ECLI:NL:RBAMS:2020:683

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: 7701607 / CV EXPL 19-8722 Uitspraak: 7 februari 2020 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: 1 [eiser 1] 2. [eiseres 2] wonende te [plaats] eisers gemachtigde: R. van den Braak, verbonden aan K&B Finance B.V. t e g e n de naamloze vennootschap RIBANK N.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde gemachtigde: mr. V.H. Affourtit Eisers zullen hierna gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud, [eisers] worden genoemd. Gedaagde zal hierna Ribank worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 9 april 2019, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, de voorafgaand aan de zitting door [eisers] ingediende producties, de voorafgaand aan de zitting door Ribank ingediende productie. 1.2. Ingevolge het tussenvonnis van 2 juli 2019 heeft op 15 oktober 2019 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden waarbij beide partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zich in het dossier bevinden en waarbij vragen van de kantonrechter zijn beantwoord. Daarna is vonnis bepaald.

2.1. Op 21 september 2008 heeft [eisers] een geldleningsovereenkomst met Ribank gesloten (hierna: kredietovereenkomst). Dit betrof een doorlopend krediet met een kredietlimiet van € 56.000,-. [eisers] heeft bij aanvang van het doorlopend krediet € 55.977,50 aan krediet opgenomen. 2.2. In de kredietovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald: “Kredietnemer is over de bedragen, die hij op grond van deze overeenkomst schuldig zal zijn, een kredietvergoeding verschuldigd, zoals die telkens door kredietgever zal worden vastgesteld, welke van dag tot dag wordt berekend, met dien verstande dat de in rekening te brengen vergoeding de volgens de Wet op het Consumentenkrediet toegestane kredietvergoeding nimmer zal overtreffen. De kredietvergoeding wordt maandelijks ten laste van de kredietfaciliteit van kredietnemer geboekt. Het kredietvergoedingspercentage bedraagt thans per maand 0,862 % (effectief kredietvergoedingspercentage 10,8 % per jaar)” 2.3. Op de kredietovereenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden doorlopend (rente)krediet’ (hierna: AVW) van toepassing, waarin onder meer het volgende is bepaald: “artikel 6: Opzeggen Naast bovengenoemde gevallen van onmiddelijke opeisbaarheid zijn zowel Kredietnemer als Kredietgever te allen tijde bevoegd onderhavige overeenkomst op te zeggen; deze opzegging dient schriftelijk te geschieden met inachtneming van een termijn van twee weken. In het geval van opzegging zal de Kredietnemer geen verdere opnamen kunnen doen; overigens blijft het in onderhavige overeenkomst gestelde van kracht totdat het verschuldigde in zijn geheel zal zijn afgelost. (…) artikel 10: Rente. De rente, welke door de Kredietgever aan de Kredietnemer over het debetsaldo in rekening wordt gebracht, kan door de Kredietgever worden aangepast. Wijzigingen van het rentepercentage zullen kenbaar gemaakt worden op het overzicht van de Kredietnemer.” 2.4. Ribank heeft op 15 januari 2009 met De Nederlandse Voorschotbank B.V. (hierna: DNV) een ‘Akte van overdracht kredietportfolio’ ondertekend. Hierin staat dat Ribank alle rechten en plichten met betrekking tot haar consumptieve kredietportfolio overdraagt aan DNV per 1 februari 2009. 2.5. Op 23 november 2017 is, na aflossing van het krediet door middel van herfinanciering door [eisers] , de kredietovereenkomst beëindigd. 2.6. Ribank heeft de door [eisers] te betalen kredietvergoeding gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst als volgt gewijzigd: wijzigings-datum jaarrente nominaal percentage maandrente nominaal percentage jaarrente effectief percentage bij de start: 10,3440% 0,8620% 10,8% 01-11-08 11,7000% 0,9750% 12,3% 01-12-08 11,3400% 0,9450% 11,9% 01-05-14 11,6400% 0,9700% 12,3% 01-09-16 10,9680% 0,9140% 11,5%

3.1. [eisers] vordert – samengevat – dat Ribank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld primair A. tot restitutie van de door [eisers] onverschuldigd aan Ribank betaalde rente ex artikel 6:238 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) contra proferentem op grond van de relevante bepalingen uit de kredietovereenkomst en de AVW, bestaande uit het verschil van de door [eisers] aan Ribank betaalde rente vanaf 21 september 2008 en de rente die door [eisers] verschuldigd zou zijn indien door Ribank het (variabele) 1-maands Euribortarief gedurende de hele looptijd van de kredietovereenkomst was gehanteerd en dit (variabele) 1-maands Euribortarief gedurende de hele looptijd van de kredietovereenkomst telkens vermeerderd zou zijn met het opslagpercentage aan [eisers] ten tijde van het 1-maands Euribortarief bij het afsluiten van de kredietovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente over dit verschil telkens vanaf het moment dat [eisers] de rentes aan Ribank verschuldigd was tot op de dag der algehele voldoening (met een maximum van € 25.000,-); subsidiair tot restitutie op dezelfde grond als onder A genoemd, met dit verschil dat het gaat om het verschil tussen de betaalde rente en het (variabele) 1-maands Euribortarief en de (variabele) liquiditeitsopslagen, vermeerderd met het opslagpercentage dat bij het afsluiten van de kredietovereenkomst aan [eisers] is berekend over deze twee variabelen; meer subsidiair tot restitutie van de door [eisers] onverschuldigd aan Ribank betaalde rente ex artikel 6:248 lid 1 BW op grond van een redelijke en billijke uitleg van de relevante bepalingen uit de kredietovereenkomst en de AVW, bestaande uit het verschil, berekend op de wijze als weergegeven onder A; nog meer subsidiair tot restitutie op de grond als weergegeven onder C, berekend op de wijze als weergegeven onder B; uiterst subsidiair zoals de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren; in alle gevallen in de buitengerechtelijke kosten; en in de kosten en nakosten van deze procedure. 3.2. [eisers] legt hieraan ten grondslag – kort gezegd – dat hij er vanuit had mogen gaan dat de ontwikkeling van het kredietvergoedingspercentage over zijn doorlopend krediet bij Ribank een externe rentevoet, namelijk het 1-maands Euribortarief, (met eventueel een liquiditeitsopslag) zou volgen. 3.3. Ribank voert verweer tegen de vorderingen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

inleiding 4.1. Het gaat in deze procedure om de beoordeling van de hierboven onder 2.2 aangehaalde passage van de kredietovereenkomst en artikel 10 van de AVW (hierna gezamenlijk: het wijzigingsbeding). De vraag is met name of het wijzigingsbeding zo moet worden uitgelegd dat [eisers] mocht verwachten dat de door hem betaalde kredietvergoeding de rente op de kapitaalmarkt zou volgen, en dan in het bijzonder het (variabele) 1-maands Euribortarief. Bij een daling van dat tarief zou dit tot een verlaging van de door [eisers] te betalen kredietvergoeding hebben moeten leiden. 4.2. Er is bij de rechtbank Amsterdam (zowel bij team kanton als bij team handel) een aantal zaken aanhangig waarin dezelfde kwestie aan de orde is. Op 6 december 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:9117), 20 december 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:9782) en 17 januari 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:630) is in vergelijkbare zaken al vonnis gewezen. In deze zaken gaat het om verschillende rechtsvragen waarop niet eerder is beslist en waarover verschillend kan worden gedacht, zodat met de mogelijkheid van een andere uitkomst in hoger beroep rekening moet worden gehouden. standpunten van partijen 4.3. Het betoog van [eisers] komt kort gezegd op het volgende neer. Volgens het ‘tweefasen-uitlegmodel’ moet in de eerste fase volgens de Haviltex-maatstaf worden bepaald of de betekenis van een beding duidelijk is. Zo nee, dan moet in de tweede fase de contra proferentem-regel van artikel 6:238 lid 2 BW worden toegepast. Het wijzigingsbeding van Ribank voldoet niet aan het transparantievereiste zoals dat is geformuleerd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) en is daarmee onduidelijk. Op grond van de contra proferentem-regel prevaleert dan de voor [eisers] meest gunstige uitleg van het beding. Dat is in dit geval de uitleg dat de kredietvergoeding is gekoppeld aan een externe rentevoet, en wel aan het (voor [eisers] meest gunstige) 1-maands Euribortarief, aldus steeds [eisers] . 4.4. Ribank heeft ten eerste betoogd dat [eisers] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen voor zover die zien op betalingen die hij heeft gedaan na de contractovername door DNV. Verder heeft Ribank betoogd dat geen twijfel bestaat bij de uitleg van het wijzigingsbeding, omdat dit helder bepaalt dat zij de kredietvergoeding mag wijzigen binnen de wettelijke grenzen. Er is daarom geen ruimte voor toepassing van de contra proferentem-regel. De ratio en economische rechtvaardiging van de wijzigingsbevoegdheid zijn gelegen in de doorlopende, flexibele en boetevrij opzegbare eigenschappen van de overeenkomst voor de kredietnemer, die vereisen dat ook de hoogte van de kredietvergoeding flexibel (dus: aanpasbaar) is om toekomstige onzekere (markt)omstandigheden die invloed hebben op het doorlopend krediet en de daarmee samenhangende kosten voor de bank te verdisconteren. De kredietvergoeding is uit verschillende componenten opgebouwd, te weten: de financieringskosten (ook wel fundingkosten genoemd: de kosten die de verstrekker maakt om financiering aan te trekken om het krediet te kunnen verlenen, waaronder het rentetarief dat banken elkaar in rekening brengen); een opslag voor kosten van de bedrijfsvoering; een opslag voor het risico dat een bepaalde kredietnemer het opgenomen doorlopend krediet niet aflost (ook wel kortweg de risico-opslag genoemd); provisiekosten die worden afgedragen aan tussenpersonen; de winstmarge. Deze elementen kunnen ieder en afzonderlijk van elkaar op andere gronden veranderen. Hierdoor is het standpunt dat de kredietvergoeding één op één is gekoppeld aan een externe rentevoet niet houdbaar, laat staan dat die is gekoppeld aan het 1-maands Euribortarief. Anders gezegd betekent een beweging op de geld- en kapitaalmarkt niet altijd dat de kredietvergoeding ook diezelfde kant op moet gaan, aldus steeds Ribank. juridisch kader 4.5. Artikel 6:159 BW ziet op contractsovername. Het eerste lid luidt als volgt: “Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.” 4.6. Artikel 6:238 lid 2 BW ziet op onduidelijke bedingen in overeenkomsten tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en diens wederpartij, zijnde een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf, en luidt als volgt: “Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.” 4.7. Artikel 6:238 lid 2 BW vloeit voort uit artikel 5 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13), dat eveneens voorschrijft dat jegens consumenten gebruikte bedingen “steeds duidelijk en begrijpelijk” moeten zijn opgesteld (het transparantievereiste) en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert (de contra proferentem-regel). 4.8. Het Hof van Justitie heeft zich uitgelaten over de vraag wanneer een beding “duidelijk en begrijpelijk” is opgesteld in de zin van artikel 5 van richtlijn 93/13. Uit de arresten [naam 1] (HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282) en [naam 2] (HvJ 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262) kan worden afgeleid dat het er niet slechts om gaat of een beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk is, maar ook of ‘een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument’ op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die hem is verstrekt, de strekking en concrete werking van het beding begrijpt zodat hij op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen die er voor hem uitvloeien, kon inschatten. 4.9. Artikel 3 lid 1 van richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. In de bijlage bij richtlijn 93/13 is een indicatieve lijst opgenomen van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.

4.13. Met betrekking tot het wijzigingsbeding is de kantonrechter van oordeel dat het taalkundig duidelijk is opgesteld. Volgens de tekst kan Ribank de kredietvergoeding eenzijdig wijzigen, waarbij als enige beperking wordt genoemd dat deze niet meer dan de volgens de Wet op het Consumentenkrediet toegestane maximumvergoeding zal bedragen. Hiermee wordt bedoeld het maximale kredietvergoedingspercentage zoals neergelegd in het Besluit kredietvergoeding, dat (ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst in 2008) bestond uit de geldende wettelijke rente verhoogd met 12%. De door Ribank vastgestelde kredietvergoeding is daar steeds ruim onder gebleven, zodat dit in deze zaak verder geen rol speelt. 4.14. Dat het wijzigingsbeding taalkundig niet voor meerdere opvattingen vatbaar is, betekent niet automatisch dat het daarmee voldoet aan de vereisten van richtlijn 93/13 zoals nader ingevuld door het Hof van Justitie. Indien de consument niet in staat wordt gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende economische gevolgen te begrijpen, wordt niet voldaan aan het transparantievereiste. Een gebrek aan transparantie is een van de omstandigheden die meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk is in de zin van richtlijn 93/13. Het is dus niet zo dat gebrek aan transparantie altijd tot een oneerlijk beding leidt. (ambtshalve) toetsing aan richtlijn 93/13 4.15. De kantonrechter dient ambtshalve te onderzoeken of ten aanzien van de kredietovereenkomst sprake is van een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13. Indien wordt vastgesteld dat het beding oneerlijk is, is de kantonrechter gehouden het beding te vernietigen. 4.16. [eisers] heeft in deze procedure echter expliciet te kennen gegeven géén toetsing te wensen inzake het al dan niet oneerlijke en niet-bindende karakter van het wijzigingsbeding. Ter zitting heeft [eisers] bovendien desgevraagd bevestigd dat hij geen vernietiging wenst op grond van artikel 6:233 onder a BW voor zover sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient in dat geval ambtshalve vernietiging van het beding achterwege te blijven, zie het arrest Pannon GSM (Hof van Justitie 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350). Tegen die achtergrond kan het onderzoek naar het mogelijk oneerlijke karakter van het wijzigingsbeding in deze procedure achterwege blijven. 4.17. Evenwel wordt opgemerkt dat een beding op grond waarvan de gebruiker eenzijdig de voorwaarden van een overeenkomst kan wijzigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden, wordt aangemerkt als een mogelijk oneerlijk beding als bedoeld in punt j van de indicatieve lijst bij richtlijn 93/13 (zie 4.9). De omstandigheid dat de kredietnemer – zo ook [eisers] – de overeenkomst op ieder moment kan opzeggen is op zichzelf onvoldoende om onder een van de uitzonderingen van punt 2, onder b van de indicatieve lijst (zie 4.10) te vallen en daarmee het mogelijk oneerlijke karakter als bedoeld in richtlijn 93/13 weg te nemen. Voor toepasselijkheid van een van deze uitzonderingen is ook nodig dat de wijzigingen ‘zo spoedig mogelijk’ of ‘redelijke tijd vooraf’ ter kennis van de consument worden gebracht. Bovendien wordt opgemerkt dat in dit geval de omstandigheid dat het wijzigingsbeding noch de verdere tekst van de kredietovereenkomst of de AVW inzicht geeft in de gronden of systematiek voor de wijziging van de kredietvergoeding, van belang kan zijn in het licht van de door de Hoge Raad recent geformuleerde duiding dat het transparantievereiste behelst dat bij het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid wordt verschaft als mogelijk is (Hoge Raad 22 november 2019, ECLI:HR:2019:1830 (Euribor hypotheken)). Tot slot is op grond van deze uitspraak ook vereist dat de voorwaarden genoemd in de uitzonderingen van punt 2, onder b van de indicatieve lijst (eerste alinea) zijn opgenomen in de overeenkomst om van deze uitzondering gebruik te kunnen maken. uitleg wijzigingsbeding 4.18. Nu op expliciet verzoek van [eisers] geen toetsing van het wijzigingsbeding op oneerlijkheid met vernietiging voorligt, behoudt het zijn geldigheid en moet door uitleg de betekenis daarvan worden vastgesteld. 4.19. Volgens het Haviltex-criterium geschiedt dit aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen niet alleen de (in dit geval heldere) bewoordingen van het beding, maar ook alle overige omstandigheden van het geval een rol. Daarbij zal in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie de gemiddelde consument als uitgangspunt worden genomen en alle aan de consument verstrekte informatie worden betrokken. Indien langs deze weg geen duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de uitleg van het beding, kan dit ertoe leiden dat onduidelijkheden op grond van de contra proferentem-regel voor rekening van de opsteller van het beding komen. 4.20. In dit geval is niet gebleken dat Ribank ten tijde van aangaan van de kredietovereenkomst brochures of ander informatie- en reclamemateriaal aan [eisers] heeft verstrekt zodat [eisers] alleen beschikte over de in de kredietovereenkomst en de AVW opgenomen informatie. Verder is niet gesteld of gebleken dat [eisers] destijds op een andere manier is geïnformeerd over het beleid van Ribank ten aanzien van het wijzigen van de kredietvergoeding. Hieruit volgt dat het voor [eisers] niet duidelijk is geweest op welke wijze en volgens welke criteria Ribank de kredietvergoeding kon wijzigen en dat hij slechts wist dat die onder het wettelijke maximum zou blijven. Onder die omstandigheden had [eisers] geen enkel aanknopingspunt voorhanden ten aanzien van de wijze waarop de kredietvergoeding zou wijzigen, wanneer die zou stijgen of dalen en in welke mate. 4.21. De kantonrechter is van oordeel dat de gemiddelde consument onder die omstandigheden de economische gevolgen van het wijzigingsbeding niet goed kan inschatten. Hij kan immers – behoudens het wettelijke maximum – niet voorspellen hoe de kredietvergoeding zou kunnen worden vastgesteld en wat dit financieel voor hem zou betekenen. Nu het beding daartoe geen enkel houvast biedt, voldoet het niet aan het transparantievereiste zoals dat in de eerder aangehaalde Europese rechtspraak is ontwikkeld in het kader van artikel 5 van richtlijn 93/13 waarop artikel 6:238 lid 2 is gebaseerd en evenmin aan hetgeen de Hoge Raad recent heeft geoordeeld (zie de eerdergenoemde uitspraak ‘Euribor hypotheken’). 4.22. Het vorenstaande leidt evenwel tot het volgende. Het ‘probleem’ ten aanzien van het wijzigingsbeding ziet op te weinig transparantie en niet op de gekozen bewoording, die immers taalkundig helder is, zoals eerder overwogen (zie 4.13). Anders gezegd: over wat er in het wijzigingsbeding staat, kan geen onduidelijkheid bestaan, alleen is de tekst en de (niet) verstrekte informatie voor de gemiddelde consument onvoldoende om de economische gevolgen goed te kunnen inschatten. 4.23. Er is daarmee ook geen sprake van een onduidelijke betekenis van een beding waarbij tussen verschillende uitleggen gekozen kan worden en waarop de contra proferentem-regel kan worden toegepast. Voor die regel is in beginsel plaats als door onduidelijke of dubbelzinnige bewoording of strekking van een beding meerdere uitleggen mogelijk zijn en waarbij de uitleg die voor de consument het meest gunstig is dan prevaleert.

De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Ribank tot op heden begroot op € 360,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.3. veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening. Aldus gewezen door mr. M.L.S. Kalff, kantonrechter, bijgestaan door mr. M.A. Kloppenburg, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2020. De griffier De kantonrechter