ECLI:NL:RBAMS:2022:4908

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/698799 / HA ZA 21-254

Vonnis van 20 juli 2022

in de zaak van

vennootschap naar buitenlands recht

DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES INDIA PRIVATE LTD,

gevestigd te Mumbai (India),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. S.V. Vullings te Utrecht,

tegen

1 [gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.P. Hellinga te Zwijndrecht.

Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie zal hierna DLL worden genoemd. Gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden en voor zover ieder afzonderlijk bedoeld [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 februari 2021 met bewijsstukken,

de akte overlegging producties 19 en 20 van de zijde van DLL,

de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie, met bewijsstukken,

het tussenvonnis van 13 oktober 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

het proces-verbaal van de op 7 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. DLL is een leasemaatschappij en verstrekt financieringen.

2.2. [gedaagde 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [naam bv] B.V. [naam bv] B.V. is de enig uitvoerend bestuurder van [gedaagde 2] . [gedaagde 2] heeft zo’n 48 aandeelhouders, waaronder [gedaagde 1] , die de grootste aandeelhouder is in [gedaagde 2] . [gedaagde 2] is onder meer (indirect) aandeelhouder in de Indiase vennootschap [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ). [naam bedrijf] drijft een particulier ziekenhuis te [plaats] (India). [gedaagde 1] is samen met anderen bestuurder van [naam bedrijf] . Voorzitter van de raad van bestuur van [naam bedrijf] is dokter [naam] .

2.3. DLL heeft kredieten verstrekt aan [naam bedrijf] ter financiering van nieuwe ziekenhuisapparatuur. Op 20 november 2016 heeft DLL een kredietfaciliteit voor een bedrag van INR (Indiaanse roepies) 98.036.471,- aan [naam bedrijf] verstrekt met leningnummer [nummer 1] (hierna: lening I) waarvan [naam bedrijf] in twee tranches een bedrag van in totaal INR 97.871.297,- heeft opgenomen. Op 20 december 2016 heeft DLL een tweede kredietfaciliteit met leningnummer [nummer 2] aan [naam bedrijf] verstrekt (lening II) voor een bedrag van INR 30.825.200,- dat [naam bedrijf] in twee tranches volledig heeft opgenomen.

2.4. Op de leningen I en II is Indiaas recht van toepassing verklaard.

In beide leningen is bepaald dat [naam bedrijf] ‘in default’ verkeert als een betaling niet tijdig plaatsvindt. In geval van een ‘event of default’ mogen beide leningen worden opgezegd en worden opgeëist.

2.5. Op 20 november 2016 en op 20 december 2016 heeft [gedaagde 1] twee overeenkomsten met als titel ‘Personal Guarantee’ ondertekend, tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van [naam bedrijf] onder lening I respectievelijk lening II. Op deze twee overeenkomsten is, telkens in artikel 15, Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.6. Op 20 november 2016 en 20 december 2016 heeft [gedaagde 2] twee overeenkomsten met DLL gesloten genaamd ‘Corporate Guarantee’, tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van [naam bedrijf] onder lening I respectievelijk lening II. Ook op deze overeenkomsten is in artikel 15 Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.7. De hiervoor onder 2.8 genoemde Personal Guarantees en de onder 2.9 genoemde Corporate Guarantees (hierna: de Guarantees) vermelden in alle relevante opzichten gelijkluidend en voor zover hier van belang het volgende:

“3. In consideration of DLL providing credit facility to the Borrower pursuant to the loan

agreement between DLL and the Borrower (“

Loan Agreements

”) as listed in Schedule 1, the Guarantor hereby agrees to provide an irrevocable, absolute and unconditional guarantee for the due and punctual payment of all amounts payable under the Agreements by the Principal Debtor, including interest, default interest, premium on prepayment, fees, costs, charges and expenses to DLL (“

Outstanding Amounts”).

This Guarantee also serves as security for the payment of all collection costs, lawyer’s fees and legal costs and all other costs, extrajudicial costs that DLL can charge on to the Principal Debtor or the Borrower, as far as these costs are related to claims arising from the Loan Agreements or this Guarantee. (…)

5. This Guarantee shall be irrevocable and shall continue to be in full force and effect until payment of all the Outstanding Amounts due and payable by the Principal Debtor under the Agreements to DLL to its sole satisfaction. The Guarantor is not allowed to suspend the performance of its obligations under this Guarantee for any reason. Guarantor is not entitled to appeal to any exception or plea neither to deferment of payment. The Guarantor’s liability under this guarantee shell be unconditional. The Guarantor explicitly renounces: (a) the right to terminate this Guarantee, (b) the right to invoke all rights and defences the Principal Debtor or Borrower has against DLL. When securities of DLL wholly or partially are being waived, the Guarantor can not derive any right thereof to discharge itself wholly or partially from this Guarantee and the Guarantor will remain fully liable until the Principal Debtor or Borrower fulfills all

obligations.

6. The Guarantor shall pay all amounts to DLL under this Guarantee notwithstanding any defect or lack of enforceability of the Agreements.

7. Any claim received (“

Demand Notice

”) by the Guarantor in writing from DLL at the Guarantor’s following address (…) stating that the Principal Debtor has failed to make payment under the Agreements, shall forthwith be honored by the Guarantor. Any such Demand Notice received by the Guarantor shall be conclusive evidence against the

Guarantor of the amount for the time being due to DLL from the Principal Debtor. (…) DLL can claim from the Guarantor, without the need to issue any notice or notice of default to the Principal Debtor. The Guarantor is also hereby held to its obligation to perform before the Principal Debtor fails to meet its obligations. DLL is not obliged to inform the Guarantor about any notices of default issued to the Principal Debtor. The Guarantor cannot request DLL to enforce (other) securities first before claiming under this Guarantee.

8. All recourse actions and subrogation claims are subordinated to all claims of DLL from the Principal Debtor. Upon the Guarantor making payment of all amounts due and payable by the Principal Debtor (…), DLL will execute upon the Guarantor’s request such documents as may be required to transfer to the Guarantor or its nominee, all of DLL’s rights, title and interest in the Agreements and any related assets. (…)

9 Power to vary

9.1 The Guarantor hereby agrees that without impairing or discharging in any way the Guarantor’s obligations hereunder, DLL shall be at liberty to, at any time:

(…)

(b) settle, release or compromise any of the Outstanding Amounts, any security therefor or any liability (including hereunder) incurred directly or indirectly in respect thereof or hereof;

14 Liability not affected

The liability of the Guarantor under this Guarantee shall not be affected by (any one of or all of the events listed below):

(…)

(k) any illegality, invalidity, irregularity or unenforceability of all or any part of the Outstanding Amounts; (…)”

2.8. Naast door [gedaagden] verstrekte zekerheden zijn er andere zekerheidsrechten naar Indiaas recht gevestigd ten behoeve van de nakoming door [naam bedrijf] van de leningen I en II.

2.9. [naam bedrijf] verkeert sinds februari 2020 in verzuim met betrekking tot de leningen I en II.

2.10. Bij aangetekende brieven van 11 augustus 2020 heeft DLL de leningen I en II opgezegd en de volledige restantschuld onder deze leningen opgeëist.

2.11. Op 11 augustus 2020 heeft DLL per aangetekende brief zogenaamde ‘Demand Notices’ aan [gedaagden] gestuurd. Hierin is opgenomen dat [naam bedrijf] in verzuim verkeert met betrekking tot haar verplichtingen uit de leningen I en II. DLL maakt jegens [gedaagden] aanspraak op betaling van de volledige openstaande leningbedragen vermeerderd met een verzuimrente van 30% vanaf 26 juli 2020.

in conventie

3.1. DLL vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] :

I. tot betaling van INR 72.925.379,- te vermeerderen met een overeengekomen vertragingsrente van 30%, dan wel met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de diverse verschuldigde bedragen, althans vanaf 11 augustus 2020 (de datum van opzegging van de leningen) tot aan de dag van algehele voldoening;

II. tot betaling van € 5.928,26 aan buitengerechtelijke kosten;

III. tot betaling van € 6.487,03 en € 1.660,33 aan advocaatkosten en beslagkosten;

IV. in de proceskosten.

3.2. DLL grondt haar vorderingen op de gesloten Guarantees. [naam bedrijf] is haar verplichtingen uit de leningen I en II niet nagekomen en verkeert jegens DLL ‘in default’, waarop DLL de leningen I en II rechtsgeldig heeft opgezegd en deze leningen heeft opgeëist. DLL heeft vervolgens aan [gedaagden] zogenaamde demand notices gezonden, waarin is opgenomen dat [naam bedrijf] in gebreke is met het voldoen van haar verplichtingen. Deze claim dient ingevolge de afgegeven Guarantees vervolgens onmiddellijk door [gedaagden] te worden voldaan, waarmee [gedaagden] echter in gebreke blijft.

De door [gedaagde 1] afgegeven Personal Guarantees kwalificeren daarbij primair als een abstracte professionele garantie, subsidiair als een afgegeven professionele borgtocht en meer subsidiair als een door [gedaagde 1] afgegeven particuliere garantie dan wel borgtocht. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, van advocaatkosten en van beslagkosten wordt gegrond op artikel 3 van de Guarantees.

3.3. [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de Personal Guarantees kwalificeren als particuliere borg, zodat beschermingsbepalingen gelden. Hij heeft aangevoerd dat de Personal Guarantees vernietigbaar zijn wegens strijd met verschillende beschermingsbepalingen, en dat hij een beroep kan doen op verweermiddelen van [naam bedrijf] . [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat de Corporate Guarantees als borgtocht kwalificeren en aangevoerd dat zij een beroep kan doen op verweermiddelen van [naam bedrijf] . [gedaagden] heeft ten slotte aangevoerd dat is afgesproken dat de Guarantees alleen als laatste redmiddel door DLL zouden worden ingezet, als er nergens meer iets te halen was.

In reconventie

3.4. [gedaagde 1] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vernietiging van de door hem verstrekte “Borgtochten”, waarmee hij doelt op de Personal Guarantees, met veroordeling van DLL in de proceskosten inclusief nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, te vermeerderen met wettelijke rente indien tijdige betaling uitblijft.

[gedaagde 1] stelt dat de Personal Guarantees particuliere borgtochten zijn en dat zij vernietigbaar zijn wegens strijd met verschillende beschermingsbepalingen die gelden bij particuliere borg.

3.5. DLL heeft gemotiveerd verweer gevoerd. DLL heeft aangevoerd dat geen sprake is van borgtochten, maar van abstracte garanties, althans van zakelijke borgtochten.

In conventie en in reconventie

Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht

4.1. Partijen zijn het erover eens dat deze rechtbank bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat op de tussen partijen gesloten Guarantees Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank zal partijen hierin volgen.

Guarantees als laatste redmiddel

4.2. [gedaagden] heeft ter zitting aangevoerd dat is afgesproken dat de Guarantees alleen als laatste redmiddel door DLL zouden worden ingezet, als er nergens meer iets te halen was. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. Dat dit is afgesproken of dat dit de bedoeling van partijen is geweest wordt uitdrukkelijk door DLL betwist. In het licht van deze betwisting en nu in de tekst van de overeenkomst, waaronder [gedaagde 1] zijn handtekening heeft gezet, uitdrukkelijk anders is bepaald, heeft [gedaagden] onvoldoende gesteld waaruit een dergelijke afspraak of partijbedoeling kan worden afgeleid. De omstandigheid dat [gedaagde 1] het document naar eigen zeggen niet volledig heeft gelezen omdat het een standaard document met standaard tekst zou betreffen, komt voor rekening en risico van [gedaagde 1] zelf. Daarbij komt dat hij zich bovendien heeft laten bijstaan door een adviseur.

De Personal Guarantees

4.3. Het verweer van [gedaagden] houdt verder in dat de Personal Guarantees kwalificeren als particuliere borgtocht dan wel als particuliere garantie, waarbij [gedaagde 1] zich, rechtstreeks dan wel via het bepaalde in artikel 7:863 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan beroepen op diverse beschermende (voor particulieren dwingendrechtelijke) wetsbepalingen uit boek 7 BW. [gedaagden] heeft aangevoerd dat verschillende bepalingen van de Personal Guarantees in strijd zijn met die dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen en dat de Personal Guarantees daarom op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar zijn. [gedaagden] stelt in dit verband dat [gedaagde 1] de Personal Guarantees is aangegaan als natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Volgens [gedaagde 1] handelde hij bij het aangaan van de Personal Guarantees niet in de normale uitoefening van het bedrijf van [naam bedrijf] , omdat core business van een ziekenhuis het helpen en beter maken van zieke mensen is maar niet het sluiten van financieringen en/of het verstrekken van zekerheden ten behoeve van die financieringen. Verder heeft [gedaagde 1] gesteld dat hij ten tijde van het aangaan van de Personal Guarantees samen met zijn medebestuurders geen meerderheid van de aandelen hield in [naam bedrijf] . Naar eigen zeggen hield [gedaagde 1] destijds 44% van de aandelen in [gedaagde 2] , die weer 94% van de aandelen hield in [naam bedrijf] , terwijl de overige bestuurders van [naam bedrijf] 1% tot 1,5% van de aandelen in [naam bedrijf] hielden.

4.4. DLL voert hiertegen aan dat het aangaan van financieringen ten behoeve van de aanschaf van ziekenhuisapparatuur wel degelijk tot de normale bedrijfsvoering van een ziekenhuis hoort. DLL betwist verder gemotiveerd dat [gedaagde 1] samen met zijn medebestuurders niet de meerderheid van de aandelen hield. De Personal Guarantees dienen volgens DLL te worden gekwalificeerd als een abstracte zakelijke garantie dan wel subsidiair als een zakelijke borgtocht, zodat [gedaagde 1] geen beroep kan doen op de beschermende bepalingen van boek 7 BW.

4.5. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 7:857 BW staat wat een particuliere borg is. Het gaat om een natuurlijke persoon die een borgtocht aangaat en daarbij niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en ook niet voor de normale uitoefening van het bedrijf van een N.V. of B.V. waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders (direct of indirect) de meerderheid van de aandelen heeft. Als sprake is van een particuliere borg in voornoemde zin, dan mag er niet ten nadele van de borg worden afgeweken van de artikelen 7:852 - 7:856 en van 7:858 - 7:861 van het BW, zo bepaalt artikel 7:862 BW. Verder volgt uit artikel 7:863 BW dat indien Personal Guarantees niet als borgtocht kwalificeren maar [gedaagde 1] zich wel heeft verbonden voor het geval [naam bedrijf] haar verplichtingen jegens DLL niet nakomt en [gedaagde 1] wel voldoet aan de criteria van artikel 7:857 BW hij eenzelfde bescherming geniet als een particuliere borg. Gelet op artikel 7:863 BW kan het daarom voor de verdere beoordeling van deze zaak in het midden blijven of de Personal Guarantees kwalificeren als abstracte garantie dan wel als borgtocht. Wel is relevant en dient beoordeeld te worden of [gedaagde 1] wat betreft het verstrekken van de Personal Guarantees voldoet aan de criteria van artikel 7:857 BW. In dat geval dient er immers rekening mee te worden gehouden dat [gedaagde 1] zich zal kunnen beroepen op diverse beschermende wetsbepalingen waarvan niet in zijn nadeel mag worden afgeweken.

4.6. Met DLL is de rechtbank van oordeel dat het voor een (net opgericht) ziekenhuis als [naam bedrijf] tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort om nieuwe ziekenhuisapparatuur aan te schaffen en deze te financieren. Het aangaan van de leningen I en II wordt dan ook beschouwd als behorend tot de normale uitoefening van het bedrijf van [naam bedrijf] . Ook het stellen van zekerheid voor deze leningen I en II door [gedaagde 1] wordt vervolgens geacht te zijn gebeurd ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [naam bedrijf] , waarvan [gedaagde 1] medebestuurder en indirect aandeelhouder is. De vraag is echter nog of [gedaagde 1] samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in [naam bedrijf] hield op 20 november 2016 respectievelijk op 20 december 2016. In dit verband heeft [gedaagde 1] uitdrukkelijk gesteld dat hij op die data, samen met zijn medebestuurders, niet de meerderheid van de aandelen in [naam bedrijf] hield. DLL heeft dit gemotiveerd betwist.

4.7. Alhoewel de rechtbank met DLL van oordeel is dat [gedaagden] dit bevrijdende verweer al had behoren te onderbouwen, wil de rechtbank daar, uit proceseconomisch oogpunt, niet de consequentie aan verbinden dat [gedaagden] nu daarmee te laat is en niet meer in de gelegenheid wordt gesteld om deze stelling alsnog te onderbouwen. Dat zou immers vergaande procesrechtelijke gevolgen hebben en partijen mogelijk tot een hoger beroep dwingen. De rechtbank zal [gedaagden] daarom alsnog toelaten haar stelling, dat [gedaagde 1] samen met zijn medebestuurders niet de meerderheid van de aandelen in [naam bedrijf] hield op

20 november 2016 en op 20 december 2016, met bewijsstukken te onderbouwen.

4.8. Aangezien [gedaagden] tijdens de mondelinge behandeling op dit punt een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan in de vorm van het alsnog overleggen van een afschrift uit het aandeelhoudersregister van [gedaagde 2] en van [naam bedrijf] en/of door middel van het overleggen van informatie afkomstig van de (Indiase) kamer van koophandel, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte, waarbij genoemde afschriften (gewaarmerkt en voor zover niet in het Nederlands of Engels luidend voorzien van een beëdigde vertaling) kunnen worden overgelegd, desgewenst voorzien van een toelichting betrekking hebbend op die stukken. Uit deze te overleggen stukken dient te blijken wie op 20 november 2016 en op 20 december 2016 de bestuurders van [naam bedrijf] en van [gedaagde 2] waren alsmede hoeveel procent van de aandelen ieder van deze bestuurders op die momenten direct of indirect hield in [naam bedrijf] en/of [gedaagde 2] .

DLL zal vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.

4.9. Indien [gedaagde 1] niet slaagt in het leveren van bewijs, dan zal de rechtbank verder ervan uitgaan dat hij wat betreft het verstrekken van de Personal Guarantees niet voldoet aan de criteria van artikel 7:857 BW, in welk geval [gedaagde 1] zich niet zal kunnen beroepen op de door hem aangehaalde beschermende bepalingen uit boek 7 van het BW. Indien [gedaagde 1] wel slaagt in het te leveren bewijs, en ervan uit moet worden gegaan dat hij wel voldoet aan de criteria van artikel 7:857 BW, dan zal [gedaagde 1] zich wel kunnen beroepen op hiervoor bedoelde beschermende bepalingen. Voor die situatie zal de rechtbank de bepalingen waarop [gedaagde 1] een beroep doet alvast achtereenvolgens bespreken.

4.10. [gedaagde 1] stelt en DLL betwist dat de ongeldigheid van één of meer bepalingen van de Personal Guarantees leidt tot ongeldigheid van de Personal Guarantees als geheel. [gedaagden] heeft gewezen op artikel 3:40 lid 2 BW. DLL heeft aangevoerd dat de overgebleven bepalingen van de Personal Guarantees blijven voortbestaan, wat de rechtbank opvat als een beroep op artikel 3:41 BW, met de strekking dat de Personal Guarantees voor het overige in stand blijven omdat zij gelet op de inhoud en strekking ervan, niet in onverbrekelijk verband met de ongeldige bepalingen staan. DLL heeft verder gewezen op artikel 17 van de Personal Guarantees, dat inhoudt dat de ongeldigheid van een bepaling daarvan geen gevolgen heeft voor de overgebleven bepalingen. [gedaagde 1] heeft hier niet op gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat uit genoemd artikel 17 volgt dat partijen hebben beoogd dat de ongeldigheid van één bepaling van de Personal Guarantees niet de ongeldigheid van de gehele rechtshandeling zou meebrengen. Of de Personal Guarantees desalniettemin in onverbrekelijk verband staan met een ongeldige bepaling, zal hierna per onderwerp beoordeeld worden.

Verjaring, artikel 7:853 BW

4.11. [gedaagde 1] doet een beroep op artikel 7:853 BW, waarin staat dat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, de borgtocht teniet gaat. [gedaagde 1] stelt dat artikel 6 van de Personal Guarantees, met de strekking dat ook een beroep op de Personal Guarantees kan worden gedaan als de verplichtingen onder de leningen I en II niet afdwingbaar zijn, ten nadele van [gedaagde 1] afwijkt van het bepaalde in artikel 7:853 BW, waardoor de Personal Guarantees vernietigbaar zijn.

4.12. DLL voert hiertegen aan dat een en ander [gedaagde 1] niet kan baten, nu van verjaring van de vordering van DLL op [naam bedrijf] geen sprake is.

4.13. De rechtbank stelt voorop dat artikel 7:853 BW dwingend recht vormt voor een particuliere borg/garant. Voor zover artikel 6 van de Personal Guarantees afwijkt van artikel 7:853, kan een beroep op dit wetsartikel [gedaagde 1] echter niet baten, omdat niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenissen van [naam bedrijf] is verjaard. Daar komt bij dat voor zover artikel 6 van de Personal Guarantees in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen, dit er slechts toe leidt dat dit artikel ongeldig is en DLL er geen beroep op kan doen. De Personal Guarantees blijven voor het overige in stand omdat zij naar inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband staan met artikel 6. De Personal Guarantees hebben zelfstandige betekenis en kunnen voortbestaan zonder de regeling van artikel 6 en dat hebben partijen gelet op artikel 17 van de Personal Guarantees ook zo bedoeld.

Subsidiair karakter, artikel 7:855 BW

4.14. [gedaagde 1] doet verder een beroep op de regel van artikel 7:855 lid 1 BW dat de borg pas kan worden aangesproken als de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming van de hoofdverbintenis. Artikel 7 van de Personal Guarantees, dat inhoudt dat DLL betaling van [gedaagde 1] kan vorderen voordat [naam bedrijf] is tekortgeschoten en zonder [naam bedrijf] in gebreke te stellen, is hiermee volgens [gedaagde 1] in strijd en het is niet toegestaan om van het bepaalde in artikel 7:855 BW af te wijken in geval van een particuliere borg/garantie.

4.15. Met DLL is de rechtbank van oordeel dat dit beroep op artikel 7:855 BW [gedaagde 1] niet kan baten nu tussen partijen vaststaat dat [naam bedrijf] is aangesproken en met de terugbetaling/aflossing van de leningen I en II in verzuim verkeerde alvorens [gedaagde 1] werd aangesproken onder de Personal Guarantees. Er is daarmee geen sprake van een situatie dat [gedaagde 1] wordt aangesproken voordat de hoofdschuldenaar toerekenbaar tekort is geschoten. Daar komt bij dat voor zover artikel 7 van de Personal Guarantees in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen, dit er slechts toe leidt dat dit artikel ongeldig is en DLL er geen beroep op kan doen. De Personal Guarantees blijven voor het overige in stand omdat zij naar inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband staan met artikel 7. De Personal Guarantees hebben zelfstandige betekenis en kunnen voortbestaan zonder de regeling van artikel 7 en dat hebben partijen gelet op artikel 17 van de Personal Guarantees ook zo bedoeld.

Het maximum bedrag, artikel 7:858 BW

4.16. [gedaagde 1] stelt verder dat een particuliere borg/garantie gelet op artikel 7:858 lid 1 BW slechts geldig is indien ten tijde van het aangaan van de borgtocht ofwel het bedrag van de hoofdverbintenis vaststaat ofwel de borg zich slechts voor een maximum bedrag heeft verbonden. Hiermee is in strijd gehandeld nu bij het aangaan van de Personal Guarantees het bedrag van de hoofdverbintenis niet kenbaar vaststond – omdat niet vooral was bepaald hoe veel krediet [naam bedrijf] zou opnemen – en er geen maximum bedrag in de Personal Guarantees staat vermeld. Het niet in acht nemen van artikel 7:858 lid 1 BW staat aan geldigheid van de Personal Guarantees in de weg, aldus [gedaagde 1] .

4.17. DLL voert hiertegen aan dat het erom gaat dat de borg/garant zich bewust is van de grootte van het risico dat hij op zich neemt en dat de Personal Guarantees wel geldig zijn voor zover deze strekken tot de voldoening van een bepaald bedrag, waarmee DLL kennelijk doelt op de in de leningen I en II genoemde maximumbedragen.

4.18. De rechtbank is het met DLL op dit punt eens. Het was ten tijde van het verstrekken van de Personal Guarantees voor [gedaagde 1] voldoende duidelijk tot welk bedrag deze zich uitstrekten, te weten tot de maximale bedragen die [naam bedrijf] onder de kredietfaciliteiten kon lenen, zoals vermeld in de leningen I en II. De hoofdsommen die DLL vordert in verband met de leningen I en II blijven onder deze maximale bedragen. Daarnaast kan [gedaagde 1] worden aangesproken voor rente en buitengerechtelijke (advocaat)kosten op grond van artikel 7:858 lid 2 BW. Gelet op het voorgaande is geen sprake van strijd met het bepaalde in artikel 7:858 BW.

Meer bezwarende voorwaarden, artikel 7:860 BW

4.19. [gedaagde 1] wijst verder op artikel 7:860 BW waaruit volgt dat de borg niet is gebonden aan zijn verbintenis uit hoofde van de borgtocht voor zover aan de borg meer bezwarende voorwaarden worden opgelegd dan die voor de hoofdschuldenaar gelden. De artikelen 7 en 14 onder (k) van de Personal Guarantees, die kort gezegd inhouden dat [gedaagde 1] moet betalen ook als de hoofdverbintenis niet opeisbaar of niet afdwingbaar is, zijn hiermee in strijd nu zij zwaardere voorwaarden voor [gedaagde 1] ten opzichte van [naam bedrijf] met zich brengen.

4.20. Volgens DLL zijn haar vorderingen op [naam bedrijf] opeisbaar en afdwingbaar, zodat van zwaardere voorwaarden waaronder [gedaagden] dient te voldoen geen sprake is, en doet de eventuele ongeldigheid van de door [gedaagde 1] genoemde bepalingen niets af aan de geldigheid van de Personal Guarantees in hun totaliteit.

4.21. De rechtbank oordeelt dat [gedaagden] geen belang heeft bij haar beroep op artikel 7:860 BW, nu niet gesteld of gebleken is dat de vorderingen op [naam bedrijf] niet opeisbaar of niet afdwingbaar zouden zijn. Niet is komen vast te staan dat de voorwaarden voor [gedaagde 1] meer bezwarend zijn dan voor [naam bedrijf] . Daar komt bij dat voor zover artikel 7 en 14 onder (k) van de Personal Guarantees in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepalingen, dit er slechts toe leidt dat deze artikelen ongeldig zijn en DLL er geen beroep op kan doen. De Personal Guarantees blijven voor het overige in stand omdat zij naar inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband staan met artikel 7 en 14 onder (k). De Personal Guarantees hebben zelfstandige betekenis en kunnen voortbestaan zonder de regelingen van artikel 7 en 14 onder (k) en dat hebben partijen gelet op artikel 17 van de Personal Guarantees ook zo bedoeld.

Verweermiddelen borg, artikel 7:852 BW

4.22. [gedaagde 1] stelt verder dat hij zich ingevolge artikel 7:852 BW moet kunnen beroepen op de verweermiddelen die [naam bedrijf] jegens DLL ter beschikking staan met betrekking tot de hoofdverbintenis. Hiervan wordt ten nadele van [gedaagde 1] afgeweken in artikel 5 van de Personal Guarantees, waardoor deze vernietigbaar zijn. Als verweermiddelen van [naam bedrijf] waarop [gedaagde 1] zich eveneens wenst te beroepen noemt [gedaagde 1] dat naar Indiaas recht, dat de rechtsverhouding tussen [naam bedrijf] en DLL beheerst, DLL haar vordering eerst dient te verhalen op (de voor verhaal beschikbare vermogensbestanddelen van) [naam bedrijf] , waaronder op de ziekenhuisapparatuur waarop ten gunste van DLL zakelijke zekerheidsrechten zijn gevestigd.

Een ander verweermiddel van [naam bedrijf] is dat het bedrag van de nog restende hoofdschuld niet klopt, nu lening II al volledig is afbetaald en van lening I nog slechts een schuld van IND 49.800.000,- resteerde. Daarop is recent bovendien nog een aanvullend bedrag ter hoogte van € 160.000,- afbetaald.

Tot slot is het volgens [gedaagde 1] louter aan DLL te wijten dat er nog geen schikking tot stand is gekomen tussen DLL en [naam bedrijf] , wat naar alle waarschijnlijkheid te maken heeft met de enorm rente (default interest) van dertig procent per jaar. Het is in dit verband in strijd met de redelijkheid en billijkheid om [gedaagden] tot een dergelijk hoge boeterente te veroordelen.

4.23. DLL voert kort gezegd aan dat [naam bedrijf] zelf helemaal geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van DLL en dat als de uitsluiting van verweermiddelen ongeldig zou zijn, dit er alleen toe leidt dat [gedaagde 1] zich wel op die verweermiddelen kan beroepen, maar niet dat de Personal Guarantees ook verder ongeldig zijn. Op de door [gedaagden] afgegeven zekerheden is verder geen Indiaas recht maar Nederlands recht van toepassing en uitdrukkelijk wordt betwist dat het niet tot stand komen van een schikking aan DLL is te wijten en iets te maken had met het overeengekomen rentepercentage. Het bedrag als genoemd in de demand notice is wel degelijk juist berekend, waarbij rekening is gehouden met kleine nog afgeloste bedragen maar inmiddels ook opgelopen bedragen aan verschuldigde rente. Bovendien is op grond van de bepalingen in de garanties de tekst van de demand notice leidend. Ingevolge artikel 7 van de Personal Guarantee levert de demand notice dwingend bewijs (conclusive evidence) van welk bedrag er onder de garantie moet worden voldaan. Het genoemde bedrag ter hoogte van € 160.000 is verder (nog) niet ontvangen.

4.24. De rechtbank stelt voorop dat, indien sprake is van een als particulier afgegeven zekerheid, [gedaagde 1] in beginsel een beroep op artikel 7:852 BW toekomt. Op grond van dat artikel kan [gedaagde 1] jegens DLL de verweermiddelen inroepen die [naam bedrijf] jegens DLL heeft, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van [naam bedrijf] betreffen. Waar artikel 5 van de Personal Guarantees inhoudt dat [gedaagde 1] deze verweermiddelen niet kan inroepen, is dit in strijd met deze dwingendrechtelijke bepaling en kan DLL er geen beroep op doen. Hetzelfde geldt voor artikel 7, voor zover de regeling over dwingend bewijs ertoe leidt dat [gedaagde 1] dient te betalen terwijl [naam bedrijf] een verweermiddel kan inroepen. De Personal Guarantees blijven voor het overige in stand omdat zij naar inhoud en strekking niet in onverbrekelijk verband staan met artikel 5 en 7. De Personal Guarantees hebben zelfstandige betekenis en kunnen voortbestaan zonder de regeling van artikel 5 en 7 en dat hebben partijen gelet op artikel 17 van de Personal Guarantees ook zo bedoeld.

4.25. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde 1] het verweer wil voeren dat DLL zich eerst op anderen/in India afgegeven zekerheden dient te verhalen, zoals op de ziekenhuisapparatuur. Nog daargelaten dat dit geen verweer is dat het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming door [naam bedrijf] betreft zoals bedoeld in artikel 7:852 BW, vloeit uit artikel 7 van de Personal Guarantees voort dat DLL niet gehouden is eerst andere zekerheden uit te winnen. Uit het ter zitting besproken artikel 9.1 onder (b) volgt verder dat DLL andere zekerheden kan vrijgeven zonder dat dit [gedaagde 1] ’ verplichtingen onder de Personal Guarantees aantast. Het beroep van [gedaagde 1] op dit theoretische verweer van [naam bedrijf] slaagt daarom niet.

4.26. Voor zover het betoog dat het aan DLL te wijten is dat er nog geen regeling tot stand is gekomen tussen DLL en [naam bedrijf] , al als een verweermiddel valt aan te merken, overweegt de rechtbank dat het DLL vrij staat al dan niet een regeling met [naam bedrijf] te treffen (behoudens bijzondere omstandigheden, die [gedaagden] niet heeft gesteld). In zoverre komt [naam bedrijf] zelf ook geen geslaagd beroep op dit verweer toe, waarmee het beroep op artikel 7:852 BW [gedaagde 1] op dit punt evenmin kan baten.

4.27. Wel wordt relevant geacht het aan [naam bedrijf] toekomende, en daarmee eveneens aan een particuliere borg/garant toekomende verweer, dat het door DLL genoemde resterende bedrag aan hoofdschuld niet klopt en dat inmiddels al een aanvullend deel bevrijdend is betaald, waaronder recent nog het equivalent in roepies van € 160.000,- in verband met recent gemaakte afspraken tussen DLL en [naam bedrijf] over een betaling ineens en verdere betaling in termijnen. Ook als [gedaagde 1] niet als particuliere garant/borg is aan te merken, is het verweer dat is betaald relevant, aangezien, ook volgens DLL, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en het misbruik van recht zou opleveren indien al door [naam bedrijf] afgeloste bedragen ook nog eens van [gedaagden] als garantsteller/borg worden gevorderd.

Aangezien DLL gemotiveerd heeft betwist dat nadere afspraken zijn gemaakt en dat het gevorderde bedrag aan hoofdschuld niet klopt en daarbij verwijst naar de leidende demand notice, en [gedaagden] op dit punt (tegen)bewijs heeft aangeboden, zal [gedaagden] hiertoe alsnog bij akte in de gelegenheid worden gesteld. [gedaagden] zal in deze akte in de gelegenheid worden gesteld de nadere afspraken met [naam bedrijf] over te leggen en een nader overzicht te verstrekken van de reeds verrichte aflossingen, voorzien van betaalbewijzen. DLL zal vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.

De rechtbank

In conventie en in reconventie

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 augustus 2022 voor het nemen van een akte door [gedaagden] over hetgeen is vermeld onder 4.8, 4.27 en 4.31 waarna DLL een antwoordakte (op een termijn van vier weken) kan nemen,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. Oosterhoff, rechter, bijgestaan door mr. C.L. de Rijke, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022.

type: CLdR