ECLI:NL:RBAMS:2021:7215

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/689032 / HA ZA 20-893 Vonnis van 18 augustus 2021 in de zaak van 1Mr. [eiser 1] 2. Mr. [eiser 2] in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [gefailleerde 1] B.V. ( [gefailleerde 1] ), woonplaats kiezende te [woonplaats 1] , eisers, advocaat mr. L.V. Drenth te Utrecht, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. M.P. Dol te Amsterdam. Partijen zullen hierna de Curatoren en mr. [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 7 april 2021 het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 6 juli 2021 en de daarin genoemde stukken, de brief zijdens de Curatoren van 23 juli 2021 met een opmerking over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Mr. [gedaagde] was curator in het faillissement van de op 26 juni 2018 failliet verklaarde vennootschap [gefailleerde 2] B.V. (hierna: [gefailleerde 2] ). [gefailleerde 2] exploiteerde een modeketen. 2.2. Op 29 juli 2018 is in dat faillissement een doorstart gerealiseerd door verkoop van de activa van [gefailleerde 2] aan [gefailleerde 1] B.V. (hierna: [gefailleerde 1] ). Bij de onderhandelingen waren namens [gefailleerde 1] haar middellijk bestuurder [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en diens advocaat mr. P.C. van den Berg (hierna: mr. Van den Berg) betrokken. 2.3. In de op 29 juli 2018 gesloten activaovereenkomst was ook geregeld dat tien winkellocaties zouden worden overgenomen door [gefailleerde 1] . [gefailleerde 1] zou voor deze winkels de huur blijven betalen, maar liet dat na. Mr. [gedaagde] heeft in diverse procedures betaling gevorderd. Uit hoofde van op die manier verkregen vonnissen had mr. [gedaagde] rond augustus 2019 namens de boedel van [gefailleerde 2] een opeisbare vordering op [gefailleerde 1] van € 236.140,75. 2.4. Een dochter van [gefailleerde 1] was [dochter gefailleerde 1] B.V. (hierna: [dochter gefailleerde 1] ). Ten aanzien van [dochter gefailleerde 1] was op 15 april 2019 surséance van betaling verleend met benoeming van eiseres sub 1 als bewindvoerder. Op 25 juni 2019 werd [dochter gefailleerde 1] alsnog failliet verklaard met aanstelling van de Curatoren tot curatoren in (toen nog alleen) dit faillissement. 2.5. Na de surséance van [dochter gefailleerde 1] , maar vóór het faillissement is op 16 april 2019 een meerpartijenovereenkomst tot stand gekomen tussen [dochter gefailleerde 1] en gelieerde ondernemingen. Bij deze overeenkomst werd de voorraad van [dochter gefailleerde 1] verkocht aan GB Europe Management Services Ltd. voor een bedrag van € 6 miljoen. Van deze koopsom is een bedrag van € 2,5 miljoen betaald op een rekeningnummer dat later op naam van [gefailleerde 1] bleek te staan. Daarnaast werd een bedrag van € 3 miljoen voldaan op een vordering van de koper op een Duitse zusteronderneming waarvoor [gefailleerde 1] een garantie had verstrekt. 2.6. De Curatoren in hun hoedanigheid – destijds uitsluitend nog – van curatoren in het faillissement van [dochter gefailleerde 1] plaatsten kanttekeningen bij deze transactie en de wijze waarop de koopsom was betaald. Tegen die achtergrond meenden zij vorderingen op [gefailleerde 1] te hebben van in totaal € 3.662.362,50 en zij wensten in verband daarmee een faillissementsaanvraag van [gefailleerde 1] te doen. Bij de voorbereiding daarvan hebben de Curatoren mr. [gedaagde] begin juli 2019 benaderd om gezamenlijk de faillissementsaanvraag te doen. Mr. [gedaagde] was hiertoe bereid en heeft – na verkregen toestemming van de rechter-commissaris – het op 8 augustus 2019 ingediende faillissementsrekest mede ondertekend. Het verzoek steunde op de vorderingen van de Curatoren (in het faillissement van [dochter gefailleerde 1] ), op de vorderingen van mr. [gedaagde] namens de boedel van [gefailleerde 2] en ook op een vordering van het (advocaten)kantoor van mr. [gedaagde] , [naam kantoor] (hierna: [naam kantoor] ), ter hoogte van € 15.107,25 op [gefailleerde 1] uit hoofde van in opdracht verrichte werkzaamheden. De behandeling op zitting van dit rekest was oorspronkelijk geagendeerd op 10 september 2019. 2.7. Nadat het faillissementsrekest was ingediend, maar voordat dit op zitting werd behandeld, is mr. [gedaagde] benaderd door [naam 1] voor minnelijk overleg. Dit overleg heeft plaatsgevonden op 2 september 2019 op kantoor van mr. [gedaagde] en in aanwezigheid van [naam 1] en diens advocaat mr. Van den Berg. Dit overleg heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst tussen mr. [gedaagde] enerzijds en [gefailleerde 1] anderzijds waarin partijen voor de vordering van mr. [gedaagde] als curator in het faillissement van [gefailleerde 2] van € 236.140,75 een schikking hebben getroffen voor een bedrag van € 130.000,-. Daarnaast is betaling door [gefailleerde 1] van de volledige vordering van [naam kantoor] toegezegd. 2.8. Het bedrag van € 130.000,- is kort voor de betaling aan de boedel van [gefailleerde 2] aan [gefailleerde 1] ter beschikking gesteld als gevolg van overboekingen door twee aan haar gelieerde ondernemingen: een bedrag van € 51.900,- is betaald aan [gefailleerde 1] door [naam bedrijf] B.V. op grond van een rekening-courantverhouding, en een bedrag van € 100.000,- is aan [gefailleerde 1] overgemaakt door [gefailleerde 1] B.V. die de betaling verrichtte namens [dochter gefailleerde 1] B.V. waarop [gefailleerde 1] een vordering had uit hoofde van een geldlening. 2.9. Op 5 september 2019 heeft mr. [naam 2] , een kantoorgenoot van mr. [gedaagde] , de rechtbank laten weten, voor zover van belang: “In bovenstaande procedure [de faillissementsaanvraag, rechtbank], verzoek ik u (…) de procedure uitsluitend namens mr. [gedaagde] q.q. alsmede [naam kantoor] (…) door te halen. De reden van voornoemd verzoek betreft het feit dat (uitsluitend) voornoemde partijen met [gefailleerde 1] BV intussen een minnelijke regeling hebben getroffen.” 2.10. De behandeling van het faillissementsrekest heeft – na een aanvankelijke aanhouding voor beraad op verzoek van de Curatoren – plaatsgevonden op 24 september 2019. Op 26 september 2019 is het verzoek toegewezen en het faillissement van [gefailleerde 1] uitgesproken. Deze uitspraak is in hoger beroep en in cassatie bevestigd. De Curatoren zijn daarbij ook aangesteld als curatoren in het faillissement van [gefailleerde 1] . 2.11. In het dossier bevindt zich een e-mail van mr. Van den Berg aan mr. [gedaagde] van 9 september 2019 met – voor zover relevant – de volgende inhoud: “Verder wil ik de gebeurtenissen van vorige week nog even kort op een rij zetten zodat er tussen ons geen misverstand kan bestaan. Vorige week maandag 2 september hebben [gefailleerde 1] en de boedel van [gefailleerde 2] een overeenkomst bereikt in de minne over de vorderingen van de boedel van [gefailleerde 2] en [gefailleerde 1] jegens elkaar. Ter plekke is die maandag de vaststellingsovereenkomst getekend en Rechter-commissaris De Vos heeft rond 13.00 uur telefonisch haar toestemming gegeven. Tijdens onze bespreking belde [eiser 2] jou meerdere malen, die jij later hebt teruggebeld. Die maandag heb je nog verschillende telefoontjes van [eiser 2] , [eiser 1] en [naam 3] ontvangen die er - in het kort - op neer kwamen dat ze druk op jou uitoefende(n) om geen schikking met [gefailleerde 1] te treffen. [gefailleerde 1] diende absoluut failliet te gaan, aldus hun mededeling(en) aan jou. Daarnaast deden ze een beroep op jouw maatschappelijke taak/functie als curator van [gefailleerde 2] . Je hebt mij hierover geïnformeerd en ik heb daar begrip voor gehad en geen bezwaar gemaakt dat je de inhoud van de schikking met [eiser 2] , [eiser 1] en [naam 3] hebt gedeeld. Op 3 september is de schriftelijke bevestiging door de Rechter-commissaris ontvangen. Op 4 september hebben we nog kort telefonisch contact gehad over een (dezerzijds voorgestelde) aanvullende wijziging ter zake het eventuele risico van terugstorting van de gedane betaling door [gefailleerde 1] ingeval van een verhoopt faillissement. Jij stond begrijpelijkerwijs niet open voor een wijziging van de condities. Wel deelde je mij in dat gesprek mee dat de curatoren jou hebben aangeboden om de vordering van [gefailleerde 2] op [gefailleerde 1] door de boedel van [dochter gefailleerde 1] (…) te kopen c.q. over te nemen. Dit aanbod heb je eveneens afgeslagen.

3.1. De Curatoren vorderen samengevat - veroordeling van mr. [gedaagde] pro se tot betaling van € 130.000,-, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. 3.2. Aan hun vordering leggen de Curatoren ten grondslag dat mr. [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan een paulianeuze transactie, terwijl hij wist dat de boedel daarvoor geen verhaal zou bieden. In de omstandigheden van dit geval is voldaan aan de voorwaarden die de jurisprudentie stelt aan aansprakelijkstelling van een curator persoonlijk (pro se). 3.3. Mr. [gedaagde] voert verweer. Kort gezegd stelt hij zich daarbij op het standpunt dat zijn handelen in het belang van de boedel van [gefailleerde 2] is geweest en dat het iedereen bekend was dat zijn medewerking aan de faillissementsaanvraag uitsluitend tot doel had om zijn vorderingen op [gefailleerde 1] geïncasseerd te krijgen. Hij stelt dat niet voldaan wordt aan de strenge eisen om een curator pro se aansprakelijk te stellen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of mr. [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is te houden voor de schade die de boedel van [gefailleerde 1] (mogelijk) heeft geleden doordat – hangende de faillissementsaanvraag van [gefailleerde 1] – aan de boedel van [gefailleerde 2] een bedrag van € 130.000,- is betaald uit hoofde van de met mr. [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen. 4.2. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, Prakke/Gips). Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt de norm van HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden. De omstandigheid dat een curator bij zijn gebondenheid aan regels niet de in het arrest Prakke/Gips bedoelde beleidsvrijheid heeft, betekent nog niet dat het enkele niet naleven van die regels steeds tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Of dit zo is, hangt af van de individuele omstandigheden van het geval (HR 09-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2067, De Klerk q.q. en El Ayoubi pro se/X). 4.3. Anders dan mr. [gedaagde] en met de Curatoren is de rechtbank van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst tussen [gefailleerde 1] enerzijds en mr. [gedaagde] anderzijds die tot stand is gekomen op 2 september 2019 voldoet aan de voorwaarden die artikel 47 Fw stelt voor een mogelijkheid tot vernietiging. [gefailleerde 1] heeft immers een betaling gedaan aan een schuldeiser, [gefailleerde 2] , die via mr. [gedaagde] wist dat het faillissement was aangevraagd. Mr. [gedaagde] was immers één van de aanvragers van het faillissement van [gefailleerde 1] en op deze aanvraag is het faillissement uitgesproken. Dat hij nu stelt dat hij verwachtte dat het faillissement niet zou worden uitgesproken, is voor de toepasselijkheid van artikel 47 Fw niet van belang. Dit artikel vereist niet meer dan dat mr. [gedaagde] wist dat het faillissement was aangevraagd. Artikel 47 Fw is dus met de vaststellingsovereenkomst geschonden. 4.4. Een daarvan te onderscheiden vraag is of mr. [gedaagde] bij zijn handelen aan de regel van dit artikel was gebonden, zoals de Curatoren stellen en hij betwist. Mr. [gedaagde] stelt zich in dit kader op het standpunt dat artikel 47 Fw niet een regel is waaraan een curator bij zijn handelen is gebonden, omdat het geen gedragsnorm bevat maar slechts een vernietigingsgrond biedt voor een rechtshandeling. Met de Curatoren is de rechtbank echter van oordeel dat een curator bij zijn handelen wel geacht mag worden gebonden te zijn aan regels die tot doel hebben om paulianeuze rechtshandelingen te voorkomen. 4.5. Tussenconclusie is dan ook dat mr. [gedaagde] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst wel gebonden was aan regels en dat hem dus de ruime mate van beleidsvrijheid zoals die voortvloeit uit de Maclou-norm niet toekwam. Als hiervoor onder 4.2 overwogen leidt de omstandigheid dat hij die beleidsvrijheid niet heeft echter nog niet automatisch tot persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang. 4.6. Tijdens de mondelinge behandeling in deze zaak heeft mr. [eiser 2] (eiser sub 2), één van de Curatoren, het volgende verklaard over de reden om een faillissement van [gefailleerde 1] na te streven. Op het moment van de aanvraag waren hij en zijn collega, eiseres sub 1, nog uitsluitend aangesteld als curatoren in het faillissement van [dochter gefailleerde 1] . In de afwikkeling van dat faillissement werden zij op verschillende manieren door [gefailleerde 1] tegengewerkt, onder meer door uitoefening door [gefailleerde 1] van pandrechten en wegens merkenrechten die [gefailleerde 1] had op de voorraad van [dochter gefailleerde 1] . Als [gefailleerde 1] ook failliet zou gaan, zou de verkoop van de waardevolle voorraad van [dochter gefailleerde 1] daardoor niet langer kunnen worden tegengehouden. Ook heeft mr. [eiser 2] verklaard dat de vorderingen die [dochter gefailleerde 1] had op [gefailleerde 1] (zie 2.5 en 2.6) minder “hard” waren dan de vorderingen die mr. [gedaagde] q.q. op [gefailleerde 1] had, die immers grotendeels op grond van onherroepelijk geworden vonnissen vast waren komen te staan (zie 2.3). De Curatoren hebben het initiatief genomen mr. [gedaagde] te benaderen om te vragen of deze de faillissementsaanvraag (met deze “harde” vorderingen) wilde ondersteunen. Als curatoren moet hen daarbij duidelijk zijn geweest dat het enige belang van mr. [gedaagde] daarbij kon zijn om zijn vorderingen betaald te krijgen. Een ander belang kon hij immers niet hebben bij een faillissement van een partij waarop zijn boedel nog een vordering had. Ook hebben de Curatoren niet weersproken dat [gefailleerde 1] een bestuurder had ( [naam 1] ) waarvan bekend was dat deze alleen zou betalen onder druk van een faillissementsaanvraag. Mr. [gedaagde] heeft verklaard dat mr. [eiser 2] ter onderbouwing van diens verzoek aan hem om de faillissementsaanvraag te ondersteunen tegen hem daarbij ook zou hebben gezegd: “Jou betaalt hij zeker”. Ook dit hebben de Curatoren niet gemotiveerd betwist. Bovendien staat op grond van de hiervoor onder 2.11 en 2.12 weergegeven e-mailwisseling vast dat de Curatoren er op 2 september 2019 van op de hoogte waren dat mr. [gedaagde] in overleg was met (de bestuurder van) [gefailleerde 1] , daarover hebben gebeld met mr. [gedaagde] en het bovendien bespreekbaar hebben geacht om een bedrag van € 150.000,- ter beschikking te stellen om mr. [gedaagde] te bewegen de schikking niet te treffen en alsnog de faillissementsaanvraag te blijven ondersteunen. Tot slot is van belang dat het bedrag van € 130.000,- niet rechtstreeks door [gefailleerde 1] aan de boedel van [gefailleerde 2] is betaald, maar door aan [gefailleerde 1] gelieerde entiteiten ter beschikking is gesteld op grond van vorderingen die [gefailleerde 1] op die entiteiten had (zie 2.8). 4.7. Op grond van deze omstandigheden kan worden vastgesteld dat mr. [gedaagde] met zijn handelen, zoals hij zelf ook stelt, de belangen voorop heeft gesteld die hij als curator vooral moet behartigen, namelijk die van de schuldeisers in het faillissement waarin hij curator is. Ook het belang van de bij het faillissement meest nauw betrokken derden, zoals de failliete onderneming en haar bestuurders, waren met de gesloten vaststellingsovereenkomst gediend. 4.8. De Curatoren lijken mr. [gedaagde] ook te verwijten dat hij hun belangen, als zijn mede-aanvragers van het faillissement en curatoren in het faillissement van [dochter gefailleerde 1] , met zijn handelen heeft geschonden. Voor zover al aangenomen kan worden dat eventueel onrechtmatig handelen van een curator daarop kan worden gebaseerd, is de rechtbank van oordeel dat mr. [gedaagde] met die belangen geen rekening heeft hoeven houden bij zijn beslissing om al dan niet met [gefailleerde 1] een vaststellingsovereenkomst aan te gaan, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden. De Curatoren moeten immers, als overwogen, geweten hebben dat mr.

4.11. Er is dus geen persoonlijke aansprakelijkheid van mr. [gedaagde] . De daarop gestoelde vorderingen van de Curatoren liggen daarmee voor afwijzing gereed. 4.12. De Curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.639,00 - salaris advocaat € 3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00) Totaal € 5.179,00

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de Curatoren in de proceskosten, aan de zijde van mr. [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.179,00, 5.3. veroordeelt de Curatoren in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Curatoren niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021. type: coll: