ECLI:NL:RBAMS:2021:1889

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/675021 / HA ZA 19-1182 Vonnis van 31 maart 2021 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRONTO WONEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Etten-Leur, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONDIAL KEUKENS BENELUX B.V., gevestigd te Etten-leur, eiseressen, advocaat mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANDID GROUP B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam. Eiseressen worden hierna afzonderlijk Pronto en Mondial en gezamenlijk Pronto c.s. genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk Candid Group, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en gezamenlijk Candid Group c.s. genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 1 november 2019, tevens houdende incidenten op grond van artikel 223, gelezen in samenhang met artikel 162 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 843a Rv, met producties, de incidentele conclusie van antwoord, met productie, het vonnis in incident van 5 februari 2020, de rolbeslissing van 18 maart 2020, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 14 oktober 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 februari 2021, met de daarin genoemde processtukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Pronto c.s. exploiteert een franchise-detailhandelketen in meubels en keukens. Pronto c.s. zorgt onder meer voor de collectieve marketing voor de aangesloten franchisenemers. 2.2. Smartbids B.V. (hierna: Smartbids), voorheen Head to Head Media B.V., was een traditioneel mediabureau. Candid Group was tot 16 mei 2019 enig aandeelhouder en bestuurder van Smartbids. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Candid Group en [gedaagde sub 3] is bestuurder van [gedaagde sub 2] . 2.3. Op 6 maart 2015 zijn Smartbids en Mondial een raamovereenkomst aangegaan voor het voeren van mediacampagnes. Smartbids trad in dat kader op als tussenpersoon tussen enerzijds Pronto c.s. als adverteerder en anderzijds de media-exploitanten. De inkoop van reclamezendtijd werd voorgefinancierd door Smartbids. Het Mediakantoor B.V. (hierna: het Mediakantoor), onderdeel van de Candid Group, verzorgde vanaf 2017 de gecentraliseerde media-inkoop van de Candid Group. 2.4. In 2016 heeft Smartbids haar belangrijke klanten Weber Nederland en Weber België verloren, als gevolg waarvan Smartbids een verlies heeft geboekt van ongeveer € 194.000,00 na belasting. In januari 2017 is Charles Vögele, een andere grote klant van Smartbids, failliet verklaard. 2.5. Candid Group is voor het aantrekken van werkkapitaal voor verschillende dochtermaatschappijen – waaronder Smartbids – en ten behoeve van een externe debiteurenfinanciering in de vorm van factoring, in gesprek gegaan met ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). ABN AMRO heeft de voorwaarde gesteld dat de onderlinge vorderingen tussen Candid Group en (andere) groepsvennootschappen verrekend dienden te worden. Om die reden zijn vanaf 1 augustus 2017 tot en met ultimo 2017 alle vorderingen die de verschillende groepsmaatschappijen op elkaar hadden, waaronder de rekening-courantverhouding tussen Smartbids en Candid Group, over en weer verrekend. Smartbids heeft de gelden die zij heeft ontvangen doordat deze vorderingen door de groepsmaatschappijen aan haar zijn betaald, aangewend om handelscrediteuren te voldoen. 2.6. Bij e-mail van 17 oktober 2017 heeft Smartbids op verzoek van Pronto c.s. een overzicht van het aantal geleverde ‘Gross Rating Points’ (hierna: GRP), een door media-exploitanten gehanteerde formule waarmee een inschatting wordt gegeven van het bereik van een reclamecampagne en waar vervolgens een prijs aan wordt gekoppeld, verstrekt. Vervolgens hebben partijen uitvoerig gecorrespondeerd over door Pronto c.s. gemiste GRP’s in 2015 tot en met 2017. 2.7. Pronto c.s. heeft per e-mail van 22 november 2017 aan Smartbids laten weten zich per 1 januari 2018 te laten vertegenwoordigen door Zuiver Media B.V. Bij e-mail van 27 november 2017 heeft Smartbids hierop gereageerd dat dit in strijd is met de overeengekomen opzegtermijn en exclusiviteit. 2.8. Op 4 december 2017 zijn ABN AMRO en vier dochtermaatschappijen van Candid Group, waaronder Smartbids, een factoringovereenkomst aangegaan, gevolgd door een kredietovereenkomst van 7 december 2017 tussen ABN AMRO en onder meer Candid Group en Smartbids. 2.9. Op 1 januari 2018 is de Stichting Raad van Orde en Toezicht op het Advertentiewezen opgeheven. Dit heeft tot gevolg gehad dat de hierop gebaseerde commissieregeling in de leveringsvoorwaarden tussen Smartbids en nagenoeg al haar klanten is komen te vervallen, waarna er onvoldoende klanten bereid waren om over te schakelen op een nieuw compensatiemodel voor Smartbids. 