ECLI:NL:RBAMS:2020:7109

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/694508 / KG ZA 20-1124 HH/TF Vonnis in kort geding van 22 december 2020 in de zaak van 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats 1] , eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 15 december 2020, advocaat mr. S. Baggen te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats 2] (Australië), gedaagden, advocaat mr. T.S. Cnossen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd.

Op de zitting van 17 december 2020 hebben [eisers] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagden] hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden. Ter zitting waren aanwezig: aan de kant van [eisers] : mr. Baggen, aan de kant van [gedaagden] : mr. Cnossen.

2.1. Sinds 8 juni 2009 zijn [eisers] eigenaar van het appartementsrecht gelegen op de derde, tevens bovenste, verdieping van het pand gelegen aan de [adres] te [plaats] . 2.2. Sinds 2012 zijn [gedaagden] eigenaar van het appartementsrecht op de vierde, tevens bovenste, verdieping van het naastgelegen pand aan de [belendend pand] . 2.3. In 2018 is een brand ontstaan in de woning van [eisers] die is overgeslagen naar de woning van [gedaagden] . De woningen werden onbewoonbaar verklaard en moesten opnieuw worden opgebouwd. 2.4. De nieuwbouw heeft tot conflicten tussen partijen geleid, onder andere over een dakluik. [eisers] hebben op hun platte dak op de derde verdieping een doorzichtige dakkoepel aangelegd op circa 30 centimeter afstand van de erfgrens van partijen, die geopend kan worden en vanaf de derde verdieping bereikbaar is met een vaste trap (hierna: het dakluik). 2.5. Bij dagvaarding van 30 september 2019 heeft [gedaagden] in een bodemprocedure bij deze rechtbank onder andere (in conventie) gevorderd voor recht te verklaren dat het dakluik in strijd met artikel 5:50 jo. 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is en [eisers] op straffe van een dwangsom te gebieden binnen twee maanden het dakluik te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze aan te passen, zodat deze op gelijke hoogte van het dak en ondoorzichtig is. 2.6. Op 23 september 2020 is een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gewezen in deze zaak. In het dictum staat, voor zover van belang, het volgende: “(…) in conventie 5.1. gebiedt [eisers] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis: 1. het Dakluik te vervangen door een dakkoepel die niet geopend kan worden; en 2. ofwel de vaste trap naar het Dakluik/de dakkoepel te verwijderen en verwijderd te houden, ofwel het Dakluik/de dakkoepel geheel te voorzien en voorzien te houden van een ondoorzichtig venster; danwel het Dakluik te verwijderen en verwijderd te houden; (…) 5.3 veroordeelt [eisers] om aan [gedaagden] een dwangsom te betalen indien door [eisers] niet aan één van de onder 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordelingen wordt voldaan, ter hoogte van € 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 100.000,00; (…)” 2.7. In de beoordeling in conventie onder 4 van het vonnis, staat over het dakluik, voor zover van belang, het volgende: “(…) 4.9. (…) Het Dakluik biedt via een vaste trap - die verder nergens anders naartoe leidt - toegang tot het (verder aan te leggen) dakterras van [eisers] en het Dakluik is voorzien van een hendel en scharnieren, zodat het gemakkelijk open en dicht kan worden gedaan. Het Dakluik is dus naar haar aard bedoeld om regelmatig te kunnen worden geopend (Vgl. Hof Amsterdam, 12 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4087; Hoge Raad, 20 januari 1984, NJ 1985, 399). Indien geopend biedt het Dakluik uitzicht ‘recht naar voren’ op het perceel van [gedaagden] Daarnaast geldt dat de gebruiker – zoals de rechter ter plaatste heeft vastgesteld – zich door de aanwezigheid van de vaste trap zodanig onder de doorzichtige koepel van het gesloten Dakluik kan positioneren, dat er vanaf de zijkant van de lichtkoepel rechtstreeks uitzicht bestaat op het perceel van [gedaagden] Het Dakluik is in de onderhavige situatie dus in strijd met artikel 5:50 lid 1 BW, zodat [gedaagden] opheffing daarvan kunnen vorderen. 4.10. [eisers] hebben wel terecht gewezen op de lichtinval die het Dakluik ook biedt op de derde verdieping. Daarbij geldt dat de strijdige situatie eveneens kan worden opgeheven door een minder vergaande maatregel dan verwijdering van het Dakluik, namelijk indien het Dakluik niet meer geopend kan worden en daarbij ofwel de vaste trap is verwijderd, ofwel de doorzichtige delen duurzaam ondoorzichtig worden gemaakt. De rechtbank zal de vordering daarom toewijzen op de wijze als in het dictum van dit vonnis is vermeld. (…) 4.11. De rechtbank ziet daarbij geen aanleiding om de vordering van [gedaagden] tot uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring (…) af te wijzen; de door [eisers] te verrichten werkzaamheden hoeven niet dermate ingrijpend, noch onomkeerbaar te zijn dat het belang van [gedaagden] op bescherming van hun privacy (of die van de thans aanwezige huurders) in afwachting van een eventueel hoger beroep moet wijken. (…)” 2.8. Het vonnis is op 28 september 2020 aan [eisers] betekend. De hoger beroepstermijn is nog niet verstreken. 2.9. In oktober 2020 heeft [eisers] het dakluik ondoorzichtig gemaakt door aan de binnen- en buitenzijde ondoorzichtige folie aan te brengen. Verder zijn de twee sloten waarmee het dakluik kan worden afgesloten op slot gedraaid, de sloten met tweecomponentenlijm dichtgelijmd en daarop een ijzeren plaatje aangebracht. 2.10. Bij e-mail van 30 november 2020 heeft de advocaat van [gedaagden] aan de advocaat van [eisers] meegedeeld dat de termijn van twee maanden is verstreken en dat het dakluik niet vervangen is door een dakkoepel die niet geopend kan worden. Verder heeft zij geschreven dat het bestaande duikluik is gebleven en voorzien van plakfolie, waarbij de opstaande randjes onder de bolling niet zijn beplakt en heeft zij de advocaat van [eisers] verzocht haar te informeren over de uitgevoerde werkzaamheden. 2.11. Bij e-mail van 2 december heeft de advocaat van [gedaagden] aan de advocaat van [eisers] meegedeeld dat het dakluik niet is vervangen voor een dakkoepel en niet is voldaan aan het vonnis en dat een dwangsom van € 2.000,- is verbeurd. 2.12. Dezelfde dag heeft de advocaat van [eisers] per e-mail gereageerd en geschreven dat zijn cliënten wel aan het vonnis hebben voldaan door het dakluik ondoorzichtig te maken met folie en te zorgen dat het dakluik niet geopend kan worden. 2.13. Bij exploot van 7 december 2020 heeft de deurwaarder op verzoek van [gedaagden] aan [eisers] het bevel gedaan de verbeurde dwangsommen van in totaal € 4.000,- te voldoen en aangezegd dat bij niet tijdige voldoening executiemaatregelen worden genomen. 2.14. Bij e-mails van 10 en 11 december 2020 hebben de advocaten van partijen verder gecorrespondeerd over de vraag of is voldaan aan het vonnis. 2.15. Bij exploten van 11 december 2020 heeft de deurwaarder op verzoek van [gedaagden] voor de verbeurde dwangsommen ten laste van [eisers] executoriaal (niet periodiek) bankbeslag gelegd onder Coöperatieve Rabobank U.A. en ING Bank N.V.. 2.16. Bij e-mail van 13 december 2020 hebben [eisers] foto’s van het dakluik en het slot naar hun advocaat gestuurd.

3.1. [eisers] vorderen samengevat -: 1. schorsing van de executie van het vonnis van 23 september 2020; 2. [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen zich te onthouden van iedere vorm van aanzegging, executie of incasso van dwangsommen op grond van onderdeel 5.1 van het dictum van het vonnis van 23 september 2020; 3. [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen om de al gelegde beslagen op te heffen; 4. voor zover de voorzieningenrechter oordeelt dat [eisers] niet of niet volledig aan het vonnis hebben voldaan, te bepalen dat zij geen dwangsommen zijn verschuldigd als zij binnen een in goede justitie te bepalen termijn op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze alsnog aan het vonnis voldoen. [eisers] vorderen tot slot [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eisers] stellen hiertoe dat zij tijdig aan het vonnis hebben voldaan. Dat is aan de advocaat van [gedaagden] meegedeeld. [eisers] hebben echter de executie van de dwangsommen aangezegd en executiemaatregelen genomen. Er is aan het vonnis voldaan omdat breekwerk nodig is om het dakluik te kunnen openen en met de plakfolie is de koepel duurzaam ondoorzichtig gemaakt. De plakfolie kan immers niet, althans niet zonder veel moeite worden verwijderd. Er is voldoende jurisprudentie die bevestigt dat het aanbrengen van ondoorzichtige folie afdoende is om vensters en dergelijke ondoorzichtig te maken. 3.3. [gedaagden] voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De spoedeisendheid in deze zaak vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. In een executiegeschil als dit, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling niet of niet voldoende zou zijn nageleefd, moeten de handelingen die zijn verricht ter uitvoering van het vonnis worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij gaat het om het doel en de strekking van de veroordeling, waarbij die veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Verder moet worden bedacht dat een dwangsom is bedoeld als een dwangmiddel (prikkel) om uitvoering te geven aan een rechterlijke uitspraak en steeds in die context moet worden bezien. Van de geëxecuteerde mag daarbij verwacht worden dat hij de inspanning en zorgvuldigheid zal betrachten die redelijkerwijs nodig is om aan de veroordeling te kunnen voldoen. Op de geëxecuteerde rusten in beginsel de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het voldoen aan de veroordelingen (vgl. gerechtshof Den Bosch 10 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3330, r.o. 3.5.2). Een vordering tot schorsing van de executie is dan ook toewijsbaar wanneer aannemelijk is dat de geëxecuteerde (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. 4.3. Het vonnis van 23 september 2020 is uitgangspunt. Op grond van dit vonnis moeten [eisers] 1) het dakluik vervangen door een dakkoepel die niet geopend kan worden; en 2) ofwel de vaste trap naar het dakluik verwijderen ofwel het dakluik voorzien van ondoorzichtig venster, danwel het dakluik helemaal verwijderen. Het beoogde doel van de rechter was (zie r.o. 4.9) om vanwege strijd met artikel 5:50 lid 1 BW en het privacybelang van [gedaagden] de situatie op te heffen dat [eisers] de beschikking heeft over een dakluik op haar platte dak dat makkelijk open en dicht kan en dat uitzicht biedt op het perceel van [gedaagden] Hoewel de terminologie in het dictum van het vonnis onder 5.1 onder 1 tot verwarring kan leiden, doordat wordt gesproken over een dakluik en een dakkoepel kan uit r.o. 4.10 worden afgeleid dat de rechter heeft bedoeld dat het dakluik niet meer geopend kon worden, en daarmee is het dan een dakkoepel geworden. Uit r.o. 4.10 volgt immers dat de rechter [eisers] naast de vergaande maatregel van verwijdering van het dakluik ook de minder vergaande mogelijkheid heeft geboden om opheffing van de situatie te bewerkstelligen door ervoor te zorgen dat het dakluik niet meer geopend kan worden en de doorzichtige delen duurzaam ondoorzichtig te maken. Deze minder vergaande optie is gegeven ten behoeve van de lichtinval. 4.4. De vraag is of aannemelijk is dat [eisers] het vonnis op dit onderdeel is nagekomen. Voor wat betreft het voorzien van het dakluik van een ondoorzichtig venster is de voorzieningenrechter van oordeel dat daaraan is voldaan. Genoegzaam is aangetoond dat aan weerszijden van het venster ondoorzichtige folie is aangebracht, zodat van duurzaam ondoorzichtig maken kan worden gesproken. Dat de folie verwijderbaar is, doet daar niet aan af. Zoals [eisers] hebben gesteld is in eerdere jurisprudentie, die weliswaar ziet op artikel 5:51 BW, die wijze van ondoorzichtig maken geaccepteerd. Op dit onderdeel hebben [eisers] geen dwangsommen verbeurd. 4.5. Voor wat betreft het zorgdragen voor een niet meer te openen dakluik is het lastiger om vast te stellen of aan het vonnis op dit onderdeel is voldaan. Op [eisers] ligt daarvoor de bewijslast en tot op heden hebben zij alleen (als producties) foto 1 tot en met 4 overgelegd. Op foto 3 is één van de sloten te zien waarop een ijzeren plaatje is bevestigd. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van [gedaagden] dat op de foto’s de constructie van de sluiting van het dakluik niet is waar te nemen of te controleren. [eisers] stellen dat de sloten van het dakluik voorgoed onbruikbaar zijn geworden en dat een koevoet of iets dergelijks nodig is om die te openen. Dit wordt door [gedaagden] uitdrukkelijk betwist. Zij stellen dat de constructie van het dakluik en de gebruikte materialen niet zijn gewijzigd en [eisers] geen ondoorzichtige koepel hebben geplaatst. Dat laatste is op grond van het vonnis ook niet nodig. Het lijkt erop dat [gedaagden] een rigoureuzere aanpassing wensen dan op grond van het vonnis noodzakelijk is. Het is derhalve niet ondenkbaar dat de oplossing van [eisers] wel voldoet, omdat het dakluik zonder het nodige breekwerk niet meer te openen is en het privacybelang van [gedaagden] afdoende wordt beschermd. Zij hebben dat echter tot op heden niet aangetoond en ook niet kunnen aantonen. Bijzonder in deze zaak is immers dat beide partijen niet in hun woningen verblijven, maar voor langere tijd in het buitenland zijn. Het afstemmen of aan het vonnis is voldaan loopt via hun advocaten en verloopt uiterst moeizaam. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het gerechtvaardigd dat [eisers] een termijn wordt gegund om met [gedaagden] af te stemmen of zij aan het vonnis hebben voldaan en om indien nodig eventueel aanvullende maatregelen te nemen. 4.6. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter voor wat betreft (de ondoorzichtigheid van) het venster [gedaagden] veroordelen zich te onthouden van iedere vorm van aanzegging, executie of incasso van dwangsommen totdat door een rechter anders is beslist. Dat [eisers] in hun vordering op dit onderdeel niet hebben verwezen naar 5.3 staat daaraan niet in de weg. Voor wat betreft het dakluik wordt de executie van het vonnis geschorst tot 1 april 2021, teneinde [eisers] in de gelegenheid te stellen om aan [gedaagden] te tonen dat door de aanpassingen in de sluiting in het dakluik, dit niet meer (zonder breekwerk) van binnenuit te openen is en zonodig samen te bezien wat aan die sluiting aangepast dient te worden zodat aan het vonnis is voldaan. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat beide partijen zich redelijk opstellen zoals het goede buren jegens elkaar betaamd. Indien [gedaagden] voor april 2021 niet meer in [plaats] zijn zullen zij een vertegenwoordiger moeten aanwijzen die bij [eisers] de situatie ter plaatse kan inspecteren. Dit wordt gezien als toewijzing van het mindere dan is gevorderd. Ook dienen [gedaagden] zich gedurende die termijn te onthouden van iedere vorm van aanzegging, executie of incasso van dwangsommen op grond van het dictum van het vonnis onder 5.1. Tot slot zullen de gelegde beslagen als onterecht en te voorbarig worden opgeheven. Voor het stellen van zekerheid is geen aanleiding. 4.7. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt. 4.8. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € 100,89 - griffierecht 304,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.384,89

De voorzieningenrechter 5.1. schorst de executie van het vonnis van 23 september 2020 tot 1 april 2021, teneinde [eisers] in de gelegenheid te stellen om aan [gedaagden] te tonen dat door de aanpassingen in de sluiting in het dakluik, dit niet meer (zonder breekwerk) van binnenuit te openen is en zonodig samen te bezien wat aan die sluiting aangepast dient te worden zodat aan het vonnis is voldaan, 5.2. veroordeelt [gedaagden] zich voor wat betreft het venster zich te onthouden van iedere vorm van aanzegging, executie of incasso van dwangsommen op grond van het dictum van het vonnis onder 5.1, totdat een rechter anders beslist, 5.3. veroordeelt [gedaagden] zich voor wat betreft het dakluik tot 1 april 2021 te onthouden van iedere vorm van aanzegging, executie of incasso van dwangsommen op grond van het dictum van het vonnis onder 5.1, 5.4. veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere keer dat zij niet aan de onder 5.2 of 5.3 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt, 5.5. heft op de op 11 december 2020 ten laste van [eisers] gelegde bankbeslagen, 5.6. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.384,89, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020. Bij afwezigheid van mr. H.C. Hoogeveen, is dit vonnis ondertekend door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak. type: coll: JT