ECLI:NL:RBAMS:2023:3163

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/733038 / KG ZA 23-359 IHJK/MAH Vonnis in kort geding van 4 mei 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats] , eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 1 mei 2023, gedaagden in de tussenkomst, advocaat mr. J. van Lunen te Den Haag, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. T.J. Crom te Den Haag. en tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLATINA HOLDING B.V., 2. de stichting STICHTING ALRI, beiden gevestigd te Amsterdam, eisers in de tussenkomst, advocaten: mr. H.M. Giezen en mr. M. Trippenzee te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en gedaagde de Staat. Eisers in de tussenkomst zullen gezamenlijk worden aangeduid als: Platina cs, of: de eigenaar.

1.1. Voorafgaande aan de zitting van 2 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van vrijdag 28 april 2023, 17:09 uur, de advocaten van [eisers] en de Staat bij wijze van ordemaatregel de Staat geboden om de nog in te plannen ontruiming (mocht [eisers] maandagochtend 1 mei 2023 het gekraakte pand niet hebben verlaten) in elk geval op te schorten totdat in kort geding vonnis is gewezen. 1.2. Bij de zitting waren aanwezig: - [eiser 1] en [eiser 2] met mr. Van Lunen - aan de kant van de Staat: mr. Crom - aan de kant van Platina cs: [naam] (bouwmanager) met mr. Giezen en mr. Trippenzee. 1.3. Tijdens de zitting is eerst het bij akte ingediende verzoek van Platina cs tot tussenkomst (met een vordering tegen [eiser 1] c.s. tot ontruiming), subsidiair voeging, behandeld. [eisers] heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek omdat zij het pas op 1 mei 2023 na werktijd hebben ontvangen en zich er dus niet goed op hebben kunnen voorbereiden en omdat Platina cs niet heeft onderbouwd dat zij de eigenaar van het pand is. De Staat had geen bezwaar. De eigenaar heeft het verzoek toegelicht. Na een korte schorsing van de zitting heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot tussenkomst toegewezen, omdat voldoende aannemelijk is dat Platina cs de eigenaar is en zij bij het verzoek voldoende belang heeft, terwijl [eisers] zelf op verkorte termijn heeft gedagvaard en door de tussenkomst niet onredelijk wordt benadeeld. 1.4. Vervolgens heeft [eisers] de dagvaarding toegelicht. De Staat heeft verweer gevoerd. Platina cs heeft de vordering tegen [eisers] toegelicht en [eisers] heeft daartegen verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en [eisers] en de Staat ieder ook een pleitnota. 1.5. Tenslotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. Platina cs is eigenaar van de winkelruimte aan de [adres 1] en de kantoorruimte aan de [adres 2] . De winkelruimte is verhuurd aan Hilfiger Stores Netherlands B.V. (Tommy Hilfiger). 2.2. [eisers] verblijft sinds donderdag 27 april 2023 (Koningsdag) zonder toestemming van de eigenaar(s) op het adres [adres 2] / [adres 1] . [eisers] verblijft op de etage (hierna ook: het pand) boven de winkelruimte. De etage (naar de voorzieningenrechter begrijpt: de kantoorruimte) stond leeg. 2.3. Op 27 april 2023, om 22.05 uur, heeft de politie aan iemand in het pand een op 27 april 2023 gedateerde brief van de officier van justitie van het Parket Amsterdam uitgereikt, waarin staat: “Hierbij kondig ik u aan dat al degenen die thans vertoeven in pand [adres 2] / [adres 1] door mij worden aangemerkt als verdachten van overtreding van (een van de) de artikelen 138, 138a en/of 139 van het Wetboek van Strafrecht. Mij is gebleken dat u vandaag, 27 april 2023, onrechtmatig, uw intrek heeft genomen in dit pand (panden), u heeft derhalve geen huisrecht gevestigd en kunt dit ook niet vestigen nu ik kennis heb genomen van uw gedragingen. Het voornemen bestaat om dit pand op korte termijn te ontruimen, heeft u uiterlijk maandag morgen vroeg, 1 mei, het pand verlaten, dan zal ik geen verdere consequenties aan uw gedragingen verbinden. Dat wil zeggen voor zover dit betreft het onrechtmatig aanwezig zijn in het pand. (…)” 2.4. Op een vraag van de advocaat van [eisers] heeft de advocaat van de Staat op 28 april 2023 omstreeks 15:00 uur per telefoon en bij e-mail om 15:06 uur, geantwoord dat de procedure van artikel 551a Wetboek van Strafvordering niet behoeft te worden doorlopen omdat er geen huisrecht is gevestigd in het pand en dat een eventueel kort geding tegen de voorgenomen ontruiming niet zal worden afgewacht. 2.5. Volgens een proces-verbaal van politie van 28 april 2023 is er 27 april 2023 omstreeks 15:35 uur melding gedaan van een kraakactie aan de [adres 2] en is de politie daarna ter plaatse geweest. Volgens dit proces-verbaal hebben twee agenten omstreeks 19:00 uur op 27 april 2023 contact gehad met de melder.