2.10. Op 11 januari 2018 hebben Pronto c.s. en Smartbids tijdens een bespreking tevergeefs geprobeerd om tot een oplossing voor het tussen hen bestaande geschil te komen. Smartbids heeft daaropvolgend Pronto c.s. gesommeerd tot betaling van haar openstaande facturen. Op 30 januari 2018 heeft Pronto c.s. een bedrag van € 251.926,80 voldaan via de derdengeldenrekening van de advocaat van Smartbids, welk bedrag op 2 februari 2018 is doorgestort op de rekening van het Mediakantoor. 2.11. Op 20 maart 2018 zijn Smartbids en Candid Group een rekening-courant overeenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan ten behoeve van de financiering van nieuwe activiteiten van Smartbids. In april 2018 heeft Smartbids een nieuwe Client Service Director aangesteld. Per 11 april 2018 is haar statutaire naam gewijzigd van Head to Head Media B.V. in Smartbids. 2.12. Op 9 april 2018 is een grote klant van Smartbids, de Nederlandse Vereniging van Makelaars in Onroerende Goederen en Vastgoeddeskundigen, via een transparant pitch-traject overgestapt naar M2Media & More B.V., een dochtermaatschappij van Candid Group. Medio 2018 is een andere belangrijke klant van Smartbids, de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Dieren, overgestapt naar Stroom Mediacommunicatie B.V., eveneens een dochtermaatschappij van Candid Group. 2.13. Op 26 juni 2018 heeft Pronto c.s. Smartbids gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam inzake de GRP-kwestie en heeft zij terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij teveel heeft betaald. Smartbids heeft verweer gevoerd en zij in voorwaardelijke reconventie schadevergoeding gevorderd wegens voortijdige beëindiging van de samenwerking. 2.14. Op 16 mei 2019 heeft Candid Group de aandelen van Smartbids overgedragen aan MediaForce B.V., een vennootschap waarvan de aandelen indirect (via [B.V.] ) gehouden worden door [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), de voormalige [functie] van Smartbids. 2.15. Bij vonnis van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank Amsterdam Smartbids veroordeeld tot betaling van in totaal € 360.440,29 aan Pronto c.s. (hierna: het Vonnis). De reconventionele vordering van Smartbids is niet behandeld. 2.16. Op 28 oktober 2019 heeft [betrokkene] Smartbids opgeheven bij gebrek aan baten. Op 8 januari 2020 is op verzoek van Pronto c.s. het faillissement van Smartbids uitgesproken. De andere schuldeisers van Smartbids zijn de Rabobank met een vordering van € 40,75 en de fiscus met een vordering van € 7.500,00. De curator voert een rechtmatigheidsonderzoek uit en heeft een boedelvordering van tenminste € 25.000,00.

3.1. Na wijziging van eis vordert Pronto c.s. dat de rechtbank bij vonnis: I. voor recht verklaart dat Candid Group c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door Smartbids in 2017 en/of 2018 leeg te halen en verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers te frustreren, dan wel als (in)direct bestuurder van Smartbids geen adequate voorziening te treffen voor een latente vordering van Pronto c.s. nadat Smartbids van Pronto c.s. een betaling van € 251.926,80 ontving in de wetenschap dat deze vordering werd betwist en Pronto c.s. aanspraak maakte op terugbetaling, II. Candid Group c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Pronto c.s. van het bedrag dat Smartbids krachtens het Vonnis aan Pronto c.s. is verschuldigd, dan wel € 332.100,50, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, III. Candid Group c.s. hoofdelijk veroordeelt in de (werkelijke) kosten van het geding, begroot op € 47.280,22, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Candid Group c.s. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Peildatum bestuursaansprakelijkheid 4.1. Pronto c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Candid Group c.s. als (middellijk) bestuurder van Smartbids op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de schade die Pronto c.s. lijdt als gevolg van het uitblijven van betaling op grond van het Vonnis door Smartbids. In de kern komt het verwijt van Pronto c.s. erop neer dat Candid Group c.s., na ontvangst van de onder protest gedane betaling van € 251.926,80 op 30 januari 2018, de activiteiten van Smartbids heeft beëindigd en Smartbids heeft leeggehaald. Candid Group c.s. had moeten vaststellen, dat niet alle schuldeisers konden worden voldaan. Candid Group c.s. heeft vervolgens besloten om wel de schulden van Smartbids aan gelieerde vennootschappen te voldoen en niet die aan Pronto c.s. Candid Group c.s. heeft evenmin een adequate voorziening getroffen voor de vordering van Pronto c.s., terwijl zij er ernstig rekening mee moest houden dat Smartbids nog verplichtingen jegens Pronto c.s. moest nakomen. 4.2. Candid Group c.s. voert daartegen aan dat zij niet heeft besloten de activiteiten van Smartbids te beëindigen. Smartbids heeft als gevolg van een opeenstapeling van tegenslagen haar omzet vanaf 2016 dramatisch zien teruglopen. Ondanks dat er door marktomstandigheden nauwelijks meer omzet was in 2018, heeft [betrokkene] getracht Smartbids weer nieuw leven in te blazen. Het onverwachte Vonnis dat op onjuiste gronden is gewezen bleek voor Smartbids echter de genadeslag en heeft uiteindelijk geleid tot het faillissement van Smartbids. Smartbids heeft de vordering van Pronto c.s. van meet af aan betwist en had onmiddellijk op of vlak na 30 januari 2018 geen rekening hoeven houden met de mogelijkheid dat een (nog niet eens ingestelde) vordering van Pronto c.s. zou worden toegewezen. Pronto c.s. heeft immers de facturen met een totaalbedrag van € 251.926,80, die zagen op de door het Mediakantoor voorgefinancierde reclamecampagnes in 2017, terecht voldaan. Het was dan ook zonder meer gerechtvaardigd dat de door het Mediakantoor aan media-exploitanten voor reclamecampagnes van Pronto c.s. voorgeschoten bedragen, bij ontvangst van de door Pronto c.s. betaalde gelden zijn verrekend. Het leeghalen van Smartbids of het onttrekken van gelden door Candid Group c.s. is dus niet aan de orde. Voor het niet treffen van een voorziening, die Pronto c.s. sowieso niet had gebaat, althans het onverhaalbaar zijn van haar vorderingen op Smartbids, kan Candid Group c.s. aldus geen verwijt (laat staan een persoonlijk ernstig verwijt) worden gemaakt. 4.3. Voorop wordt gesteld dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654). Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het de bestuurder in beginsel niet vrij om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (Hoge Raad 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669; Coral/Stalt, alsmede Hoge Raad 12 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:576). 4.4. De rechtbank is van oordeel dat Pronto c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van Candid Group c.s. onvoldoende heeft gemotiveerd op welk moment Smartbids, althans Candid Group c.s., zou hebben besloten om haar activiteiten te beëindigen (de peildatum). Pronto c.s. heeft terzake niet meer gesteld dan dat de peildatum ergens na 30 januari 2018 – zijnde de datum waarop Pronto c.s. de openstaande facturen van € 251.926,80 heeft voldaan – ligt, maar dat is gegeven de toelichting van Candid Group c.s. onvoldoende om de conclusie te dragen dat doorbetaling van het van Pronto c.s. ontvangen bedrag op 2 februari 2018 geschiedde in het zicht van beëindiging van de activiteiten van Smartbids op een wijze die bovendien ernstig verwijtbaar is. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden van na 2 februari 2018 wijzen op voortzetting van de onderneming. Ook is naar het oordeel van de rechtbank relevant dat de vordering van Pronto c.s. op het moment van doorbetaling allerminst liquide was en op redelijke gronden betwist kon worden. Bij het ontbreken van andere aanknopingspunten, moet worden aangenomen dat het Vonnis de aanleiding is geweest voor Smartbids, althans voor [betrokkene] , om de activiteiten van Smartbids te beëindigen. Dit betekent dat het niet onrechtmatig was dat Candid Group c.s. op 2 februari 2018 het Mediakantoor betaalde en dat zij geen voorziening trof ten behoeve van de tegenvordering van Pronto c.s., laat staan dat van een en ander aan het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het vorenstaande geldt eveneens voor de bedragen die Smartbids naderhand (van haar klanten) heeft ontvangen en aangewend om de schulden aan gelieerde vennootschappen te voldoen. Dit leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de handelwijze van Candid Group c.s. jegens Pronto c.s. onrechtmatig is geweest. 4.5. Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook indien het bestuurder wel onrechtmatig zou hebben gehandeld, niet aannemelijk is dat Pronto c.s. aanspraak had gehad op schadeloosstelling tot het door haar gevorderde bedrag. In geval van liquidatie had het actief van Smartbids immers over alle schuldeisers moeten worden verdeeld (inclusief de gelieerde vennootschappen). Pronto c.s. had in dat geval vermoedelijk geen (volledige) betaling van haar vordering op Smartbids ontvangen.

4.6. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van Pronto c.s. afgewezen. Proceskosten 4.7. Pronto c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Candid Group c.s. worden begroot op: € 4.030,00 aan griffierecht € 4.982,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 2.491,00) € 9.012,00 totaal. 4.8. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld. De door Candid Group c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen als zijnde niet betwist.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Pronto c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Candid Group c.s. tot heden begroot op € 9.012,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Pronto c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pronto c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, voornoemd bedrag van € 163,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, voornoemd bedrag van € 85,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2021. type: HA coll: