ECLI:NL:RBAMS:2021:6031

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 21/2075 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2021 in de zaak tussen de besloten vennootschap B.V. Exploitatie Maatschappij “Wiboul”, te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. J.R. van Angeren), en het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. M. Guimaraes).

Eiseres heeft op de voet van artikel 8:55f van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekendmaken van een beschikking van rechtswege naar aanleiding van haar bouwaanvraag. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft daarop gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2021. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde en mr. F. Ribeiro Bártolo. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was aanwezig mr. T. Brouwer, strategisch juridisch adviseur Haven-Stad Amsterdam.

Wat er aan deze procedure vooraf ging 1. Eiseres heeft op 30 november 2020 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor de bouw en het gebruik van een nieuwbouw kantoorgebouw aan [adres] te Amsterdam. 2. De ontvangst van de aanvraag is door verweerder bevestigd bij brief van 6 januari 2021. Verweerder heeft aan eiseres meegedeeld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is. In haar e-mailbericht van 6 januari 2021 aan verweerder heeft eiseres gesteld dat er geen strijd is met het bestemmingsplan en dat de reguliere voorbereidingsprocedure op haar aanvraag van toepassing is. In het e-mailbericht van 7 januari 2021 aan eiseres heeft verweerder toegelicht dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is vanwege strijdigheid van het bouwplan met het bestemmingsplan “Stadhaven Minerva” (hierna het bestemmingsplan). Kantoor is namelijk niet toegestaan. Tevens is er strijd met artikel 11, lid b, van de planregels omdat binnen de bestemmingen Bedrijf -1 en Bedrijf 2 gezamenlijk maximaal 382.500 m2 brutovloeroppervlakte (bvo) voor gebouwen gerealiseerd mag worden. Inmiddels is dit maximum overschreden. 3. In het e-mailbericht en de brief van 11 januari 2021 aan verweerder heeft eiseres erop gewezen dat geen aanvraag voor een kantoorgebouw is ingediend, maar een aanvraag voor een bedrijfsgebouw voor creatieve functies overeenkomstig de lijst van creatieve functies behorende bij het bestemmingsplan. Omdat het OLO-formulier de aanduiding “creatieve functies” niet bevatte, is gekozen om “kantoren” aan te vinken. Volgens eiseres ziet de aanvraag daar echter niet op. De aanvraag past volgens eiseres in het bestemmingsplan, zodat niet de uitgebreide procedure maar de reguliere procedure van toepassing is. 4. In haar brief van 4 februari 2021 aan verweerder stelt eiseres dat verweerder niet tijdig op haar aanvraag heeft beslist. Op grond van artikel 3.9, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) had verweerder binnen acht weken op de aanvraag moeten beslissen. Zij stelt vervolgens dat de gevraagde omgevingsvergunning op grond van artikel 3.9, derde lid, van de Wabo en artikel 4:20b van de Awb van rechtswege is verleend. Eiseres verzoekt verweerder om - overeenkomstig artikel 4:20c van de Awb - de verlening van de omgevingsvergunning uiterlijk 8 februari 2021 bekend te maken. 5. Bij brief van 3 maart 2021 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is omdat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder stelt dat hij binnen 26 weken op de aanvraag moet beslissen en dat die termijn nog niet is verstreken. Er kan volgens verweerder geen sprake zijn van een van rechtswege ontstane omgevingsvergunning. Verweerder licht in deze brief vervolgens toe dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing is vanwege het overschrijden van het maximum aantal toegestane vierkante meters (m2) aan bvo zoals opgenomen in artikel 11, lid b, van de planregels van het bestemmingsplan. Ook is het project in strijd met artikel 3 van de planregels. De huidige procedure 6. Bij brief van 5 maart 2021 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld omdat verweerder niet tijdig bekend heeft gemaakt dat de gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege is verleend. De conclusies van verweerder zoals neergelegd in de brief van 3 maart 2021 zouden onjuist zijn. Eiseres stelt zich in deze brief op de volgende standpunten: i) de conclusie van verweerder dat sprake is van strijd met artikel 11, lid b van de planregels omdat er sprake is van overschrijding van het maximum aantal toegestane m2 bvo is niet nader gemotiveerd; ii) deze planregel moet onverbindend worden verklaard wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening; iii) de aanvraag ziet niet op een kantoor, maar op een bedrijfsgebouw voor creatieve functies overeenkomstig de lijst van creatieve functies behorend bij het bestemmingsplan. Volgens eiseres betekent dit dat op de aanvraag de reguliere procedure van toepassing is en dat op de aanvraag niet tijdig is beslist. De omgevingsvergunning is daarom van rechtswege verleend. Eiseres stelt verweerder in de gelegenheid om binnen twee weken alsnog de van rechtswege verleende omgevingsvergunning bekend te maken. Indien verweerder dat niet doet, wordt een dwangsom verbeurd voor iedere dag dat verweerder in gebreke blijft. 7. Verweerder heeft de omgevingsvergunning vervolgens niet bekend gemaakt. Eiseres heeft op de voet van artikel 8:55f van de Awb beroep ingesteld bij de rechtbank wegens het niet tijdig bekendmaken van een beschikking van rechtswege. Eiseres verzoekt de rechtbank een termijn te bepalen waarbinnen verweerder alsnog de van rechtswege verleende omgevingsvergunning bekend dient te maken en de hoogte van de verbeurde dwangsom vast te stellen.

Strijd met de goede procesorde 8. Voordat de rechtbank overgaat tot het bespreken van de beroepsgronden van eiseres, moet zij eerst beoordelen of het door eiseres op de zitting ingenomen standpunt, dat artikel 11, lid b, van de planregels onverbindend moet worden verklaard vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn, bij de beoordeling van het beroep moet worden meegenomen. 9. De rechtbank heeft daarover tijdens de zitting een beslissing genomen en geoordeeld dat deze op de zitting ingenomen stelling buiten beschouwing wordt gelaten omdat er sprake is van strijd met een goede procesorde. 10. De rechtbank acht daarvoor redengevend dat niet is gebleken dat eiseres deze stelling niet eerder dan op de zitting naar voren heeft kunnen brengen. Uit het dossier blijkt dat verweerder in de brief van 3 maart 2021 heeft aangegeven dat de aanvraag van eiseres in strijd is met artikel 11, lid b van de planregels. Eiseres heeft daarop in beroep gereageerd en aangevoerd dat de bepaling onverbindend is wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening. Niet valt in te zien dat eiseres op dat moment niet tevens had kunnen aanvoeren dat de bepaling volgens haar ook onverbindend dient te worden verklaard omdat er sprake zou zijn van strijd met de Dienstenrichtlijn. Eiseres heeft daarover verklaard dat zij deze stelling niet eerder naar voren heeft kunnen brengen omdat zij het verweerschrift van verweerder pas kort voor de zitting heeft ontvangen. Gelet op het feit dat verweerder in het verweerschrift niets naar voren heeft gebracht over de vraag of artikel 11, lid b van de planregels al dan niet in strijd zou zijn met de Dienstenrichtlijn, volgt de rechtbank eiseres daarin niet. Verweerder heeft zich voor de zitting niet kunnen voorbereiden op deze stelling van eiseres waarmee de rechtsstrijd is uitgebreid en heeft op de zitting aangegeven niet in staat te zijn om daarop adequaat te reageren. De rechtbank ziet geen aanleiding om de zaak aan te houden om het debat over deze tardief aangevoerde stelling te openen. Om die reden laat de rechtbank wat eiseres in haar pleitnota onder 4 heeft opgenomen buiten beschouwing. Het overige deel van de pleitnota maakt wel deel uit van deze procedure. Afbakening van het geschil 11. De rechtbank stelt vast dat deze procedure alleen betrekking heeft op de vraag of er al dan niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend en dus niet op de vraag of verweerder in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen of weigeren. Op de aanvraag is immers nog geen beslissing genomen door verweerder. Welke procedure is op de aanvraag van toepassing 12. Volgens vaste rechtspraak is voor het beantwoorden van de vraag of al dan niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend, beslissend welke procedure op de aanvraag van toepassing is. Of op een aanvraag de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning van toepassing is. Verweerder heeft hierin geen keuze, maar is verplicht de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit. Dit betekent dat verweerder na ontvangst van een aanvraag om een omgevingsvergunning tijdig moet beoordelen welke procedure daarop van toepassing is. De uitgebreide voorbereidingsprocedure is van toepassing als de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo voor zover er strijd is met het bestemmingsplan en slechts een vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3° van de Wabo. In dat geval geldt een beslistermijn van maximaal zes maanden. Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, geldt een beslistermijn van acht weken met een verlengingsmogelijkheid van ten hoogste zes weken. Als niet binnen de geldende beslistermijn een besluit op de aanvraag wordt genomen, is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend, ongeacht of de aangevraagde activiteit voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van de in het bestemmingsplan gegeven afwijkingsbevoegdheid. 13. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) is de aanvraag, met de daarbij behorende bouwtekeningen, leidend bij het beoordelen van het bouwplan. 14. Op het perceel is volgens de bij het bestemmingsplan behorende plankaartde bestemming “bedrijf-1” van toepassing. Kantoor is volgens artikel 3.1 van de planregels in strijd met de bestemmingsomschrijving. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de aanvraag van 30 november 2020 en de bijbehorende tekeningen dat er een omgevingsvergunning is aangevraagd voor een kantoor. Ook uit de overige stukken blijkt niet dat eiseres beoogde iets anders dan een omgevingsvergunning voor de bouw en het gebruik van een kantoor aan te vragen. Eiseres heeft aangevoerd dat zij op het OLO-formulier niet kon invullen dat de aanvraag betrekking had op een bedrijfsgebouw met creatieve functies. De rechtbank heeft daarover ter zitting opgemerkt dat in een soortgelijke procedure (zaaknummers: AMS 20/2837 en AMS 20/4731) op het OLO-formulier wel de aanduiding creatieve industrie is opgenomen. Wat daar verder ook van zij, eiseres had in ieder geval in een toelichting op de aanvraag kunnen aangeven dat zij beoogde aan te vragen een vergunning voor een bedrijfsgebouw met creatieve functies. Eiseres heeft dat niet gedaan, zodat verweerder er bij de beoordeling van de van toepassing zijnde procedure ook niet vanuit mocht gaan dat een andere aanvraag voorlag dan die voor een kantoor. 15. Pas nadat verweerder aan eiseres heeft meegedeeld dat haar aanvraag voor een kantoor in strijd is met het bestemmingsplan heeft eiseres bij brief van 11 januari 2021 haar aanvraag aangevuld. Zij heeft aangegeven dat zij niet de bouw en het gebruik van een kantoor heeft beoogd, maar de bouw en het gebruik van een bedrijfsgebouw met creatieve functies. 16. De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de brief van 11 januari 2021, niet kan worden aangemerkt als een nadere toelichting op de eerdere aanvraag dan wel als een wijziging van onderschikte aard omdat de uiterlijke verschijningsvorm en de ruimtelijke uitstraling van een kantoor niet te vergelijken zijn met die van een creatieve functie. De rechtbank heeft voor dat oordeel aansluiting gezocht bij de definitie van “kantoor” zoals opgenomen in de planregels en de lijst met creatieve functies behorende bij het bestemmingsplan (hierna de lijst). Onder een kantoor wordt verstaan: “Het bedrijfsmatig verlenen van diensten waarbij het publiek niet of slechts in ondergeschikte mate rechtstreeks te woord wordt gestaan en geholpen, daaronder tevens begrepen congres- en vergaderaccommodatie.” In de lijst staan functies als: beoefening van podiumkunst; theaters, schouwburgen en concertgebouwen; kunstgalerieën en -expositieruimten; musea en vertoning van films. Een kantoor heeft een niet op publiek gerichte functie. De invloed daarvan op de omgeving is een heel andere dan van de functies genoemd in de lijst, die juist beogen om publiek aan te trekken. Indien eiseres met haar aanvraag dus niet een kantoor beoogde, dan had zij dat kenbaar moeten maken bij de aanvraag en op de bijbehorende tekeningen. Omdat eiseres dat niet heeft gedaan, maar pas in de brief van 11 januari 2021 kenbaar heeft gemaakt dat zij een bedrijfsgebouw met creatieve functies beoogt te bouwen, kan die aanvulling niet als een wijziging van ondergeschikte aard worden aangemerkt. Dit leidt tot de conclusie dat de aanvulling bij brief van 11 januari 2021 geen invloed heeft op de aanvraag voor een kantoor. 17. De rechtbank gaat bij de beoordeling van de toepasselijke procedure dus uit van de aanvraag zoals eiseres die op 30 november 2020 heeft ingediend.

19. Het beroep is niet-ontvankelijk. 20. Voor een proceskostenveroordeling, het vaststellen van een verbeurde dwangsom dan wel vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.J. Harten, voorzitter, en mr. J.H.M. van de Ven en mr. S.J. Mees-Bolle, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. Dit volgt uit artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo. Zie artikel 3:18, eerste lid, van de Awb. Zie artikel 3.9, eerste en tweede lid, van de Wabo. Zie artikel 3.9, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5878. Zie artikel 1.32 van de planregels.