ECLI:NL:RBAMS:2022:4242

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 21/2602

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juli 2022 in de zaak tussen

[eiseres] , te Amsterdam, eiseres

( [gemachtigde] ),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder

( [gemachtigde] ).

Met het besluit van 10 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, vierde tranche, (NOW-4) afgewezen.

Met het besluit van 31 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2022.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon] . Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

3. Uit artikel 10, aanhef en onder c, van de NOW-4 volgt dat er geen tegemoetkoming wordt verstrekt als er geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken van de tranches waarvoor subsidie is aangevraagd, bedoeld in artikel 16, tweede tot en met vierde lid, 19, tweede tot en met vierde lid, of 22, tweede tot en met vierde lid.

4. Tussen partijen is niet in geschil dat – nu de beide werknemers per respectievelijk 1 september 2020 en 1 januari 2021 in dienst zijn getreden – eiseres voor de maand juni 2020 geen loonkosten voor hen heeft gehad en er om die reden ook geen loongegevens over die maand zijn. In geschil is de vraag of in dit geval alsnog een tegemoetkoming kan worden toegekend, gebaseerd op loongegevens van na juni 2020.

5. Over de vraag of het evenredigheidsbeginsel is geschonden overweegt de rechtbank het volgende. De voorschotregeling in de NOW-4 is een grofmazige regeling, bedoeld om snel grote aantallen aanvragen te kunnen behandelen. De regeling bood en biedt geen ruimte voor maatwerk. De regelgever heeft er bewust voor gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen. Met haar beroep op het toekennen van een tegemoetkoming, gebaseerd op de loongegevens van na juni 2020, vraagt eiseres om exceptieve toetsing. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit toetsen op rechtmatigheid en het voorschrift onder meer buiten toepassing laten als het in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel.

6.1. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de door eiseres aangehaalde artikelen buiten toepassing moeten worden gelaten. De rechtbank overweegt dat uit de Toelichting van de NOW-4 blijkt dat de wetgever heeft stilgestaan bij de vraag of er een voorziening nodig is voor werkgevers die een hogere loonsom hebben gekregen. Volgens de minister hebben werkgevers die, ondanks dat de coronacrisis en de daartegen getroffen maatregelen al bekend waren, welbewust activiteiten in gang gezet die gericht zijn op uitbreiding van het personeelsbestand, zelf de bijbehorende risico’s aanvaard. De NOW-4 dekt deze risico’s niet. Dit betekent voor eiseres dat, nu zij per 1 september 2020 en 1 januari 2021 werknemers in dienst heeft genomen en er daardoor in de aangiftetijdvakken bedoeld in artikel 16, tweede en derde lid, van de NOW-4 daarvan geen loongegevens bekend zijn, het risico van het moeten doorbetalen van loon aan een werknemer voor wie geen werk meer is voor haar rekening komt. Hierbij merkt de rechtbank ook op dat eiseres ervoor heeft gekozen om de betreffende werknemers in vaste dienst te nemen en niet een tijdelijk dienstverband of een freelance constructie aan te bieden. Er is mede gelet op het doel van de regeling, het noodgedwongen generieke karakter van de regeling, en ondanks het feit dat met de regeling niet alle werkgevers worden geholpen, geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur. Voor zover eiseres ook heeft verzocht de NOW-regeling voor de vijfde aanvraagperiode buiten toepassing te verklaren, overweegt de rechtbank dat deze aanvraag hier niet voorligt en om die reden kan de rechtbank daar geen oordeel over geven.

6.2. Voor zover eiseres een beroep heeft gedaan op de uitspraak van het CBB van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116, overweegt de rechtbank dat de situatie in die uitspraak niet vergelijkbaar is met de situatie zoals hier voorliggend. In de uitspraak van het CBB was namelijk sprake van een andere regelgeving (TVL) terwijl bovendien door de minister toezeggingen waren gedaan in de Tweede Kamer met betrekking tot aanpassing van de regelgeving in bepaalde situaties, hetgeen in het geval van eiseres niet het geval is (geweest). Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

7. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, nu hier enkel de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-4 voorliggend is, er zeer weinig ruimte voor verweerder bestaat om van de NOW-regeling af te wijken. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-regeling, hetgeen eiseres zelf bij verweerder dient te verzoeken, is deze ruimte mogelijk minder gering en heeft verweerder de mogelijkheid om (al dan niet ambtshalve) bij een beschikking tot vaststelling van een subsidie af te wijken van de (in deze procedure voorliggende) beschikking tot subsidieverlening. Hierbij kan dan sprake zijn van een door verweerder te maken belangenafweging, hetgeen mogelijk tot een andere uitkomst voor de situatie van eiseres kan leiden. In dit kader verwijst de rechtbank ook naar de zelf door eiseres aangehaalde kamerbrief van 20 mei 2020 van Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, rechter, in aanwezigheid van mr. L.H.J. van Haarlem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Wat aan deze procedure voorafging

1.1. Gemachtigde van eiseres, eigenaar van de vennootschap, heeft samen met zijn voormalig compagnon op 1 januari 2016 een bedrijf opgezet en deze als een vennootschap onder firma ingeschreven. Het gaat om een bedrijf dat zich bezighoudt met binnensport [naam sport] . Het management van het bedrijf deden zij samen.

1.2. De compagnon heeft zich teruggetrokken uit de vennootschap en daartoe met de gemachtigde van eiseres op 10 januari 2020 tot een akkoord op hoofdlijnen gekomen dat is vastgelegd in een memorandum. Op 26 maart 2021 is de definitieve vaststellingsovereenkomst getekend.

1.3. Vanaf 1 juli 2020, na de eerste periode van sluiting door Corona, mocht het bedrijf

(binnen de geldende beperkingen) weer open. Eiseres heeft toen per 1 september 2020 een medewerker aangetrokken, omdat zij het bedrijf met inmiddels twee locaties niet meer alleen kon managen.

1.4. Omdat de betreffende medewerker per 1 januari 2021 met zwangerschapsverlof zou gaan, heeft de gemachtigde van eiseres per 1 januari 2021 een tweede medewerker aangenomen op een tijdelijk contract.

1.5. Op 26 februari 2021 heeft de gemachtigde namens eiseres bij verweerder een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-4 ingediend.

1.6. Met het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-4 afgewezen.

1.7. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Volgens verweerder wordt voor de hoogte van het bedrag aan subsidie uitgegaan van de loonsom. Voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over juni 2020, over welke maand er geen loonaangifte was.

Standpunt van eiseres

2. De gemachtigde van eiseres stelt zich – samengevat – op het standpunt dat verweerder ten onrechte de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-4 heeft geweigerd. Weliswaar was er geen loonsom voor juni 2020 maar dat was het gevolg van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het behoud van zijn twee vaste personeelsleden (in dienst sinds respectievelijk 1 september 2020 en 1 januari 2021) is volgens gemachtigde noodzakelijk om zijn bedrijf te laten draaien.. Eiseres stelt met name dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van haar geval. Eiseres heeft verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 januari 2021, ECLI:CRVB:2021:87. Eiseres stelt dat ook in zijn geval sprake is van buitengewone omstandigheden of calamiteiten. Het bedrijf had geen loonsom over de door de wetgever gekozen referentiemaanden door het onverwachtse vertrek van zijn compagnon in maart 2020. Een vervangend werknemer heeft hij toen niet kunnen, noch willen, aannemen, omdat hij precies in die periode beide sportlocaties verplicht voor onbepaalde tijd moest sluiten vanwege Corona. De regelgever biedt volgens gemachtigde in de NOW-4 bewust geen oplossing voor situaties waarin de referentieperiode niet representatief is, ondanks dat de regelgever zich er bewust van was dat daardoor grote groepen bedrijven buiten de boot kunnen vallen die gelet op hun concrete situatie wel in aanmerking zouden komen voor toekenning van de subsidie. Dat deze problematiek bekend was bij de regelgever blijkt volgens eiseres onder andere uit de kamerbrief van 20 mei 2020 van Minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Eiseres heeft ook verwezen naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116. Gelet op het bovenstaande, verzoek eiseres de rechtbank om de NOW-4 wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb buiten toepassing te laten, voor zover het de in artikel 19, tweede en derde lid, van de NOW-4 gekozen referentiemaanden betreft en verzoekt om in plaats daarvan maatwerk bij het bepalen van representatieve referentiemaanden gelet op de bijzondere omstandigheden die eiseres heeft toegelicht. Ook verzoekt eiseres om artikel 7, tweede lid, en artikel 24, eerste lid, van de NOW-4 buiten toepassing te laten en heeft eiseres verzocht om de NOW-regeling voor de vijfde aanvraagperiode buiten toepassing te verklaren.

8. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiseres geen gelijk krijgt.

9. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.