 mei 2020, met bijlagen, aan [naam 10] , general manager van Aero. Deze e-mails waren afkomstig van het mailadres ”Berbo Grens Service B.V. – [naam 2] ”, ondertekend met “ [naam 2] & [naam 1] Management Berbo Customs Services B.V.” met een logo met daarin “Berbo Customs Services” en: “ [naam 2] Managing Director / CEO”. 2.5. Op of omstreeks 19 mei 2020 hebben Aero en Berbo Grens een “Overeenkomst/machtiging voor het optreden als direct vertegenwoordiger” gesloten. Daarin machtigt Aero en verleent opdracht aan Berbo Grens om tegen vergoeding de in de douanewetgeving voorgeschreven aangiften te verrichten in naam en voor rekening van Aero voor de door Aero aangebrachte goederenzendingen. Tevens is in deze overeenkomst machtiging en opdracht verleend aan Berbo Grens tot zowel het doen van verzoeken tot terugbetaling/kwijtschelding als het indienen van bezwaarschriften in verband met – samengevat – onjuiste gegevens. Deze overeenkomst is met ingang van 1 juli 2021 – met enkele aanpassingen – verlengd. 2.6. Deze (verlengde) overeenkomst wordt hierna samen met de onder 2.4 bedoelde afspraken ook aangeduid als: de Overeenkomst. 2.7. Op basis van de Overeenkomst heeft Berbo cs in de periode 2020-2022 diensten verleend, waaronder het in naam en voor rekening van Aero bij de Douane doen van aangiftes met betrekking tot grote hoeveelheden B2C shipments van Aero met onder meer e-commerce goederen uit China van SHEIN. 2.8. Op 9 maart 2022 heeft naar aanleiding van enkele gerezen problemen tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarvan Aero op 24 maart 2022 een verslag aan Berbo cs heeft gemaild. 2.9. In de periode november 2021-mei 2022 heeft Berbo cs aan Aero berichten gestuurd over de door Berbo cs gewenste verlenging van de Overeenkomst, die op 30 juni 2022 afliep. Op het laatste bericht reageerde Aero met een mail van [naam 9] van 18 mei 2022: “ [naam 2] , kindly remind you about the 7 finance case we talked at the last meeting”. Er is door partijen niet getekend voor verlenging. 2.10. Op 14 juni 2022 heeft Aero betaling van de laatste factuur van Berbo cs opgeschort . 2.11. De verhoudingen tussen partijen waren inmiddels verslechterd. Het laatste contact tussen [naam 2] en [naam 9] was op 17 juni 2022 2.12. Bij brief van 12 juli 2022 heeft de advocaat van Aero aan Berbo Customs en “alle aan u gelieerde vennootschappen” geschreven dat zij zijn tekort geschoten in de nakoming van de met Aero gesloten overeenkomsten door herhaaldelijk onjuiste aangiftes te doen, waardoor Aero schade heeft geleden in de vorm van te hoge belastingaanslagen invoerrechten en BTW. Daarnaast zou Berbo cs nog een korting op de fee moeten toepassen en een gedeelte moeten terugbetalen aan Aero. Verder zou Berbo cs een terugbetaling op 30 juni 2021 door de Douane niet hebben doorbetaald aan Aero. Berbo cs is aansprakelijk gesteld voor de schade – waarbij de brief als een stuitingshandeling moest worden beschouwd – en gesommeerd om "ongeveer 400 gigabyte aan databestanden met informatie die relevant is voor de wijze waarop Berbo Customs de opdracht van Aero heeft uitgevoerd" met Aero te delen. 2.13. Daarop heeft de advocaat van Berbo cs bij brief van 20 juli 2022 aan Aero afwijzend gereageerd, gesteld dat Berbo cs € 14,5 miljoen schade lijdt doordat Aero de toezegging om de Overeenkomst te verlengen niet nakomt en Aero gesommeerd om, samengevat: - Berbo cs te compenseren voor alle schade, - de samenwerking voort te zetten tot minimaal 30 juni 2023, - aan Berbo cs te betalen: i. i) € 620.294,00 aan openstaande facturen, met wettelijke handelsrente; ii) € 2 miljoen schadevergoeding voor “het schenden van de exclusiviteitsafspraak”; iii) 10 % buitengerechtelijke kosten. 2.14. Op 22 juli 2022 heeft Aero van de Douane een beschikking ontvangen ontvangen waarin “per omgaande” betaling werd gevorderd van een openstaand bedrag van € 1.315.895,70 voor UTB nummer 8577.52.108/00.7.0033 (UTB 33) d.d. 23 maart 2021. 2.15. Bij brief van 8 augustus 2022 van de advocaat van Aero aan de advocaat van Berbo cs heeft Aero de aansprakelijkstelling betwist en haar sommatie gehandhaafd. Berbo cs heeft daarop bij brief van 11 augustus 2022 afwijzend gereageerd en aangedrongen op betaling van haar facturen. 2.16. Berbo Customs heeft, na verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, op 23 augustus 2022 in verband met de € 620.294,00 aan openstaande facturen conservatoir derdenbeslag laten leggen op een bankrekening van Aero. Dit beslag is opgeheven nadat Aero vervangende zekerheid had geboden. 2.17. Aero heeft na verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland op 31 augustus 2022 voor een begroot bedrag van ruim € 1,5 miljoen (in verband met de UTB 33-kwestie) conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van Berbo Customs. Daarbij is een bedrag van € 3.719,00 geraakt. 2.18. Bij dagvaarding van 28 september 2022 is Aero tegen Berbo cs een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Gelderland.

3.1. Berbo cs vordert, samengevat: 1) de opheffing van de op 4 oktober 2022 ten laste van Berbo cs gelegde conservatoire beslagen, 2) Aero te verplichten om binnen 12 uur na betekening van dit vonnis alle maatregelen te treffen om die beslagen op te heffen en daarvan bewijzen te verstrekken, op straffe van dwangsommen, 3) Aero te verbieden opnieuw beslag te leggen; 4) Aero te veroordelen in de volledige advocaatkosten 5) Aero te veroordelen in de overige proceskosten, met wettelijke rente. 3.2. Aero voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. Aero vordert, samengevat en na eiswijziging: a. a) Berbo cs te gebieden het teruggaveverzoek voor de door Aero te veel betaalde BTW in de periode juni 2020 tot en met juni 2021 bij de Douane in te dienen, althans Berbo cs te gebieden aan het indienen van dat teruggaveverzoek haar volledige medewerking te verlenen, op straffe van dwangsommen, b) een andere voorziening te treffen in goede justitie, c) Berbo cs te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente. 4.2. Berbo cs voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 5.2. Aan de orde is de vraag of er reden is voor opheffing van de op 4 oktober 2022 ten laste van Berbo cs gelegde conservatoire beslagen. In samenhang daarmee zal de eis in reconventie worden beoordeeld. 5.3. Volgens het Beslagrekest gaat het om de volgende drie vorderingen van Aero: “a) Berbo c.s. heeft fouten gemaakt bij douaneaangiften (…) waardoor Aero ruim EUR 6 miljoen teveel aan btw heeft afgedragen. Berbo cs weigert enerzijds een teruggaveverzoek namens Aero in te dienen bij de Douane en anderzijds weigert Berbo cs aan Aero de benodigde informatie te verschaffen opdat Aero zelf zo’n teruggaveverzoek kan indienen (…)” b) Berbo cs heeft te veel fees in rekening gebracht bij Aero, waarna Berbo cs een korting van EUR € 270.000 had toegezegd. Berbo cs weigert echter deze toegezegde korting in rekening te brengen (…); c) Berbo cs heeft een zogenaamde ’uitnodiging tot betaling’ (UTB) van de Douane ter hoogte van ruim EUR 2,3 miljoen in rekening gebracht bij Aero. Aero heeft dit bedrag aan Berbo cs betaald en Berbo cs heeft deze 2,3 miljoen in twee termijnen doorbetaald aan de Douane. De Douane heeft vervolgens één van deze twee termijnen (van ruim EUR 1,3 miljoen) terugbetaald aan Berbo cs. De Douane vordert deze 1,3 miljoen nu alsnog van Aero. Tegelijkertijd weigert Berbo cs dit bedrag te betalen aan de Douane of aan Aero (…) waardoor Aero dit bedrag aan schade lijdt (…) (UTB 33)” Deze vorderingen worden in de processtukken en hierna aangeduid als: Vordering1, 2 en 3. Vordering 1 5.4. Aero stelt ruim € 6 miljoen teveel hebben betaald aan BTW over de periode juni 2020 tot en met juni 2021 als gevolg van een fout van Berbo cs. Partijen zijn het er niet over eens of Berbo cs die fout heeft erkend, maar wel dat er een teruggaveverzoek moet worden gedaan bij de Douane/Belastingdienst. Zij komen er niet uit wie het verzoek moet doen en wijzen steeds naar elkaar. Volgens Aero zijn er gegevens nodig waarover Berbo cs zou beschikken en volgens Berbo cs heeft het indienen van het verzoek nu geen zin, omdat Aero nog een bedrag moet nabetalen aan de Douane wegens een onjuiste rubricering (dat zou om ongeveer € 13 miljoen gaan). Mogelijk vindt er een verrekening plaats met dit bedrag, waarna Aero niets meer terugkrijgt van de Douane. 5.5. Het gaat hier niet om een vordering van Aero op Berbo cs maar op de Douane. De te verwachten vordering van de Douane op Aero, waarmee de teveel betaalde BTW mogelijk kan worden verrekendis ook een zaak tussen Aero en de Douane, Berbo cs staat hier buiten. Aero bestrijdt dat zij voor de stroom goederen, waarop het teruggaveverzoek ziet (SHEIN ofwel ‘stroom 1’) verkeerde labelling heeft gebruikt, maar omdat Berbo cs daar anders over denkt en om belemmeringen voor het teruggaveverzoek weg te nemen heeft Aero zich ter zitting van 21 maart 2023 bereid verklaard de correcte labelling aan te leveren aan Berbo cs. Berbo cs heeft zich vervolgens bereid verklaard op basis daarvan de juiste BTW-calculaties te maken. Daarna kan Aero het teruggaveverzoek zelf indienen. 5.6. De slotsom is dat de vordering van ruim € 6 miljoen summierlijk ondeugdelijk is. De in reconventie subsidiair gevorderde medewerking door Berbo cs aan de indiening door Aero van het teruggaveverzoek zal worden toegewezen als vermeld in de beslissing. De daarbij gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Vordering 2 5.7. Aero voert aan dat Berbo cs ten onrechte niet haar toezegging nakomt om € 272.783,01 aan fees te crediteren. Volgens Berbo cs zou dit echter uitsluitend gebeuren indien Aero een nieuwe overeenkomst met Berbo cs aan zou gaan voor de looptijd van minimaal drie jaar en dat is niet gebeurd. Aero betwist dat die voorwaarde is afgesproken en wijst op een e-mail van Berbo cs van 9 april 2021 aan Aero. 5.8. In die e-mail schrijft Berbo cs: “(…) As you can see in the attachment ‘SHEIN VAT ADVANCE FEE RECALCULATION OVERVIEW 01.10.2020-21.03.2021.pdf’ (…) , these advance fee costs (€ 272.783,01 = 0,25%, difference between 2,5%) will be credited afterwards. Once you've paid all invoices in full, we'll provide you with a credit note (as agreed). For your information, we’ve communicated this already on 01.04.2021. This implies our invoices our correct and as agreed. (…)" 5.9. In deze mail van 9 april 2021 is geen andere voorwaarde te lezen dan het betalen door Aero van de destijds openstaande facturen. Aero stelt dat zij aan die voorwaarde heeft voldaan en Berbo cs heeft dat niet weerlegd. Berbo cs heeft wel achteraf in een e-mail van 23 november 2021 geschreven dat de creditering alleen zou plaatsvinden als Aero de Overeenkomst (met tenminste 3 jaar) zou verlengen, maar daar is geen bevestiging van Aero op gevolgd, zodat dit niet als (nieuwe) afspraak kan gelden. 5.10. Dat betekent dat Berbo cs niet wordt gevolgd in haar stelling dat de vordering van € 272.783,01 summierlijk ondeugdelijk is. 5.11. Ook het betoog van Berbo cs, dat (ook) deze vordering alleen BCS Group betreft en niet Berbo Grens en Berbo Customs, gaat niet op. Alle drie de vennootschappen zijn contractspartij en het is begrijpelijk dat het Aero niet steeds duidelijk was welk van de drie eisers uitvoering gaf aan welk deel van de Overeenkomst. Dat blijkt ook niet uit bijvoorbeeld de e-mails van 9 mei 2021. Bovendien werd er in de praktijk steeds onderhandeld, gecommuniceerd en zaken gedaan met [naam 2] en zijn echtgenote. Zij zitten achter alle drie de vennootschappen en noemen zichzelf co-owners van Berbo. Zo schrijft [naam 2] in een e-mail van 2 juli 2021 aan onder meer [naam 11] en [naam 9] : “ … [naam 1] (my wife and Co-owner of Berbo) ….”. Vordering 3 5.12. Aero stelt ruim € 1,3 miljoen schade te lijden doordat de Douane dit bedrag, dat betrekking heeft op UTB 33, van Aero vordert, terwijl de facturen al door Aero aan de Douane waren betaald.. De Douane heeft dit bedrag ten onrechte teruggeboekt aan Berbo cs. 5.13. Aero meent dat de schuld voor de ontstane situatie ligt bij Berbo cs, maar volgens Berbo cs is het mis gegaan bij de Douane. Hoe dan ook, partijen zijn het erover eens dat Berbo cs het bedrag van € 1.378.104,31 dat zij (BCS Group) op 30 juni 2021 van de Douane ontving, moet terugbetalen aan de Douane. Berbo cs (BCS Group) heeft daarvoor inmiddels, op 31 januari 2023, een betalingsregeling getroffen met de Douane (zie 2.22). Berbo cs moet de eerste termijn voldoen op 1 juli 2023. Tot dat moment spreekt de Douane Aero niet meer aan voor deze vordering en zal dat ook niet doen zolang Berbo cs zich aan de regeling houdt. Vooralsnog is er geen reden om aan te nemen dat Berbo cs zich niet aan de regeling zal houden. De beslagen zijn wel bezwarend voor Berbo cs. Alle belangen afwegende is er op dit moment niet voldoende reden om de beslagen voor Vordering 3 te handhaven. Verbod om opnieuw beslag te leggen 5.14. Voor een verbod om opnieuw beslag te leggen is op dit moment geen aanleiding. Bij een eventueel nieuw verzoek zal dit vonnis moeten worden overgelegd.

5.15. De conclusie is dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd zal worden herbegroot op € 272.783,01. Vermeerderd met de gebruikelijke opslag wordt dat € 354.610,00. De vordering in reconventie zal worden toegewezen op de manier zoals vermeld in de beslissing. 5.16. Aangezien elk van partijen op enige punten in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten zowel in conventie als in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter in conventie 6.1. herbegroot de vordering waarvoor de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 3 oktober 2022 beslagverlof heeft verleend op € 354.610,00 (zegge: driehonderdvierenvijftigduizend zeshonderdtien euro), 6.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.5. gebiedt Berbo cs medewerking te verlenen aan het indienen door Aero van het teruggaveverzoek, bedoeld in 5.4 hierboven, in die zin dat Berbo cs binnen twee weken nadat zij van Aero de voor het maken van de juiste BTW-calculaties benodigde informatie heeft ontvangen, die calculaties aan Aero zal verstrekken. 6.6. veroordeelt Berbo cs om aan Aero een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.5 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, 6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af . Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023. type: MAH coll: LO