ECLI:NL:RBAMS:2022:4827

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 21/4568 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 augustus 2022 in de zaak tussen [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (verweerder).

Bij besluit van 2 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres op grond van de Tweede tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW 2) definitief vastgesteld op € 46.932,00. Omdat eiseres een voorschot heeft ontvangen van € 78.136,00, betekent dit dat eiseres een bedrag van € 31.204,00 moet terugbetalen. Bij besluit van 25 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan heeft eiseres deelgenomen. Verweerder heeft zich voor de zitting afgemeld.

1. Eiseres houdt zich bezig met het exploiteren van partyschepen. 2. Op 8 juli 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW 2 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 90% in de periode juni tot en met september 2020. Bij besluit van 10 juli 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 97.669,00 aan eiseres toegekend, waarvan € 78.136,00 als voorschot is uitbetaald. Bij deze toekenning is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in maart 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 90%. 3. Op 11 mei 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW 2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat aangegeven dat eiseres over de periode van juni tot en met september 2020 een omzetverlies van 64% heeft geleden. In het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 46.932,00 en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 31.204,00 van eiseres teruggevorderd. Bij die berekening heeft verweerder allereerst ‘het basisbedrag’ vastgesteld aan de hand van de loonsom over maart 2020 en het werkelijke omzetverlies van 64%. Vanwege de verminderde loonsom heeft verweerder daarop een bedrag in mindering gebracht. 4. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Als de loonsom lager is geworden, dan heeft dit gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Volgens verweerder maakt het daarbij niet uit wat de reden van de lagere loonsom is. Standpunt van eiseres 5. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert aan dat de toegepaste berekeningsmethode haar onevenredig benadeelt en dat zij ten onrechte € 8.107,00 extra moet terugbetalen. De verlaging van de loonsom ligt volgens eiseres niet binnen haar invloedssfeer; één van haar medewerkers had al voor de coronapandemie vrijwillig haar baan opgezegd en van een ondernemer kan niet worden verlangd dat hij nieuw personeel aanneemt gedurende een periode waarin zijn bedrijf van overheidswege gesloten was. Relevante regelgeving 6. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de NOW 2 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van: A x B x 4 x 1,4 x 0,9 Hierbij staat A voor het percentage van de omzetdaling en B voor de loonsom, waarbij in beginsel wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in maart 2020. Uit het vijfde lid van artikel 8 van de NOW 2 volgt dat, indien de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, de subsidie wordt verlaagd met: (B x 4 – C) x 1,4 x 0,9 Hierbij staat B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid en C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. 7. Uit artikel 15, sub a, van de NOW 2 volgt dat de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, verplicht is de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. 8. Op grond van artikel 19 van de NOW 2 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.

9. De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste tot en met het vijfde lid van artikel 8 van de NOW 2 heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit ook niet betwist. Evenmin heeft eiseres de juistheid van de in het bestreden besluit genoemde bedragen betwist of zich op het standpunt gesteld dat verweerder het verstrekte voorschot niet gedeeltelijk zou mogen terugvorderen. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres zo dat zij meent (i) dat (strikte toepassing van) deze in de NOW 2 opgenomen berekeningsmethode onevenredig nadelig voor haar uitpakt en (ii) dat verweerder in haar geval niet tot een lagere vaststelling en volledige terugvordering mag overgaan. Ad (i) – toepassing artikel 8 lid 5 NOW 2 10. De NOW 2 is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Wel kan de rechter toetsen of het betreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. Het is vaste rechtspraak dat als bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk zijn betrokken en de afweging deugdelijk is gemotiveerd, deze keuze voldoet aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. De toetsing door de bestuursrechter beperkt zich dan in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 11. Artikel 7 van de NOW 1 is vergelijkbaar met artikel 8 van de NOW 2; beide voorzien in een berekeningsmethode waarbij de werkgever voor elke euro minder loonkosten 90 cent minder subsidie krijgt; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW 1 van 3 april 2020, waar verweerder ook op wijst, volgt dat deze subsidievermindering is zoals de wetgever het heeft beoogd. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. De werkgever moet het personeel kunnen betalen met de resterende omzet. Dat verklaart waarom bij de vaststelling van de subsidie wel rekening wordt gehouden met het percentuele omzetverlies, maar dit verlies niet is opgenomen in de formule die wordt toegepast bij de verlaging. Geeft de werkgever minder geld uit aan loonkosten, dan heeft hij de subsidie voor dit mindere niet nodig. In zijn brief aan de kamer van 22 maart 2021 met het onderwerp “Dilemma's in de NOW” heeft de minister begrip getoond voor het gevoel van onrechtvaardigheid van werkgevers bij deze berekeningswijze, bijvoorbeeld in het geval geen sprake is geweest van ontslag. Aan de hand van onder meer het volgende rekenvoorbeeld heeft de minister daarin toegelicht dat deze wel in overeenstemming is met de doelstelling van de NOW 2. 12. De wetgever heeft dus in de NOW 2 bewust en gemotiveerd voor de in artikel 8 geregelde berekeningswijze – en de consequenties daarvan in een geval zoals dat van eiseres – gekozen en een politiek-bestuurlijke afweging gemaakt. De rechtbank acht deze afweging, namelijk dat eiseres voor het bedrag dat zij minder uitgaf aan loonkosten geen subsidie nodig heeft, voldoende inzichtelijk en begrijpelijk. De stelling van eiseres dat de oorzaak van de lagere loonsom niet is gelegen in een ontslag maar in een vrijwillige opzegging voorafgaand aan de coronapandemie, maakt dit niet anders. Ook met deze omstandigheid is blijkens de kamerbrief van 22 maart 2021 rekening gehouden door de wetgever. Kortom, uit wat eiseres heeft aangevoerd kan de rechtbank niet afleiden dat sprake is van omstandigheden waarmee geen rekening is gehouden bij de totstandkoming van de regeling. Ook overigens is niet gebleken dat strikte toepassing van artikel 8 van de NOW 2 zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Ad (ii) – lagere vaststelling en terugvordering 13. Naast de bepalingen van de NOW 2, is ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing, omdat het gaat om subsidieverstrekking. Op grond van artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij sprake is van een van de in het tweede lid van dit artikel genoemde situaties. Artikel 4:46, tweede lid, van de Awb – voor zover hier van belang – bepaalt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld. Daarbij duiden de bewoordingen van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb – de subsidie “kan lager worden vastgesteld” – op een te maken belangenafweging. 14. In het kader van die belangenafweging geldt dat verweerder zorgvuldig moet omgaan met publieke middelen en de tegemoetkoming moet verstrekken aan diegenen die het dringend nodig hebben, in lijn met het doel van de NOW 2. Eiseres heeft een hogere tegemoetkoming ontvangen dan waarop zij recht heeft op grond van de NOW 2 en dus wordt er door verweerder teruggevorderd. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de belangen van eiseres meegenomen bij de vaststelling van de berekeningsmethode zoals opgenomen in artikel 8, tweede en vijfde lid, van de NOW 2. Dat eiseres andere, zwaarwegende belangen heeft die ertoe moeten leiden dat verweerder geheel of gedeeltelijk afziet van het lager vaststellen van de tegemoetkoming en/of het terugvorderen van het teveel betaalde voorschotbedrag, is niet gebleken. De stelling van eiseres dat zij extra kosten heeft moeten maken om te voldoen aan alle regels in verband met corona en dat zij minder inkomsten kon genereren doordat zij minder mensen op de partyschepen mocht ontvangen, kan daartoe niet dienen. Dit, alleen al omdat niet is gebleken dat dit niet is verdisconteerd in de omzetcijfers op basis waarvan haar definitieve tegemoetkoming is vastgesteld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het belang van zorgvuldige besteding van publieke middelen zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van eiseres tot vaststellen naar de hoogte van het voorschotbedrag. 15. Wat betreft de stelling van eiseres dat zij ten onrechte (extra) gestraft wordt door de terugvordering, overweegt de rechtbank dat de verlaging van de subsidie niet kwalificeert als een bestuurlijke sanctie. Het is vaste rechtspraak dat een besluit tot wijziging van een subsidie als bedoeld in artikel 4:48 van de Awb is aan te merken als een herstelsanctie en niet is gericht op leedtoevoeging.

16. Dit betekent dat verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW 2 terecht heeft vastgesteld op € 46.932,00 en dat verweerder op grond van artikel 19 van de NOW 2 in redelijkheid het teveel betaalde voorschot tot een bedrag van € 31.204,00 van eiseres kan terugvorderen. 17. Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Speksnijder, rechter, in aanwezigheid van mr. L.H.J. van Haarlem, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016, en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Staatscourant 2020, 20561. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3287 en van 25 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:768