ECLI:NL:RBAMS:2022:3164

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 21/940 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2022 in de zaak tussen [eisers] , te Amsterdam, eisers (gemachtigde: mr. J.J.W. Lamme), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. M.A. van Marle). Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: [de persoon 1] en [de persoon 2], te Amsterdam (gemachtigde: mr. J.C. Ellerman).

Met een besluit van 12 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van de derde-partij om een omgevingsvergunning voor het vergroten van de dakopbouw en het plaatsen van een dakterras aan de voor- en achterkant op het adres [adres 1] in Amsterdam afgewezen. Met een besluit van 7 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard en aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De zaak is behandeld op de zitting van 24 mei 2022. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [de persoon 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Na afloop van de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk op 24 mei 2022 uitspraak gedaan.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eisers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van in totaal € 3.605,12.

1. De rechtbank geeft hiervoor de volgende motivering. 2. Eisers wonen in de benedenwoning aan de [adres 2] en de derde-partij woont in de bovenwoning. Op 30 december 2018 is door de derde-partij een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een dakopbouw op de vierde verdieping ten behoeve van extra woonruimte met aan de voor- en achterkant van de dakopbouw een dakterras met hekwerk. 3. De vergunninghouders hebben een aanvraag gedaan voor de activiteiten bouwen van een bouwwerk en omdat het project in strijd is met het bestemmingsplan wordt de aanvraag geacht mede betrekking te hebben op de activiteit het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan ‘Museumkwartier en Valeriusbuurt’ (het bestemmingsplan). Op de grond waarop de woning gesitueerd is rust de bestemming ‘wonen’. Het project is in strijd met artikel 19.2.2, onder a, van het bestemmingsplan, omdat door het hekwerk van het dakterras en door de dakopbouw de maximale bouwhoogte wordt overschreden. Op grond van artikel 25, onder a, sub 5 en 6, van het bestemmingsplan kan van de maximale bouwhoogte worden afgeweken. Volgens verweerder kan hier echter geen gebruik van worden gemaakt omdat het project een onevenredige afbreuk doet aan het straat- en bebouwingsbeeld. Volgens verweerder kan wegens deze reden ook geen gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4, eerste en vierde lid, van Bijlage II van het Bor. Met het primaire besluit is de aanvraag daarom afgewezen. 4. Met het bestreden besluit is het bezwaar van de vergunninghouders, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 1 december 2020, gegrond verklaard. Volgens verweerder is er geen sprake meer van stedenbouwkundige bezwaren om op grond daarvan de omgevingsvergunning te weigeren. Dat in 2018 wel soortgelijke projecten werden vergund en nu in 2019 niet meer is volgens verweerder in strijd met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel. Verweerder heeft daarom beoordeeld of het project aan de voorwaarden voldoet die zijn gesteld in artikel 25, onder a, sub 5 en 6, van het bestemmingsplan en artikel 2.10 van de Wabo. Volgens verweerder voldoet het project aan deze voorwaarden en is daarom de omgevingsvergunning verleend. 5. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat het dakterras de maximaal toegestane bouwhoogte van 14,5 meter met 60 centimeter overschrijdt en de dakopbouw de maximale bouwhoogte met twee meter overschrijdt. 6. De rechtbank stelt voorop dat op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) ten aanzien van het toetsingskader voor de heroverweging in bezwaar in het algemeen is geoordeeld dat het bestuursorgaan als hoofdregel zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Het bestuursorgaan moet bij zijn heroverweging rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Er zijn echter situaties waarin het meenemen van nieuwe feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet voor de hand ligt, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Dit doet zich onder andere voor bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peilmoment) of in een bepaald tijdvak bepalend is. 7. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat tot begin 2019 de vaste gedragslijn werd gehanteerd om ruimhartig om te gaan met de bevoegdheid tot binnenplanse afwijking op grond van artikel 25, onder a, sub 6, van het bestemmingsplan. Na begin 2019 is deze vaste gedragslijn gewijzigd en is er niet langer ruimhartig omgegaan met deze bevoegdheid. 8. De rechtbank stelt vast dat met het primaire besluit van 12 april 2019 conform de wijziging in de gedragslijn de omgevingsvergunning is geweigerd. Met het bestreden besluit van 7 januari 2021 is 21 maanden later wel een omgevingsvergunning verleend. Volgens verweerder dient vanwege het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel niet te worden heroverwogen op basis van het recht en beleid ten tijde van de heroverweging in bezwaar. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder niet. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet met succes een beroep worden gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel. Juist de hoofdregel, namelijk het heroverwegen op basis van het ten tijde van de heroverweging geldende recht en beleid, zorgt voor rechtszekerheid. Het beroep door verweerder op het gelijkheidsbeginsel kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet slagen omdat verweerder geen voorbeelden van gelijke gevallen heeft genoemd. Daarentegen hebben eisers gewezen op de besluitvorming ten aanzien van het adres [adres 3] . In die zaak was op 15 maart 2019 een aanvraag gedaan voor het plaatsen van een extra bouwlaag met dakterras. Ook daar was sprake van overschrijding van de maximale bouwhoogte en is, conform de wijziging van de vaste gedragslijn, bij besluit van 22 juni 2019 de omgevingsvergunning geweigerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder in feite achteraf een regel van overgangsrecht heeft gemaakt en die met terugwerkende kracht heeft toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 9. Verweerder heeft op zitting medegedeeld dat de wijziging van de gedragslijn het gevolg is geweest van een opmerking van de portefeuillehouder naar aanleiding van het ‘manifest bouwwoede’ in Amsterdam Zuid en dat de portefeuillehouder geen bevoegdheid heeft. De rechtbank stelt vast dat deze mededeling nieuw is, want het is niet in het bestreden besluit opgenomen. Voorts dient te worden vastgesteld dat verweerder, het bevoegde orgaan, bij primair besluit de vergunning heeft geweigerd en dat ook heeft gedaan in het hiervoor aangehaalde geval ten aanzien van de [adres 3] zodat geen sprake is van een gedragslijn van een onbevoegde. 10. Voor de volledigheid wijst de rechtbank ook op de nota “Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning A2” van 2 juli 2019, gepubliceerd op 10 juli 2019. Dit beleid ziet op de buitenplans afwijken van het bestemmingsplan maar wordt ook toegepast bij het binnenplans afwijken van het bestemmingsplan. Regel 4 betreft het bouwen op het dak en luidt: “4. Toegang tot een dakterras In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van een bouwwerk dat toegang biedt tot een dakterras op de hoofdbebouwing (dakopbouw) en in strijd is met het bestemmingsplan, geen afwijking meer verleend.” Ook op basis van dat beleid verleent verweerder geen medewerking aan het afwijken van een bestemmingsplan voor een dakopbouw (de zogenaamde telefooncel). 11. Derde-partij heeft verder nog een beroep gedaan op de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018 waarbij volgens de derde-partij wordt afgeweken van de hiervoor genoemde hoofdregel. Ook deze uitspraak maakt het oordeel van de rechtbank niet anders nu de hoofdregel in deze uitspraak juist is bevestigd. In de uitspraak wordt een uitzondering op de hoofdregel genoemd namelijk indien ten tijde van de indiening van de aanvraag het bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was noch een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd waarmee het bouwplan in strijd was. In dat geval moet in het besluit op bezwaar aan het ten tijde van de indiening van de aanvraag geldende bestemmingsplan worden getoetst. Deze uitzondering is hier niet van toepassing omdat de aanvraag in strijd was met het bestemmingsplan, ook ten tijde van de aanvraag. De hoofdregel met de genoemde uitzondering is vervolgens in een uitspraak van de Afdeling van 13 april 2021 bevestigd.

12. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder ter zitting heeft aangegeven zelf een nieuw besluit te willen nemen. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken. 13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 15. De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de reiskosten van € 110,58 van eisers. Gelet op het bepaalde in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten die een belanghebbende heeft moeten maken voor het bijwonen van de zitting. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit proceskosten vindt de rechtbank het bedrag dat door eisers is verzocht redelijk nu zij uit Bonn in Duitsland moesten komen voor het bijwonen van de zitting. 16. De rechtbank veroordeelt verweerder ten slotte in de kosten die eisers hebben gemaakt voor het rapport van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] voor respectievelijk € 1.069,04 en € 907,50 nu eisers deze kosten aannemelijk hebben gemaakt en deze door verweerder niet zijn betwist. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, en mr. H.B. van Gijn en mr. A.E.J.M. Gielen, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vijn, griffier, op 24 mei 2022. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van het proces-verbaal daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wabo. Zie de uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:581. Zie de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2125. Zie de uitspraak van de Afdeling van 13 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:762.