ECLI:NL:RBAMS:2023:1526

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10330936 KK EXPL 23-85

vonnis van: 21 maart 2023

func.: 991

vonnis van de kantonrechterkort geding

i n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. B.P. van Luyn

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMC Personeelsdiensten B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: SMC

gemachtigde: mr. P.H.J. Körver

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 16 februari 2023, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 maart 2023. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. SMC is verschenen bij haar bestuurder [naam] , vergezeld door de gemachtigde. SMC heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1. [eiser] is fysiotherapeut. Na afronding van zijn studie is hij op 13 juni 2022 bij SMC in dienst getreden krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

1.2. In de arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentie- en boetebeding opgenomen:Artikel 11Concurrentiebeding[…]11.2 Werknemer zal binnen één jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst niet in dienst treden in de functie van fysiotherapeut of een door het KNGF erkend gespecialiseerd fysiotherapeut, indien de plaats van het nieuw te aanvaarden werkgebied in het verzorgingsgebied van de praktijk ligt, zulks evenwel behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever. 11.3 Voor de toepassing van dit artikel wordt onder het verzorgingsgebied van de praktijk van werkgever bedoeld het gebied waar meerendeel van de patiënten uit afkomstig is. (Amsterdam de Pijp, Amsterdam Buitenveldert, Amsterdam Oud-Zuid, Amsterdam Watergraafsmeer, Weesp, Diemen, Driemond, Amsterdam Noord en Amsterdam Zuid-oost) Dit houdt in dat er vanaf het adres van de praktijk in een straal van 10 km niet gewerkt mag worden (gemeten vanaf de praktijklocatie) binnen één jaar mits hiervoor schriftelijk toestemming is verkregen vanuit de werkgever.Artikel 15Boetebeding15.1 Bij overtreding van het bepaalde in de artikelen 11, 12, 13 en 14 dient werknemer in afwijking van het bepaalde in artikel 7:630 lid 3, 4 en 5 BW aan werkgever een direct opeisbare boete ad € 500,- te betalen, zonder dat voorafgaande sommatie of ingebrekestelling is vereist, voor elke overtreding te vermeerderen met een bedrag van € 500,- per dag voor iedere dag of een deel van de dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om nakoming te vorderen of schadevergoeding in plaats te stellen van een boete.

1.3. In bijlage 6 behorend bij de arbeidsovereenkomst, wordt het concurrentiebeding als volgt gemotiveerd:Het voorgaande concurrentie- en relatiebeding wordt overeengekomen vanuit de noodzaak de zwaarwegende bedrijfsbelangen van Werkgever te beschermen. De activiteiten van Werkgever zijn ontwikkeld, en bestaan er uit dat, de visie en behandelmethode die verder ontwikkelt is door SMC Diemen/SMC Holland Park/SMC Basic-fit is een behandelmethode die door weinig praktijken in Nederland wordt gebruikt. Als gevolg zien wij hierdoor een toename aan patiënten in de praktijk die veelal bij andere praktijken met slechte resultaten behandeld zijn. Indien de visie, protocollen en behandelmethoden aan onze nieuwe werknemer wordt uitgelegd, getraind en tijdens zijn werkperiode bij SMC Diemen/SMC Holland Park/SMC Basic-fit wordt eigen gemaakt. Is het niet de bedoeling dat werknemer deze visie in het concurrentiegebied van SMC Diemen/SMC Holland Park/SMC Basic-fit aan andere bedrijven gaat aanleren of uitdragen. Dit geeft schade aan SMC Diemen/SMC Holland Park/SMC Basic-fit, zij zouden dan een terugloop in klanten binnen de praktijk kunnen ervaren, wat inherent resulteert in omzetdalingen. Daarnaast zijn de bedrijfsgegevens van SMC Diemen/SMC Holland Park/SMC Basic-fit waartoe werknemer toegang krijgt bepalend voor het succes van de onderneming van de werkgever. De producten/ dienstverlening die door Werkgever worden ontwikkeld hebben een dusdanig uniek/innovatief karakter dat elke vorm van informatie daarover is onderworpen aan een strikt geheimhoudingsregime. Werkgever is voor het bestaan van zijn onderneming [volledig/grotendeels] afhankelijk van de unieke door hem ontwikkelde producten en bijbehorende dienstverlening en de positie die Werkgever daarmee inneemt in de markt waarop Werkgever actief is. Om die reden heeft Werkgever er een zeer groot belang bij dat Werknemer gehouden wordt aan een beding zoals hierboven beschreven, teneinde te voorkomen dat concurrerende partijen soortgelijke of gelijke producten en /of diensten ontwikkelen op basis van [recente, specifieke, strategische, cruciale en/of essentiële] kennis die de werknemer vanuit zijn dienstverband met Werkgever, in de functie van Fysiotherapeut, fysiotherapeutische behandelingen verricht conform de visie van SMC, acquisitie aan zichzelf verbindt en kennis proeft van het netwerk van SMC, meeneemt als Werknemer in dienst treedt bij dan wel zich op andere wijze verbindt aan een concurrerende partij. Werknemer erkent het belang van Werkgever en aanvaardt het beding met het oog op dit belang.

1.4. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 6 augustus 2022.

1.5. [eiser] is op 1 september 2022 bij een andere werkgever (Sport Medisch Centrum Amsterdam) in dienst getreden.

1.6. Op 17 januari 2023 werd [eiser] door (de gemachtigde van) SMC gesommeerd tot betaling van € 69.500,00 aan verbeurde boetes vanwege overtreding van het concurrentiebeding. In de betreffende e-mail staat verder:“Ik sommeer U derhalve namens SMC Personeelsdiensten Bv U arbeidsrelatie met Sport Medisch Centrum Amsterdam te beëindigen […]”

Vordering

2. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

2.1. primair, indien en voor zover SMC enig recht kan ontlenen aan enig beding in de arbeidsovereenkomst en waarbij [eiser] wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, schorsing van dit beding met ingang van 6 augustus 2022;

2.2. subsidiair, indien en voor zover de primaire vordering niet volledig wordt toegewezen, gedeeltelijke toewijzing en/of veroordeling van SMC tot betaling van € 100,00 per dag aan [eiser] tot SMC aan [eiser] schriftelijk laat weten dat SMC definitief afstand doet van ieder krachtens het beding ontleend recht, althans een in goede justitie te bepalen gedeeltelijke toewijzing, bedrag en voorwaarden, om het bedrag aan verbeurde boetes te matigen tot nihil;

2.3. veroordeling van SMC in de proceskosten.

3. [eiser] stelt dat hij is gesommeerd tot betaling van boetes vanwege schending van het concurrentiebeding. SMC heeft geen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat moet worden beschermd, zodat een concurrentiebeding niet nodig is. Bovendien is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel verboden, omdat het een ernstige beperking vormt bij het vinden van een nieuwe baan en het een inbreuk is op het grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze. [eiser] wordt door het concurrentiebeding onbillijk benadeeld. [eiser] heeft geen kennis die SMC met een beroep op het concurrentiebeding aan zich kan houden. [eiser] is na afronding van zijn studie slechts anderhalve maand bij SMC werkzaam geweest. Aan kennis en vaardigheden heeft SMC niets toegevoegd. Verder geldt dat de schriftelijke motivering van het concurrentiebeding onvoldoende is, zeker in relatie tot de belangen van [eiser] . Wat het unieke karakter van de behandelmethode van SMC is dat het concurrentiebeding beoogt te beschermen wordt op geen enkele manier duidelijk. [eiser] behandelt geen patiënten die eerst bij SMC werden behandeld. Geografisch gezien is er geen overlap.

Verweer

4. SMC betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Voor zover een spoedeisend belang aanwezig wordt geacht, is van belang dat SMC zich van andere fysiotherapeutpraktijken onderscheidt door haar unieke concept, waarin drie fasen centraal staan: Treatment, Prevention & Testing en Training. Dat concept gaat onder meer gepaard met een bijzondere, intensieve behandelmethode. SMC heeft een groot aanbod en biedt bijna alle specialisaties aan. Het unieke concept dient met het concurrentiebeding te worden beschermd. De nieuwe werkgever van [eiser] is een directe concurrent van SMC. Het vertrek van [eiser] had ook direct effect op de omzet. In de periode dat [eiser] voor SMC werkte heeft hij tal van patiënten behandeld en kreeg hij inzicht in de unieke werkwijze van SMC. Die periode was lang genoeg om bepaalde basistechnieken eigen te maken. Bij SMC bestaat de gerechtvaardigde vrees dat de door [eiser] opgedane kennis, ervaring en contacten tegen SMC zullen worden gebruikt. Bovendien kent fysiotherapie een krappe arbeidsmarkt, zodat het vertrek van [eiser] de bedrijfsvoering van SMC direct raakt.

Beoordeling

5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. Geoordeeld wordt dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Het spoedeisende belang volgt zowel uit de aard van de vordering als uit de onder 1.6 aangehaalde sommatiebrief van de gemachtigde van SMC, waarin [eiser] wordt gesommeerd het dienstverband bij zijn nieuwe werkgever te beëindigen.

7. Een concurrentiebeding is een beding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge deze bepaling kunnen concurrentiebedingen slechts worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In afwijking hiervan, zo volgt uit het tweede lid, kan een concurrentiebeding ook opgenomen worden in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, mits uit de bij het concurrentiebeding behorende schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De achterliggende gedachte van de beperking bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is dat het nadeel voor werknemers met een tijdelijk contract tweeledig is: enerzijds een beperking in de duur van het contract en anderzijds een beperking in de mogelijkheden om een nieuwe baan te vinden. Daarom is het uitgangspunt dat een concurrentiebeding bij overeenkomsten voor bepaalde tijd in principe verboden is en dat, als dan toch een concurrentiebeding is overeengekomen, de lat bij de toetsing van de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen hoog ligt.

8. In de Memorie van Toelichting van artikel 7:653 BW staat verder: “In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding.” Op een verzoek om voorbeelden heeft de regering geantwoord: “Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk beding te rechtvaardigen. Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.”

9. Met inachtneming van het voorgaande moet voorshands worden geoordeeld dat SMC met de onder 1.3 geciteerde toelichting op het concurrentiebeding niet heeft voldaan aan de uit artikel 7:653 lid 2 BW voortvloeiende motiveringseis, omdat de motivering niet is toegespitst op [eiser] . Het is een algemene motivering, niet zijnde de door de wetgever gewenste specifieke afweging en motivering per geval. De motivering bevat generieke termen, zoals ‘unieke dienstverlening’ en ‘een ontwikkelde visie en behandelmethode’, zonder dat in de motivering zelf concreet wordt gemaakt wat die termen precies inhouden. Het is bovendien niet toegesneden op de werkzaamheden die [eiser] feitelijk verrichtte.

10. Gelet hierop en tegen de achtergrond dat de lat voor de toelaatbaarheid van een concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hoog ligt, acht de kantonrechter de kans groot dat de bodemrechter, gesteld voor de vraag of sprake is van een geldig concurrentiebeding, deze vraag ontkennend zal beantwoorden en het beding desgevorderd zal vernietigen.

10. Zelfs als voormelde uitkomst anders zou zijn, is voorshands ook aannemelijk dat de bodemrechter het beding niet in stand zal laten omdat [eiser] , in verhouding tot het te beschermen belang van SMC, door het beding onbillijk wordt benadeeld.

12. Een concurrentiebeding is immers bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever te beschermen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever. SMC heeft in dat kader niets concreets gesteld waaruit blijkt dat [eiser] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee hij zijn voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat SMC moet vrezen voor een overstap van klanten naar de nieuwe werkgever van [eiser] , zeker bezien in het licht van de zeer korte duur van het dienstverband van nog geen twee maanden. Het door SMC in dat kader aangevoerde geeft onvoldoende blijk van onderscheiding ten opzichte van andere fysiotherapiepraktijken, hooguit ten aanzien van (de volledigheid van) het aanbod. SMC heeft tijdens de mondelinge behandeling ook met zoveel woorden meegedeeld dat zij niet geraakt wordt door de indiensttreding van [eiser] als ex-werknemer bij een concurrent, anders dan dat zij stelt na het vertrek van [eiser] enige omzetderving te hebben ondervonden en moeite te hebben gehad om vervangend personeel te vinden. Een concurrentiebeding is echter niet bedoeld om dergelijke belangen van de werkgever te beschermen.

12. De belangen van [eiser] daarentegen zijn helder. [eiser] heeft een start gemaakt met zijn loopbaan en is van zijn werk afhankelijk voor zijn inkomen en zijn verdere ontwikkeling. Hij heeft een groot belang vrij te zijn in zijn keuze van een opvolgend dienstverband.

12. De kantonrechter verwacht dan ook dat de bodemrechter, als al sprake is van een geldig overeengekomen concurrentiebeding, de belangenafweging in het voordeel van [eiser] zal laten uitvallen en het concurrentiebeding ook om die reden niet in stand zal laten.

12. Vooruitlopend daarop zal de kantonrechter de primaire vordering van [eiser] tot schorsing van het concurrentiebeding vanaf 6 augustus 2022 toewijzen. Aan de subsidiaire vordering wordt dan ook niet toegekomen.

16. SMC is in het ongelijk gesteld en wordt daarom met de proceskosten belast. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom komen in deze zaak de explootkosten ten laste van het rijk. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de ten laste van het rijk gekomen exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

BESLISSING

De kantonrechter:

schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 6 augustus 2022;

veroordeelt SMC in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op: € 86,00 voor het griffierecht;€ 529,00 voor salaris gemachtigde;€ 66,00 voor na dit vonnis ontstane kosten; -------- € 681,00 in totaal, voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 17. Zie ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 28.

Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 103-104