3.1. [eisers] vordert de Staat, en via haar de Officier van Justitie te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand aan de [adres 1] / [adres 2] over te gaan of te doen gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eisers] gedurende hun afwezigheid, op straffe van een dwangsom van €10.000,-, althans een beslissing in goede justitie te nemen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 3.2. De Staat voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. Platina cs vordert (voorwaardelijk, dat wil zeggen als de vordering van [eisers] in de hoofdzaak wordt toegewezen) [eisers] te veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis de kantoor- c.q. bedrijfsruimte gelegen aan de [adres 2] , met al de hunnen en het hunne te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Platina cs te stellen, alsmede te bepalen dat het vonnis tot een jaar na betekening ten uitvoer gelegd kan worden tegen een ieder die het pand betreedt of gebruikt en telkens wanneer zich dat voordoet, met machtiging van Platina cs om, zo [eisers] mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan af te dwingen met behulp van de sterke arm, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten. 4.2. [eisers] voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5.1. De voorzieningenrechter zal het gevorderde verbod op ontruiming toewijzen en licht dat hieronder toe. 5.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering. Het geschil draait in de kern om de vraag of de Staat tot ontruiming van het op 27 april 2023 gekraakte pand mag overgaan zonder de in artikel 551a Wetboek van Strafvordering bedoelde machtiging van de rechter-commissaris. Vaststaat dat een dergelijke machtiging er hier niet is. 5.3. Artikel 551a Wetboek van Strafvordering luidt sinds 1 juli 2022: 1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie, na een daartoe door de rechter-commissaris schriftelijk verleende machtiging, bevelen dat een opsporingsambtenaar alle personen die wederrechtelijk vertoeven op een plaats als in die artikelen bedoeld, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, verwijdert of doet verwijderen. De opsporingsambtenaar kan daartoe de desbetreffende plaats betreden. 2. De machtiging van de rechter-commissaris wordt verleend op schriftelijke vordering van de officier van justitie. Bij dringende noodzaak kan de vordering van de officier van justitie mondeling worden gedaan. De officier van justitie stelt in dat geval de vordering zo spoedig mogelijk op schrift. 3. De rechter-commissaris beslist binnen drie maal vierentwintig uur na de indiening van de vordering van de officier van justitie, bedoeld in het tweede lid. De personen, bedoeld in het eerste lid, worden zo mogelijk door de rechter-commissaris gehoord. Bij dringende noodzaak beslist de rechter-commissaris zonder de personen te hebben gehoord. 4. Van een dringende noodzaak als bedoeld in het derde lid is in elk geval sprake in de situatie dat een verdachte van het misdrijf als omschreven in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht: a. tevens wordt verdacht van het misdrijf als omschreven in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht; b. tevens wordt verdacht van een strafbaar feit waardoor de rechthebbende, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, wordt getroffen; c. een ernstige verstoring van de openbare orde en veiligheid veroorzaakt in de omgeving van de woning of het gebouw, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht; d. een gevaarlijke situatie veroorzaakt door het wederrechtelijk vertoeven, bedoeld in de artikelen 138 en 138a van het Wetboek van Strafrecht. 5. De beschikking van de rechter-commissaris is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de personen, bedoeld in het eerste lid. 6. Het bevel van de officier van justitie, bedoeld in het eerste lid, is dadelijk uitvoerbaar. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat voor de personen, bedoeld in het eerste lid, binnen veertien dagen na dagtekening van de beslissing hoger beroep open bij de rechtbank. Het hoger beroep heeft geen schorsende werking. 5.4. Met bovengenoemde bepaling wordt beoogd een evenwicht aan te brengen tussen bescherming van enerzijds het eigendomsrecht en anderzijds het huisrecht. De Hoge Raad heeft (onder het oude recht, maar ook nu nog relevant) geoordeeld dat een ‘ontruiming een zeer ernstige aantasting vormt van het huisrecht en dat eenieder die het risico loopt op een dergelijke zeer vergaande inmenging in de uitoefening van zijn huisrecht in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van de maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechter met het oog op beantwoording van de vraag of deze inbreuk in concreto voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM’. En dat het de onafhankelijke rechter is ‘die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan’ (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153 rov. 3.5.3 en 3.5). 5.5. [eisers] stelt dat de ontruiming zonder machtiging van de RC onrechtmatig is en daarom moet worden verboden, omdat - primair: bij alle ontruimingen van gekraakte panden een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is vereist, ook als de bewoners er (nog) geen huisrecht hebben gevestigd, - subsidiair: [eisers] al huisrecht in het pand hadden op het moment dat hen de ontruimingsaankondiging van de officier van justitie werd uitgereikt. 5.6. De Staat meent daarentegen dat de procedure van artikel 551a Wetboek van Strafvordering niet behoeft te worden doorlopen omdat de kraak op heterdaad is ontdekt en [eisers] geen huisrecht hebben gevestigd in het pand. 5.7. [eisers] heeft haar primaire standpunt ter zitting onder meer onderbouwd met de volgende passage uit de memorie van toelichting van 3 oktober 2019 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 296, nr. 3), p 16: “Bij dringende noodzaak kan de rechter commissaris de machtiging afgeven zonder de verdachten te horen. Dit omvat in elk geval de situaties in het staand beleid van het openbaar ministerie, zoals verstoring van de openbare orde, verdenking van een misdrijf en situaties waarbij nog geen huisrecht is gevestigd.” 5.8. De Staat heeft daar de volgende passage uit de wetsgeschiedenis tegenover gezet: “Dit wetsvoorstel verandert niet de bestaande praktijk rond ontruiming binnen 24 uur. Wanneer de kraak binnen 24 uur wordt ontdekt, kunnen de krakers zich niet beroepen op een huisrecht. De krakers zijn hiermee in directe overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr en kunnen (door een opsporingsambtenaar) verwijderd worden. Doordat de inzet van bevoegdheden geen inbreuk maakt op het huisrecht van de krakers op grond van art. 8 EVRM, is ook het recht op een effectief rechtsmiddel dat volgt uit art. 13 EVRM niet van toepassing. Er is aldus geen rechterlijke toets op de inzet van deze bevoegdheden nodig en de kraak kan direct beëindigd worden. ” 5.9. De Staat heeft geen bron vermeld, maar de passage blijkt afkomstig uit een latere versie van de memorie van toelichting, te weten de naar aanleiding van het advies Raad van State gewijzigde memorie van toelichting van 18 september 2020 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 296, nr. 6). De door [eisers] aangehaalde passage komt daar niet meer in voor. Omdat het om een recentere versie van de memorie van toelichting gaat, gaat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit dat deze de bedoeling van de (initiatief)wetgever bevat. Opgemerkt wordt dat bedoelde uitzondering (bij ontdekking binnen 24 uur) op gespannen voet staat met de wetstekst, die als hoofdregel een schriftelijke machtiging van de RC vereist nadat de krakers zijn gehoord. Van het horen kan bij uitzondering “bij dringende noodzaak” worden afgezien, maar niet van de machtiging van de RC. Het ligt niet voor de hand om naast deze wettelijke uitzonderingen nog andere informele uitzonderingen toe te laten. Opgemerkt wordt verder dat de 24-uurs-uitzondering ook niet te vinden is in het gepubliceerde beleid van het Openbaar Ministerie dat tot 1 juli 2022 gold (OM-beleidsregels strafrechtelijke ontruimingen, Stcrt 2010, 19500) en per die datum is afgeschaft (Stcrt 2022, 16440). 5.10. Voorstelbaar is nog dat als krakers bij het betreden van het pand op heterdaad worden betrapt en direct door de politie worden ’verwijderd’, van een te beschermen huisrecht geen sprake is en de waarborgen van art 551a Wetboek van Strafvordering niet gelden. Zij (maar overigens niet hun spullen) zouden dan volgens de in 5.8 geciteerde passage direct verwijderd kunnen worden.

