ECLI:NL:RBAMS:2022:5312

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 21/1303 en 21/3272 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2022 in de zaak tussen [eiseres] , te Diemen, eiseres (gemachtigden: mr. C.W. Oudenaarden en mr. J. van Doormaal) en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder ( [gemachtigde] )

AMS 21/1303 Met een besluit van 7 december 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, derde tranche (NOW-3, derde tranche) afgewezen. Met een besluit van 21 januari 2021 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. AMS 21/3272 Met een besluit van 9 maart 2021 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, vierde tranche (NOW-3, vierde tranche) afgewezen. Met een besluit van 7 mei 2021 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. In beide zaken Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2022. Eiseres is verschenen in de personen [namen] , bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Waar gaat deze zaak over? 1. Eiseres exploiteert een nieuw gebouwde horecagelegenheid in het [plaats] . Er zijn een restaurant met 120 zitplaatsen en vier vergaderzalen, die eiseres verhuurt voor private dining of zakelijke afspraken. Er is ook een terras met 200 zitplaatsen. 2. Eiseres is op 9 september 2019 opgericht en op 11 september 2019 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op 30 april 2020 was de bouw van het restaurant voltooid en op 5 mei 2020 is eiseres opengegaan. Door de beperkingen van overheidswege als gevolg van de coronapandemie is eiseres per 5 mei 2020 eerst alleen opengegaan voor afhalen. Vanaf 1 juni 2020 is eiseres opengegaan voor publiek, met inachtneming van de toen geldende maatregelen. 3. Eiseres heeft vanaf januari 2020 ongeveer 40 tot 45 (oproep)krachten in dienst genomen. Door de coronapandemie heeft het bedrijf van eiseres deels stilgelegen en heeft zij weinig inkomsten gehad, omdat horecavoorzieningen verplicht moesten sluiten. Eiseres heeft altijd een paar werknemers in dienst gehouden om de mogelijkheden van afhaal en ‘to go’ te effectueren, maar ook voor het moment dat eiseres weer open mocht. 4. Op 16 november 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, derde tranche. De gevraagde subsidie betreft de maanden oktober 2020 tot en met december 2020. Op 17 februari 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, vierde tranche. Deze aanvraag betreft de maanden januari 2021 tot en met maart 2021. 5. Met de primaire besluiten heeft verweerder de aanvragen afgewezen, omdat eiseres op of na 2 februari 2020 is gestart. Met de bestreden besluiten heeft verweerder zijn besluiten om geen subsidie te verlenen gehandhaafd. Het wettelijk kader 6. Artikel 15 van de NOW-3 bepaalt dat de Minister aan een werkgever die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingsnummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 (derde tranche). 7. Artikel 18 van de NOW-3 bepaalt dat de Minister aan een werkgever die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20% per loonheffingsnummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 (vierde tranche). 8. Artikel 5, eerste lid, van de NOW-3 bepaalt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. Het tweede lid bepaalt dat de referentie-omzet, als bedoeld in het eerste lid, de omzet over het kalenderjaar 2019 is, gedeeld door vier. Het derde lid bepaalt dat, als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, de referentie-omzet bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020 is, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 maart 2021 een omzetdaling heeft geleden als haar omzet in die periode wordt afgezet tegen de omzet die zij met de openstelling vanaf 1 juni 2020 heeft weten te realiseren. Tussen partijen is ook niet in geschil dat eiseres tot en met 29 februari 2020 geen omzet heeft gehad. De standpunten van partijen 10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder gelet op de wegvallende omzet vanaf 14 oktober 2020 ruimte had moeten zoeken om haar een subsidie op grond van de NOW-3 toe te kennen. Eiseres vindt het onbegrijpelijk dat de ruimte om een recent gestarte onderneming financieel te ondersteunen wel is gevonden vanaf de NOW-5, maar (nog) niet in de NOW-3. Eiseres valt ook buiten de zogenoemde Startersregeling, waardoor zij helemaal geen aanspraak kan maken op een subsidie over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 maart 2021. 11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen ruimte is om eiseres een subsidie op grond van de NOW-3 toe te kennen. Verweerder betoogt dat, gelet op de tekst van de regeling en de toelichting van de minister daarop, sprake is van een regeling met een generiek karakter. Er is bewust geen hardheidsclausule in de NOW-3 opgenomen. Verweerder kan daarom niet afwijken van de bepalingen van de NOW-3. Eiseres heeft geen omzet gedraaid in de periode van 1 januari 2019 tot en met 29 februari 2020. Zij komt dan ook niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche. De rechtspraak over de NOW 12. De Centrale Raad van Beroep (de Raad) is in zaken over subsidies op grond van de NOW de hoogste bestuursrechter. De Raad heeft zich tot nu toe in een beperkt aantal zaken uitgesproken over (onderdelen van) de NOW-3. Er zijn al meer uitspraken over subsidieverlening (de verlening van voorschotten) op grond van de NOW-1 en de NOW-2. Aangezien de NOW-3 de NOW-1 en 2 opvolgt, ziet de rechtbank aanleiding om deze rechtspraak ook voor de NOW-3 van betekenis te achten. 13. De Raad heeft meermalen overwogen dat volgens de toelichting bij de NOW-1, de NOW-1 zodanig is ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen. De NOW is een noodmaatregel en in korte tijd tot stand gebracht, zodat aan werkgevers snel duidelijkheid gegeven kon worden over de aard en inhoud van de maatregel. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Om deze reden is in de NOW ook geen hardheidsclausule opgenomen. De NOW heeft dan ook niet als doel om een alomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden. 14. De rechtbank stelt vast dat het standpunt van verweerder in lijn is met deze rechtspraak. De NOW-3 schrijft de referentieperiode (omzet in de periode tot en met 29 februari 2020) dwingend voor, zonder mogelijkheid om hiervan af te wijken. Aangezien eiseres geen omzet heeft gedraaid in de referentieperiode, komt zij op grond van de duidelijke tekst van regeling niet in aanmerking voor een subsidie op grond van de NOW-3. De toetsing door de bestuursrechter 15. Wat eiseres heeft aangevoerd, komt erop neer dat zij vindt dat de NOW-3 voor een onderneming die, zoals eiseres, in het voorjaar van 2020 is gestart onevenredig uitpakt en, voor zover niet is voorzien in een regeling als in de NOW-5, onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten. Dat vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-3 of een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. 16. Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter worden getoetst op rechtmatigheid (de exceptieve toetsing), in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. In een uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling handvatten gegeven voor de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. 17. In een zaak over de NOW-3 heeft de Raad overwogen dat de intensiteit van de toetsing door de rechter terughoudend is, onder meer omdat de minister bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte heeft, de regeling het resultaat is van een politiek-bestuurlijke afweging en het een noodmaatregel betreft. De maatregelen door de coronapandemie 18. Als gevolg van de coronapandemie heeft de overheid aan ondernemingen maatregelen opgelegd. Deze maatregelen dienden om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. De eerste omvangrijke maatregel werd op 15 maart 2020 van kracht: onder andere horecaondernemingen moesten sluiten. Vanaf 1 juni 2020 mochten deze ondernemingen hun deuren weer openen, met inachtneming van een aantal maatregelen, zoals anderhalve meter afstand, een limiet van 30 personen en een reserveringsplicht. 19. Om het omzetverlies in de perioden 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 en 1 juni 2020 tot en met 31 september 2020 voor ondernemers te compenseren, zijn de NOW-1 en NOW-2 in het leven geroepen. Voor ondernemingen, zoals eiseres, ontstond pas vanaf 1 juni 2020 de mogelijkheid om in enige mate de geplande omzet te gaan draaien, omdat ze open mochten. Tot 1 juni 2020 kon alleen met afhaal en ‘to go’ een zeer geringe omzet worden gerealiseerd. Vanaf 14 oktober 2020 moesten alle horecaondernemingen wederom hun deuren sluiten en zich beperken tot afhaal en ‘to go’. 20. Om het omzetverlies over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 te kunnen compenseren, konden bedrijven vervolgens aanspraak maken op subsidie op grond van de NOW-3, derde tranche. Er moest dan wel sprake zijn van een daling van de omzet van ten minste 20% per loonheffingsnummer. De omzetperiode in de NOW-3 21. De referentieomzet in de NOW-3 is, net als in de NOW-1 en de NOW-2, de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. Als de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is begonnen, is de referentieomzet de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. De minister heeft bij de totstandkoming van de NOW-3 expliciet aandacht besteed aan de te hanteren referentieperiode. Zo staat in de toelichting van de NOW-3 onder meer het volgende: ‘Verder blijft voor de bepaling van de omzetdaling bij ondernemingen die gestart zijn na 1 januari 2019 de bestaande referentieperiode gelden. Dit betekent dat tot de referentieperiode de hele kalendermaanden gerekend worden vanaf het moment dat de bedrijfsuitoefening van de werkgever is aangevangen in 2019 tot en met 29 februari 2020, omgerekend naar drie maanden. Dit referentietijdvak wordt, net zoals voor andere ondernemingen, niet verschoven. Dit omdat bij een verschuiving naar maart, april of mei, veel ondernemingen in dat geval benadeeld zullen worden door de aanpassing van het referentietijdvak. De verwachting is namelijk dat zij per half maart geraakt zijn door de coronacrisis. Daarom zullen deze ondernemingen er qua subsidiehoogte fors op achteruit gaan als de maand maart (of verder) moet worden meegenomen bij het bepalen van hun referentie-omzet.

32. De conclusie is dat de beroepen van eiseres niet slagen. 33. Bij deze uitkomst is voor vergoeding van griffierecht en voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, rechter, in aanwezigheid van mr. T.W. Steenhoff, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2022. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Regeling Tegemoetkoming vaste lasten (TVL). Zie de uitspraak van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87. Stcrt. 2020, 19874, p. 8-9. Zie de uitspraken van de Raad van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, van 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2393 en van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. Zie de uitspraken van de Raad van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. ECLI:NL:RVS:2022:285. Uitspraak van de Raad van 14 juli 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1619. Artikel 6, tweede lid, van de NOW-1 en de NOW-2. Stcrt. 9 oktober 2020, nr. 52209, p. 17. Artikel 6, leden 4 en 5, van de NOW-5. Stcrt. 10 december 2021, nr. 49190, p. 14. Uitspraak van het CBb van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116.

Een dergelijke verschuiving zou namelijk de referentie-omzet drukken, waardoor de omzetdaling voor veel ondernemingen beperkter zou worden.’ 22. Dat is nagedacht over aanpassing van de NOW om ook te voorzien in overheidssteun voor ondernemingen die de eerste omzet hebben gegenereerd tijdens de pandemie blijkt ook uit het antwoord van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (EZK) op vragen van de Tweede Kamer van 23 februari 2021. Hierin geeft hij uitleg over de opzet van de NOW-3: ‘Onderzocht is of het binnen NOW3 mogelijk is om met Q3 2020 als referentieomzet te werken voor startende ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020. Starters onderbrengen binnen de bestaande regeling vanaf de vierde aanvraagperiode (jan t/m maart) zou in verband met de geplande openstelling van het loket van de vierde aanvraagperiode (15 februari) enkel mogelijk zijn onder zo eenduidig mogelijke voorwaarden, terwijl het op dit moment nog onduidelijk is hoe starters precies ondergebracht zouden kunnen worden in deze regeling. Dit zou de openstelling en tijdige uitbetaling van de NOW voor het eerste kwartaal van 2021 vertragen, en ook zouden andere lopende processen binnen de NOW vertraging oplopen. Tevens zou dit leiden tot veel hogere risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik. Het kabinet acht deze gevolgen zeer onwenselijk. Daarbij komt dat de meeste startende ondernemers vooral gebaat zijn bij een tegemoetkoming in de vaste lasten. De Regeling Tegemoetkoming Starters sluit hierdoor beter aan bij startende ondernemingen dan de NOW. Gelet op het voorgaande heeft het kabinet besloten om starters tegemoet te komen door middel van een aparte Regeling Tegemoetkoming Starters die zo veel mogelijk is gebaseerd op de TVL.’ De NOW-5 23. De NOW-5 regelt subsidies voor de loonsom in de periode van 1 november 2021 tot en met 31 december 2021. In deze regeling gelden voor bedrijven waarvan de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021 is gestart afwijkende referentieperioden. Voor deze bedrijven is de referentieomzet de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door twee. Uit de toelichting van de NOW-5 blijkt dat de minister het nieuwe onderscheid in referentieperioden bewust heeft gemaakt. In de toelichting is namelijk het volgende opgenomen: ‘Er is voor het eerst sinds maart 2020 een relatief zuivere omzetperiode beschikbaar, namelijk juli 2021 t/m oktober 2021. Hoewel in deze periode ook contactbeperkende maatregelen van kracht waren, waren deze verregaand verminderd ten opzichte van eerdere periodes. Daarnaast was het vaccinatieprogramma in volle gang en was op veel locaties toegang op basis van een toegangsbewijs mogelijk’. De positie van eiseres wat betreft de NOW 24. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat, hoewel er in de zomer van 2021 minder beperkende maatregelen golden voor de horeca dan in de zomer van 2020, er wel maatregelen zijn blijven bestaan die in betekenende mate haar omzet drukten. Zo waren er vaste zitplaatsen, toegangsbewijzen, beperkte openingstijden en moesten klanten anderhalve meter afstand houden. Zij vindt dat als de minister de zomermaanden van 2021 zuiver (genoeg) vindt om voor de NOW-5 als referentieperiode te dienen, niet te volgen is dat er geen (relatief) zuivere omzetperiode is voor de NOW-3. 25. De rechtbank neemt voor de bepaling van de positie van eiseres allereerst in aanmerking dat het doel van de NOW is om ondernemingen die door de coronamaatregelen een omzetdaling hebben ondervonden, te helpen met de betaling van het loon en personeel in dienst te houden. Het is evident dat de omzet van eiseres die zij ondanks de maatregelen in de zomer van 2020 heeft weten te behalen voor het grootste deel is weggevallen met de sluiting per 14 oktober 2020. Er staat vast dat eiseres personeel in dienst had. Eiseres valt daarmee binnen de doelgroep van de NOW. 26. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in zowel de zomermaanden van 2020, als in de zomermaanden van 2021, maatregelen hebben gegolden ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus. De vergelijking met de omzet van deze perioden is daarom minder ‘zuiver’ dan de vergelijking met de omzet in 2019. In 2019 golden er immers helemaal geen maatregelen. 27. De rechtbank kan meevoelen met het pleidooi van eiseres dat de minister, waar hij grond heeft gezien om in de NOW-5 aansluiting te zoeken bij de gerealiseerde omzet in de zomermaanden van 2021, die grond ook had kunnen vinden voor aansluiting bij de omzet in de zomermaanden van 2020 voor de NOW-3. Bij de toetsing (als genoemd onder 16 en 17) van de NOW en de toepassing daarvan in het geval van eiseres, gaat het echter niet om beantwoording van de vraag ‘of de minister in de NOW-3 een aan de financiële problematiek van eiseres tegemoetkomende bepaling had kunnen opnemen’ maar ‘of de minister als regelgever zo’n bepaling had moeten opnemen’ en het nalaten daarvan onevenredige gevolgen heeft. Alleen in dat laatste geval heeft de bestuursrechter ruimte om in te grijpen en een onevenredige uitkomst voor eiseres te corrigeren. De rechter toetst een beleidskeuze uiterst terughoudend, in het bijzonder wanneer de regelgever ook de nadelige gevolgen van een of meer bepalingen onder ogen heeft gezien. Het gaat er bij de toetsing in dit geval dus om of de keuze om aan startende ondernemingen geen helpende hand te bieden bij de sluiting per 14 oktober 2020 is te volgen. 28. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor rechterlijk ingrijpen in die zin dat de rechtbank zou bepalen dat voor de NOW-3, derde en vierde tranche, de referentieomzet moet worden gevonden in de omzet die gedraaid is in de zomer van 2020 en artikel 5, derde lid, van de NOW-3 dus buiten toepassing moet worden gelaten voor zover daarin de einddatum 29 februari 2020 is genoemd. 29. De rechtbank acht voor dit oordeel van belang dat de minister bij de totstandkoming van de NOW-3 nadrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of voor startende ondernemingen een subsidiemogelijkheid zou kunnen worden geopend en zo ja, welke. De minister heeft – zo begrijpt de rechtbank de (onder 21 en 22 aangehaalde) toelichtingen – ook bij de NOW-3 het snel regelen voor een grote groep van ondernemingen van een opvolgende voorziening voor doorbetaling van de lonen van meer belang geacht dan nader onderzoek naar een regeling met specifieke omzetbepalingen voor startende ondernemingen. De insteek vanaf de NOW-1 om een generieke en grofmazige regeling te treffen is voortgezet. En voor lief is genomen dat niet alle ondernemingen met de regeling geholpen zouden zijn. Niet voor Q4 van 2020 (derde tranche) heeft de minister een alomvattende regeling voor ogen gehad, maar ook niet vanaf Q1 van 2021(vierde tranche) waarvoor aandacht is geweest in de brief van de staatssecretaris van EZK. De minister heeft verder gemeend dat het merendeel van de startende ondernemers meer geholpen is met een tegemoetkoming in de vaste lasten dan met een regeling die voorziet in ondersteuning bij de loondoorbetaling waarmee zij als zzp’er niet van doen hebben. Dat eiseres onderdeel uitmaakt van een minderheidsgroep van startende ondernemingen die wel personele lasten hebben, maakt niet dat de gevolgen van die beleidskeuze onevenredig zijn. 30. De rechtbank heeft zich afgevraagd welke betekenis een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over de TVL voor Q4 van 2020 heeft voor haar oordeel. De in die zaak voorliggende regeling verschilt echter in velerlei opzichten van de NOW. Een belangrijk verschil met de zaak van eiseres is dat in de door het CBb ten voordele van de ondernemer besliste zaak door de minister al onderkend was dat niet alleen een andere regeling nodig was, maar ook hoe die regeling eruit zou moeten zien. Zoals gezegd, geldt voor de NOW-3 dat de regelgever zo ver nog niet was. 31.