ECLI:NL:RBAMS:2023:3057

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/722810 / KG ZA 22-812 EAM/JD Vonnis in kort geding van 3 november 2022 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 1] , Oostenrijk, eiseres in conventie bij dagvaarding van 3 oktober 2022, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], 3. [gedaagde 3] ., allen wonende te [woonplaats 2] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. R.M. Berendsen te Amsterdam. Eiseres zal hierna [eiseres] en gedaagden gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd. Gedaagde sub 2 zal afzonderlijk [gedaagde 2] worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 3 zullen gezamenlijk ook ‘de ouders’ worden genoemd.

Ter zitting van 12 oktober 2022 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagden] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties ingediend. [eiseres] heeft tevens een pleitnota ingediend. Ter zitting waren partijen met hun advocaten aanwezig. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. [eiseres] en [gedaagde 2] zijn op 31 oktober 1998 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 23 oktober 2013, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 oktober 2013, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking is bepaald dat het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan daarvan onderdeel uitmaken. 2.2. [eiseres] en [gedaagde 2] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden die zijn beschreven in de notariële akte van 30 oktober 1998. In deze huwelijkse voorwaarden is in artikel 2 onder meer opgenomen dat partijen gehuwd zijn buiten elke gemeenschap van goederen. Daarnaast is onder meer opgenomen: “ FINAAL VERREKENBEDING Artikel 10. 1. Bij ontbinding van het huwelijk door (…) echtscheiding (…), vindt er verrekening plaats, zo, dat (…) de echtgenoten onderling gerechtigd zouden zijn alsof er de algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan (…).” 2.3. In het onder 2.1 genoemde echtscheidingsconvenant, dat als datum van ondertekening vermeldt 31 juli 2013, is onder meer het volgende opgenomen: “ Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden 1. Partijen komen overeen dat de (…) verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5. 2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt [ [eiseres] ] er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [woonplaats 1] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan [ [gedaagde 2] ], waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden. Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen 1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen. (…).” Artikel 9 Slotbepaling 1. (…) 2. De partijen verbinden zich deze overeenkomst geheel noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding”. 2.4. Tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde 2] en/of (een van) zijn ouders anderzijds zijn reeds verschillende procedures gevoerd. In deze procedures speelt de woning gelegen aan de [adres] , Oostenrijk, een centrale rol (hierna: de woning). Tijdens het huwelijk van partijen is de woning gebouwd en zowel de woning zelf als de daaraan verbonden hypotheekschuld bij de De Raiffeisenbank Kitzbühel -St. Johann (hierna: de bank) ten bedrage van thans circa € 900.000,- staat op naam van [eiseres] . 2.5. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2015 een deskundige aangewezen om tot vaststelling van de verrekeningsuitkering te komen als bedoeld in de bedingen van het echtscheidingsconvenant (zie: 2.3.). Als deskundige is E.R. Lankester RA RV benoemd. 2.6. In dit vonnis is over artikel 4 van het convenant het volgende overwogen: “5.2. (…) Die bepaling moet echter in breder verband worden bezien, waarbij partijen ervan uit zijn gegaan dat de verdeling van de woning te [woonplaats 1] onderdeel uitmaakt van de algehele verrekening tussen partijen. In dat kader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitleg van artikel 4 niet meebrengt dat [eiseres] de verplichting is aangegaan om tot daadwerkelijke overdracht van de woning te [woonplaats 1] over te gaan vóórdat die afwikkeling voor het overige is afgerond en al helemaal niet dat deze overdracht om niet zou moeten geschieden. Mede gelet op de stellingen van partijen is het veeleer aannemelijk dat met het bepaalde in artikel 4 lid 2 is bedoeld tot uiting te brengen dat [eiseres] er op zichzelf geen bezwaren tegen heeft dat [gedaagde 2] de woning te [woonplaats 1] overneemt, maar dat daarbij nog wel overeenstemming dient te komen over de te verrekenen waarde daarvan. Nu partijen over dat laatste punt klaarblijkelijk niet tot elkaar kunnen komen ( [gedaagde 2] stelt dat de woning een waarde heeft van € 2.400.000,00 en [eiseres] verwacht een verkoopopbrengst van € 4.500.000,00 te kunnen genereren), zal dit door een onafhankelijke deskundige als bindend advies moeten worden vastgesteld, in welke oplossing partijen ook in het convenant hebben voorzien (zie artikel 5). (…) 6.2. (…) uit het convenant volgt dat [gedaagde 2] in beginsel aanspraak kan maken op overdracht van de woning te [woonplaats 1] , zij het dat dit onderdeel zal moeten zijn van de totale afwikkeling van het huwelijksvermogensregime, waartoe hulp van een deskundige nodig is. Dat de woning te [woonplaats 1] niet als enig bestanddeel uit die afwikkeling kan worden gehaald geldt voor beide partijen. (…)”. 2.7. Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres] verboden om de woning “(…) zonder medewerking van [gedaagde 2] , te vervreemden of (verder) te belasten, zolang de verrekening als bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden waarnaar is verwezen in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant niet onherroepelijk is voltooid of partijen anders overeenkomen of een andere rechter anders beslist”. 2.8. Aan dit verbod (hierna: het verkoopverbod) is bij vonnis van 11 november 2016 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van [gedaagde 2] een dwangsom van € 5 miljoen verbonden. 2.9. Bij arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS: 2017:1157) heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 bekrachtigd. 2.10. Op 19 mei 2020 is het faillissement van [gedaagde 2] uitgesproken op verzoek van [eiseres] wegens het niet betalen van alimentatie. Op 9 februari 2021 is het faillissement van [gedaagde 2] opgeheven bij gebrek aan baten. 2.11. Op 17 februari 2021 heeft Lankester zijn opdracht neergelegd. Er is geen nieuwe bindend adviseur benoemd. 2.12. Bij vonnis van 10 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verkoopverbod, opgelegd in de vonnissen van 12 februari 2016 (zie: 2.7) en 11 november 2016 (zie: 2.8) en bekrachtigd bij arrest van 4 april 2017 (zie: 2.9), opgeheven en [eiseres] gemachtigd tot doorhaling van de inschrijving van het vervreemdings- en bezwaringsverbod bij het Landesgericht Innsbruck. 2.13. Bij arrest van 4 mei 2021 heef het gerechtshof Amsterdam de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 maart 2021 toegewezen. 2.14. Bij arrest van 17 augustus 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van 10 maart 2021 vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

3.1. [eiseres] vordert samengevat - primair I het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan [eiseres] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017 op te heffen; II [eiseres] te machtigen uit hoofde van artikel 3:300 BW tot doorhaling van de in het Oostenrijkse Grundbuch ingeschreven vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom; III [gedaagden] te bevelen om de woning te ontruimen en ontruimd te laten; subsidiair IV [gedaagde 2] te bevelen om zorg te dragen voor doorhaling van het vervreemings- en bezwaringsverbod in het Oostenrijkse Grundbuch; primair en subsidiair V [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten. 3.2. [gedaagden] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [gedaagde 2] vordert samengevat – I [eiseres] te veroordelen om alles te doen wat nodig is om de woning in volle eigendom aan hem over te dragen, op straffe van een dwangsom, althans onder voorwaarde dat [eiseres] op de woning een hypotheekrecht verkrijgt tot zekerheid van de betaling door [gedaagde 2] of anderen van de aan de woning thans nog verbonden hypothecaire geldleningen en van hetgeen haar toekomt krachtens het nog op te stellen bindend advies zoals partijen zijn overeengekomen in het echtscheidingsconvenant ten belope van € 500.000,- welk hypotheekrecht zal vervallen indien op uiterlijk 1 januari 2025 dat bindend advies niet tot stand is gekomen en partijen ook niet anders zijn overeengekomen onder de bepaling dat hypotheekrechten van [eiseres] altijd in rang achter de hypotheekbank zullen zijn, mits de zekerheid ten behoeve van de hypotheekbank niet meer bedraagt dan € 1.701.000,- (gelijk aan de actuele hypothecaire zekerheid); II een andere deskundige aan te wijzen die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt dan wel [gedaagde 2] machtigt om zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens [eiseres] aan deze opdracht tot het bindend advies te geven. Verder vordert [gedaagde 2] om [eiseres] zowel in conventie als in reconventie te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [eiseres] voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. [gedaagden] heeft in Oostenrijk een procedure tegen de bank gevoerd om executie van de woning te voorkomen. Bij vonnis van 10 oktober 2022 is het gevorderde executieverbod afgewezen. Niet in geschil is dat de bank op korte termijn tot executie van de woning zal overgaan. Daarmee is het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen in dit kort geding gegeven. 5.2. Laatstelijk bij vonnis van 28 januari 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat geen grond bestaat voor opheffing van het verkoopverbod dat in 2016 aan [eiseres] is opgelegd. In dit kort geding gaat het om de vraag of er inmiddels wél grond is om dit verkoopverbod op te heffen. 5.3. [eiseres] stelt (kort gezegd) dat haar belang bij opheffing van het verkoopverbod dient te prevaleren boven het belang van [gedaagden] bij handhaving daarvan, op grond van de volgende (nieuwe) feiten: 1) de Oostenrijkse rechter heeft op 20 januari 2022 vastgesteld – en het Oostenrijkse Gerechtshof heeft op 18 juli 2022 bekrachtigd – dat de ouders van [gedaagde 2] geen (eigendoms)aanspraken hebben op de woning;2) bij vonnis van 10 oktober 2022 is het door [gedaagden] gevorderde verbod tot executie van de woning door de bank afgewezen en de bank zal de woning nu op korte termijn executoriaal veilen. 5.4. [gedaagden] is het daar niet mee eens, hij houdt vast aan het verkoopverbod en vordert in reconventie dat [eiseres] de woning – om niet, maar wel tegen zekerheidsstelling door middel van een tweede hypotheekrecht – aan hem overdraagt. 5.5. In dit kort geding geldt hetzelfde uitgangspunt als in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 augustus 2021: [eiseres] en [gedaagde 2] moeten de door hen in de huwelijkse voorwaarden en het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken nakomen. Zoals door de voorzieningenrechter van deze rechtbank overwogen in het vonnis van 28 januari 2022, komen deze afspraken erop neer dat bij de scheiding afgerekend wordt alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd, dat een bindend adviseur de verrekeningsuitkering zal vaststellen, en dat bij de afrekening de woning aan de man zal worden overgedragen. Kortom, in beginsel: eerst de verrekeningsuitkering vaststellen en dan de woning overdragen, tegen gelijktijdige betaling van de verrekeningsuitkering. Het verkoopverbod is in de eerste plaats gegrond op deze afspraken. 5.6. In afwijking van dit uitgangspunt, leidt een belangenafweging thans tot het oordeel dat grond bestaat om het verkoopverbod op te heffen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.7. Aannemelijk is dat de bank (na de recente afwijzing door de Oostenrijkse rechter van het door [gedaagden] gevorderde executieverbod) op korte termijn zal overgaan tot executoriale verkoop van de woning. In het arrest van 17 augustus 2020 heeft het Hof overwogen dat minder gewicht moet worden toegekend aan het belang van [eiseres] om gedwongen verkoop door de bank te voorkomen, omdat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat zij de gedwongen verkoop zelf in de hand heeft gewerkt, door niet te voldoen aan haar rentevergoedingsplicht terwijl zij de bank opdracht heeft gegeven “betalingen ten gunste van haar kredieten” (door derden) terug te boeken. Daarbij heeft het Hof ook meegewogen dat de ouders destijds hebben aangeboden de lasten van de woning te voldoen. In dit kort geding is echter niet weersproken dat de ouders dit aanbod tot voldoening van de lasten niet gestand hebben gedaan, terwijl zij daartoe wel de kans hebben gekregen. Nu geen van partijen de vordering van de bank heeft voldaan, is aannemelijk dat de executoriale verkoop zal doorgaan. Dit zal resulteren in een lagere verkoopopbrengst van de woning, hetgeen niet in het belang is van beide partijen. 5.8. Niet aannemelijk is dat partijen tot benoeming van een deskundige, vaststelling van een verrekeningsuitkering, en overdracht van de woning aan [gedaagde 2] zullen komen voordat de bank de woning executoriaal zal hebben verkocht. Ook als een deskundige op korte termijn de verrekening tussen partijen zou vaststellen, zou dit niet zonder meer leiden tot overdracht van de woning, omdat onaannemelijk is dat [gedaagde 2] de verrekeningsuitkering (die gelijktijdig met overdracht van de woning moet worden gedaan) aan [eiseres] zou kunnen betalen. [gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] aanspraak zou kunnen maken op een verrekeningsuitkering van hoogstens een half miljoen euro. Los van de vraag of dat juist is ( [eiseres] begroot deze uitkering zelf op 4,45 miljoen euro), is niet aannemelijk dat [gedaagde 2] dit zal kunnen betalen, nu hij in 2020 failliet is verklaard en niet weersproken is dat hij thans geen vermogen heeft en een bruto inkomen geniet van ongeveer € 2.000 per maand. 5.9.

5.11. De verkoopopbrengst van de woning zal moeten worden betrokken bij de vast te stellen verrekening tussen [eiseres] en [gedaagde 2] Die verrekening is tot op heden moeizaam verlopen en partijen staan ook nu ver uit elkaar met betrekking tot de vraag welke aanspraak zij hebben op de verkoopopbrengst van de woning. Door opheffing van het verkoopverbod wordt zeker gesteld dat een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst voor de woning kan worden gerealiseerd. Niet de bedoeling is echter, om met de opheffing van het verkoopverbod op de verrekening vooruit te lopen. Om die reden zal aan de opheffing van het verkoopverbod de voorwaarde worden verbonden dat de verkoopopbrengst van de woning bij de notaris, die de stukken ten behoeve van de verkoop zal passeren, in depot moet worden gezet totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vast te stellen verrekeningsuitkering. Dit betekent dat, als de verkoopopbrengst na de verkoop van de woning níet in depot wordt gezet, of niet in depot wordt gehouden totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verrekeningsuitkering, [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan de opheffing van het verkoopverbod, en met terugwerkende kracht de dwangsom van 5 miljoen euro zal zijn verbeurd. 5.12. De aan de opheffing verbonden voorwaarde wordt een voldoende prikkel geacht om beide partijen te bewegen tot het vaststellen van een verrekeningsuitkering: [eiseres] en [gedaagde 2] hebben beiden belang bij uitkering van de verkoopopbrengst van de woning die in depot zal worden gehouden. Zij kunnen daarvoor samen een deskundige benoemen, zoals zij in het convenant hebben bepaald. Ook kunnen zij daar uit kostenoverweging vanaf zien, zoals [eiseres] heeft betoogd, en proberen onderling tot overeenstemming te komen. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat [gedaagden] vooralsnog onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de in reconventie gevorderde aanwijzing van een deskundige. 5.13. Niet is weersproken dat [gedaagden] op dit moment feitelijk gebruik maakt van de woning. Nu de Oostenrijkse rechter op 20 januari 2022 heeft vastgesteld – en het Oostenrijkse Gerechtshof op 18 juli 2022 bekrachtigd – dat [eiseres] volledig eigenaar is van de woning en niet is gebleken dat [gedaagden] thans enig ander gebruiksrecht heeft ten aanzien van de woning, ligt vordering tot ontruiming voor toewijzing gereed. Als prikkel tot nakoming zal aan de veroordeling tot ontruiming een dwangsom worden verbonden zoals gevorderd. 5.14. Aangezien partijen ex-echtgenoten zijn, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter in conventie 6.1. heft op, onder de voorwaarde zoals omschreven onder 6.3, het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan [eiseres] opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, in die zin dat [gedaagden] geen rechten meer aan voornoemde uitspraken kan ontlenen, 6.2. machtigt [eiseres] in de zin van artikel 3:300 Burgerlijk Wetboek tot doorhaling van de in het Oostenrijkse Grundbuch ingeschreven vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam van 11 november 2016 en/of het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, 6.3. bepaalt dat, na verkoop van de woning, de verkoopopbrengst ervan in depot zal worden gezet en dient te blijven bij de notaris die ten behoeve van de verkoop de stukken heeft gepasseerd, totdat overeenstemming is bereikt tussen [eiseres] en [gedaagde 2] over de wijze van verrekening en de vaststelling van de verrekeningsuitkering in de zin van artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant (zie: 2.3), 6.4. bepaalt dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan de opheffing van het verkoopverbod, zoals bepaald onder 6.1, en alsnog de dwangsom van 5 miljoen euro verbeurt wanneer de verkoopopbrengst niet in depot zal worden gezet en zal blijven zoals bepaald onder 6.3, 6.5. veroordeelt [gedaagden] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de woning aan de [adres] in Oostenrijk te ontruimen en ontruimd te laten met alle daarin aanwezige personen en zaken, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00, vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden] niet aan deze veroordeling voldoet, 6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.9. weigert de gevraagde voorzieningen, 6.10. compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2022. type: jd coll: EB