6.1. Nu de vordering van [eisers] tegen de Staat zal worden toegewezen dient de vordering van Platina cs te worden beoordeeld. 6.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eisers] en de (eventuele) overige krakers het pand hebben ‘gekraakt’. Dit is in strijd met het eigendomsrecht van Platina cs. Daarnaast is het kraken van een onroerende zaak in artikel 138a Wetboek van Strafrecht als een misdrijf strafbaar gesteld. Uit de wetsgeschiedenis van die bepaling blijkt dat het belang van die bepaling vooral gelegen is in de bescherming van het eigendomsrecht van een ander. In zoverre handelen [eisers] en de (eventuele) overige krakers dus onrechtmatig. 6.3. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen wordt er vooralsnog van uitgegaan dat [eisers] een huisrecht in het pand hebben. Het feit dat kraken strafbaar is, is in beginsel niet voldoende om het huisrecht van de krakers zonder meer opzij te zetten ten faveure van het eigendomsrecht van Platina cs. Een vordering tot ontruiming van krakers is in kort geding slechts toewijsbaar, indien de eiser (in dit geval Platina cs) een spoedeisend belang bij ontruiming heeft en van hem niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat niet wordt ontruimd voor langdurige leegstand. 6.4. Platina cs legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. 6.4.1. In de huurovereenkomst met Tommy Hilfiger is een break-optie per 1 juli 2024 opgenomen, die kan worden uitgeoefend door Tommy Hilfiger voor 1 juli 2023. Tommy Hilfiger heeft aangegeven voornemens te zijn de break-optie uit te oefenen, tenzij een verlaagde huurprijs voor [adres 1] kan worden overeengekomen. In dit verband ligt een addendum op de huurovereenkomst (met verlaagde huurprijs) momenteel ter ondertekening voor bij Tommy Hilfiger. Het is geen uitgemaakte zaak dat Tommy Hilfiger het addendum zal tekenen, vanwege de kraakactie van [eisers] . De directe overlast die Tommy Hilfiger daarvan ondervindt, door onder meer de spandoeken die [eisers] voor de gevelreclame van Tommy Hilfiger heeft gehangen en de haveloze uitstraling die de aanwezigheid van de krakers in het pand in de Taksteeg en op de eerste verdieping boven de winkel van Tommy Hilfiger momenteel veroorzaakt, dreigt momenteel ondertekening van dat addendum (en huuropbrengsten van enige honderdduizenden euro’s per jaar) te doorkruisen c.q. verhinderen. Platina verwijst in dit verband naar de foto’s die zijn in het geding heeft gebracht. Tommy Hilfiger heeft inmiddels ook haar beklag gedaan bij Platina cs. 6.4.2. Platina cs heeft de nu gekraakte kantoorruimte aan de [adres 2] enige maanden geleden (na het vertrek van huurder JoHo Company B.V., een reisbureau dat de financiële tegenslagen vanuit de coronatijd uiteindelijk niet doorstond) helemaal ‘casco’ laten ’strippen’, zodat de ruimte gereed is voor verbouwing of wederverhuur. Indien Tommy Hilfiger het addendum tekent, zal [adres 2] niet bij [adres 1] worden getrokken, maar naar huidig voornemen van Platina cs worden verbouwd tot twee woonappartementen of een woning met atelier. Daar is reeds een architect voor in de arm genomen. In het geval Tommy Hilfiger niet tekent zal er gezocht worden naar een nieuwe winkelhuurder die mogelijk geïnteresseerd is in een grotere winkelruimte met de eerste verdieping erbij. In de tussenliggende tijd zal de ruimte bewoonbaar worden gemaakt, zodat deze tijdelijk, via een anti-kraak bureau, als woonruimte kan worden verhuurd. 6.4.3. Platina lijdt schade door de kraakactie van [eiser 1] , bestaande in het niet kunnen voortgaan met de voorgenomen verbouwing tot woningen en de voorgenomen verhuur van [adres 2] c.q. het (dreigende) vertrek van haar huurder Tommy Hilfiger ingeval de overlast van de kraakactie voortduurt, welk(e) (risico op) schade met de dag dat de kraakactie voortduurt toeneemt. Platina cs heeft derhalve recht en spoedeisend belang bij een veroordeling tot ontruiming van [eisers] . 6.5. [eisers] voert, samengevat, de volgende verweren. 6.5.1. [eisers] stelt geen alternatieve woonruimte te hebben en in geval van ontruiming op straat komen te staan. Het is een feit van algemene bekendheid dat betaalbare woonruimte in Amsterdam zeer moeilijk te vinden is. 6.5.2. [eisers] betwist dat Platina cs een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming. De plannen van Platina cs zijn vaag, niet reëel en niet met stukken onderbouwd. Of voor de eventuele verbouwing een vergunning is aangevraagd of verleend is niet bekend. Ook is er geen tijdplanning gegeven. Als de plannen wel concreet zijn, zullen [eisers] vertrekken. 6.5.3. Het eigendomsrecht van Platina cs (artikel 1 Protocol EVRM) moet worden afgewogen tegen het huisrecht van [eisers] (artikel 8 EVRM). Daarbij is de duur van de leegstand een factor. Die is in dit geval lang. 6.5.4. Van schade of overlast is niet gebleken. Enkele buren hebben juist een briefje geschreven dat de nieuwe bewoners hartelijk welkom zijn. [eisers] heeft het elektra op veiligheid gecontroleerd, watertoevoer geregeld en het pand schoongemaakt. [eisers] is bereid afspraken te maken met Platina cs, ook over de spandoeken. [eisers] meldt zich graag aan als tijdelijke bewoner. 6.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 6.7. Vaststaat dat het pand lang, al ongeveer 1,5 jaar, leeg stond. Platina cs heeft ter zitting verklaard dat zij 28 februari 2022 de sleutels heeft gekregen van de huurster, het reisbureau, die toen al enige tijd de kantoorruimte verlaten had. 6.8. De plannen van Platina cs met het pand zijn niet erg concreet en ook niet op korte termijn te realiseren. De huurder van de winkelruimte, Hilfiger, heeft nog tot 1 juli 2023 de tijd om de allonge te tekenen. Pas als daarover duidelijkheid is, zal Platina cs besluiten of zij de etage gaat verbouwen tot appartementen, waarvoor dan ook nog omgevingsvergunningen moeten worden aangevraagd. De plannen daarvoor zijn op dit moment hoe dan ook nog vaag. Zo is de architect nog aan het studeren op de vraag of er voldoende daglicht toe zal treden en is nog onduidelijk of er 1 of 2 appartementen zullen komen. Ook het – pas aan het eind van de zitting geuite - voornemen om het pand via een leegstandsbeheerder als woonruimte in gebruik te geven is niet met stukken onderbouwd. 6.9. Tot nu toe is niet gebleken van noemenswaardige schade aan het pand. Er hebben wel aanpassingen plaatsgevonden om het bewoonbaar te maken. De situatie lijkt voorshands, afgaand op de foto’s, netjes en voldoende veilig. De krakers hebben zich bereid verklaard afspraken te maken. Het is wel aannemelijk dat huurder Tommy Hilfiger (en daarmee Platina cs) hinder ondervindt van de spandoeken. De voorzieningenrechter vertrouwt er op dat [eisers] zich inspant om deze te verwijderen. 6.10. Gelet op al deze onduidelijkheden en de onder 6.3 geformuleerde maatstaf, is niet voldoende aannemelijk geworden dat Platina cs een (spoedeisend) belang heeft dat zwaarder weegt dan dat van [eisers] . 6.11. De slotsom is dat de vordering zal worden afgewezen. 6.12. Platina cs zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op € 1.079,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter in de hoofdzaak: 7.1. verbiedt de Staat zonder machtiging van de RC op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand aan de [adres 1] / [adres 2] over te gaan of te doen gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van het pand aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eisers] gedurende hun afwezigheid, 7.2. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.165,00, 7.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.4. wijst het meer of anders gevorderde af. in de tussenkomst: 7.5. weigert de gevraagde voorzieningen, 7.6. veroordeelt Platina cs in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.079,00, 7.7. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2023. type: MAH coll: LO